Cuando nos encontramos ante una adquisición de un producto y su instalación, la calificación del contrato es compleja; encontramos pliegos en los que el contrato es calificado de obra, otros en los que se califica el contrato como mixto y en algunas ocasiones se califica como suministro.

Si estuviéramos ante un contrato mixto que integra suministro y prestaciones de obras, ha de indagarse cuáles son las obligaciones esenciales que prevalecen y caracterizan el contrato por oposición a las accesorias o complementarias (STJUE, Sala Tercera, 26 de mayo de 2011, C-306/08, apartados 90 y 91).

Veamos distintos pronunciamientos sobre la calificación de estos contratos:

–En el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (JCCA) del Estado, nº4/13, de 27 de junio de 2014, sobre “calificación de contrato de instalación en edificios y obras”, se consideró que la adquisición de los elementos de iluminación queda englobado dentro del objeto principal de la misma, que es una construcción o instalación determinada, indicando que “si lo relevante es la obra en un bien inmueble, independientemente de la adquisición previa de los elementos que se van a destinar a esa obra, “ese contrato solo se puede calificar como contrato de obra”.

Indica la Junta que la finalidad delsuministro es la simple adquisición de elementos y no la adquisición de los mismos para su instalación. “En el caso de equipos de aire acondicionado, por ejemplo, es posible y habitual la adquisición de los mismos existiendo ya una previa obra de instalación que ha podido desarrollarse incluso años antes de la adquisición. Es el caso también de la renovación de equipos que utilizan las conducciones que ya fueron construidas y que permiten la renovación de los aparatos sin necesidad de acometer nuevas obras”.

–La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón,enelInforme10/2014, de 2 de abril, mantuvoque enel contrato mixto “Pista de evacuación e innivación artificial en la estación de esquí de Panticosa”, la prestación que constituye su objeto principal es la innivación artificial, es decir la adquisición de los cañones de nieve, o cañones innivadores; y el régimen jurídico de su adjudicación es el que corresponde a un contrato de suministro, con independencia de la cuantía del importe de la prestación, teniendo un carácter accesorio las obras a realizar.

– El TARC de la Comunidad de Madrid, ensu resolución nº 300/2017, respecto del contrato de “obras de sustitución a tecnología led de las instalaciones de alumbrado exterior para la mejora de la eficiencia energética en el municipio” entiende que está correctamente calificado como contrato de obras.

– El TARC Central, en su resolución nº 1122/2018, indica respecto del contrato de la “obra de rehabilitación y modernización del alumbrado público de dicho municipio”, que es un contrato mixto y que se ha de atender al carácter de la prestación principal. Y en este sentido, no puede sino afirmarse que nos hallamos ante un contrato de obra, al ser las prestaciones de este contrato las principales.

– Igualmente, el TARC de la Junta de Andalucía, en Resolución 308/2018, determina que en el supuesto examinado se ha de concluir que el objeto del contrato consistente en el suministro e instalación de determinados tipos de luminarias y elementos de soporte para la renovación del alumbrado público con el fin de mejorar la eficiencia energética es uno de los trabajos enumerados en los Anexos I de la LCSP y II de la Directiva 2014/24/UE, por lo que conforme a los artículos 13 y 2.1.6, respectivamente, de dichas normas jurídicas, ha de ser calificado como contrato de obras.

La doctrina no es clarificadora, proviene del análisis del caso concreto, -como no podría ser de otra forma-,y no contamos con pautas claras a fin de calificar el contrato.

En mi opinión, será imprescindible conocerla envergadura de la instalación, su complejidad, la necesidad de proyecto y la amplitud de éste, también el coste diferenciado de las prestaciones de cada contrato, puesto que aunque el coste no sea decisivo, cuando una de las prestaciones suponga un porcentaje muy elevado, parece difícil que sea la otra prestación la principal.

Podemos distinguir:

–Si la instalación fuera prácticamente irrelevante, ni siquiera estaríamos ante un contrato mixto sino de suministros (p. ej. sustitución de aparato de aire acondicionado; sustitución de algunos módulos de un ascensor, cambio de algunas bombillas, etc).

–En el caso de que lo relevante sea la adquisición del producto pero exija trabajos concretos de instalación, estaremos ante un contrato mixto, a adjudicar teniendo en cuenta las normas del contrato de suministro, entendiendo que en este caso las obras serían secundarias (por ej. sustitución del césped artificial de un campo de fútbol, cambio del ascensor con escasa obra, sustitución de luminarias con necesidad de una mínima instalación).

–En el supuesto de que lo relevante sea la obra, normalmente por ser de nueva instalación o suponer una reforma importante, estaríamos ante un contrato de obras que englobaría los suministros necesarios (por ej. construcción inicial del campo de futbol con césped artificial, instalación de un ascensor en donde no lo había, proyecto de instalación de luminarias con cableado, etc).

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), en su artículo 18.1 a), indica que cuando un contrato mixto comprenda prestaciones propias de dos o más contratos de obras, suministros o servicios se atenderá al carácter de la prestación principal.

La jurisprudencia europea había sido muy clara en este sentido. A modo de ejemplo, la STJUE de 21 de febrero de 2008 (Asunto C-412/04), Comisión contra Republica Italiana, reiterándola jurisprudencia anterior pero de forma más clara, subraya que la determinación del régimen jurídico de los contratos mixtos, que combinen obras y servicios o suministros, no puede realizarse únicamente por aplicación de un criterio cuantitativo (prestación de mayor valor económico, o value test), sino diferenciando la prestación característica del contrato, de aquellas que presentan un carácter accesorio o complementario.

Conviene tener en cuenta que en los contratos mixtos, para la ejecución del contrato, será de aplicación la normativa propia de las tipologías contractuales que los componen.En este sentido, la resolución 499/2014 del TACRC, resuelve un recurso contra los pliegos rectores de un contrato de arrendamiento, bajo la modalidad de renting, e instalación de césped artificial para un campo de fútbol municipal, que requería la previa realización de obras para preparar el terreno. El Tribunal pone de manifiesto que la fórmula de abono del precio fijada en el PCAP, relativa a abonos mensuales previa presentación de la factura, es contraria a los arts. 12 y 115.2 del TRLCSP. Estos preceptos someten a los contratos mixtos a las normas propias a la prestación principal sólo en la fase de adjudicación del contrato, pero no en cuanto a los efectos de cada una de las tipologías contractuales que los componen.

Mi amigo y experto en contratación pública, Bernabé Palacín Sáenz, nos regala este post sobre una materia muy interesante y conflictiva en estos momentos. Es todo un placer poder publicarlo aquí.

1. Evolución de las comunicaciones interpretativas de la Comisión Europea en materia de integración de aspectos sociales y medioambientales

Desde que la Comunicación de la Comisión titulada “La Contratación Pública en la Unión Europea”, de 11 de marzo de 1998, señalara que el objetivo de la contratación pública es esencialmente económico, y se planteara como una de sus prioridades “[…] la eliminación de la desigualdad y la promoción de la igualdad entre el hombre y la mujer en todas las políticas y actividades de la Unión Europea […]”, hasta la Comunicación de 20081, que se pronuncia sobre los potenciales beneficios de la compra pública ecológica, incentivando en las empresas el desarrollo de tecnologías ambientales; nos encontramos con una década en la que se cuaja el carácter estratégico e instrumental que hoy presenta nuestra contratación pública. Especialmente significativas resultan las Comunicaciones de 20012, sobre las posibilidades de integrar características sociales y medioambientales, ajustadas a las preocupaciones sociales, siempre que la elección no dé lugar a un acceso restringido al contrato en detrimento de los licitadores de otros Estados miembros.

No obstante, enseguida se advierte el carácter subordinado de los beneficios sociales al principio de libre competencia, reflejo que se positiviza en la afirmación: “El desarrollo sostenible ofrece a la Unión Europea una visión positiva a largo plazo de una sociedad más próspera y justa y que promete un medio ambiente más limpio, seguro y sano […]. Para conseguirlo en la práctica es necesario que el crecimiento económico apoye al progreso social y respete el medio ambiente, que la política social sustente los resultados económicos y que la política ambiental sea rentable”, si bien, ya se encarga la Comunicación medioambiental de aclarar que no hay contradicción entre crecimiento económico y un nivel aceptable de calidad medioambiental, ya que ambos se complementan o son sinérgicos.

Las Comunicaciones de 2001 mantienen un común denominador referido a los criterios de adjudicación, y es que “[…] han de permitir valorar las cualidades intrínsecas de un producto o servicio.”, debiendo estar vinculados al objeto del contrato.

2. La calidad intrínseca de lo ofertado

La doctrina administrativa de la Junta Consultiva de Contratación del Estado recoge este elemento consustancial a la valoración de la oferta, según su calidad intrínseca. El informe 31/03 sobre el “Proyecto de orden por la que se dictan instrucciones a los órganos de contratación sobre los requisitos y criterios medioambientales que habrán de introducirse en los pliegos de cláusulas administrativas particulares” dice que “[…] la función de los criterios de adjudicación es, por lo tanto evaluar la calidad intrínseca de las ofertas, lo cual supone que deben tener relación directa con el objeto del contrato”.

En parecidos términos el Acuerdo 64/2013, de 6 noviembre, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón «La función de los criterios de adjudicación es, por tanto, evaluar la calidad intrínseca de las oferta […]»; o el Informe 6/2014, de 3 de febrero: «[…] Su función consiste, por tanto, en permitir evaluar la calidad intrínseca de las ofertas». En contra, la relevante Sentencia del TJUE de 10 de mayo de 2012, Comisión c. Países Bajos, as. C-368/10, que en su apartado 91 afirma: “[…] como se desprende del punto 110 de las conclusiones de la Abogado General3, no es necesario que un criterio de adjudicación se refiera a una característica intrínseca de un producto, es decir, a un elemento incorporado materialmente en éste […]”

Se cuestiona, por tanto, si es más racional reducir la visión de la contratación pública a la obtención de una ventaja económica, como sigue manteniendo la Directiva 2014/24/UE, incluso el artículo 1 de la LCSP 2017, reservando los instrumentos de intervención en la economía para las políticas activas de las Administraciones Públicas en el empleo o el medio ambiente o, por el contrario, la contratación pública, como herramienta, como estrategia, debe complementar esas políticas directas, porque ello produce una mayor eficiencia en el gasto público.

La respuesta está en la ecuación más rentable, hemos de conocer si la acción del órgano de contratación, resulta oportuna, pertinente, viable, eficaz y eficiente, sobre la base de previas métricas evaluadas contrastadas con los correspondientes valores de referencia.

3. El objeto del contrato y su vinculación con los criterios de adjudicación: el bloque de las prestaciones, factores y formas de producción.

Las Comunicaciones interpretativas, social y medioambiental, de 2001, se refieren al objeto del contrato interrogándose sobre la siguiente cuestión: “¿Qué deseo como administración pública?, ¿construir o comprar?”, y prevén la imposición de un determinado modo de ejecución que incorpore intereses de tipo social.

La delimitación del objeto del contrato, señalan, no es ilimitada, los órganos de contratación, deben cumplir las normas y principios generales del Derecho Comunitario y, en particular, la libre circulación de mercancías y servicios, principios originarios y, de algún modo, antagonistas de la visión socialmente responsable de la contratación pública.

La nueva LCSP 2017 dibuja la relación entre los criterios de adjudicación y el objeto del contrato, contemplando las referencias clásicas a la integración de sus prestaciones (propiedades, funcionalidades, composición, materiales, tiempo, plazo) y su ciclo de vida (materias primas, fabricación, comercialización, transporte, eficiencia energética, desmantelamiento, reutilización), características todas ellas intrínsecas a la prestación; pero también, y esto es lo interesante, incorpora los factores que intervienen en los procesos de producción, prestación o comercialización de las obras, suministros o servicios, lo que de suyo amplía el ámbito y las posibilidades de integrar criterios sociales y medioambientales, lejos del corsé al que les sometió el considerando núm. 46 de la Directiva 2004/18/CE, así como el artículo 150 del TRLCSP.

De la vinculación de los criterios de adjudicación al objeto del contrato, podemos distinguir una modalidad estricta, tradicional, relativa a las prestaciones típicas del contrato, tales como el precio, unidades, calidad, funcionalidad, estética, etc., en las que se niega el criterio social como vinculado a las características propias de las empresas4 o a la mejora de las condiciones de trabajo y salariales5, y otra amplia, constituida por factores y formas de producción, comercialización o prestación, que busca, conforme al espíritu de las normas comunitarias, el pleno empleo y una sociedad más justa y sostenible, mediante la utilización de herramientas estratégicas.

De esta vinculación más amplia al objeto del contrato interesa destacar:

Los factores que intervienen en los procesos de producción, prestación o comercialización, que agrupamos, según la teoría económica, en las categorías de tierra (productos primarios, no elaborados por el hombre), capital (bienes elaborados por el hombre para incrementar la producción) y trabajo (servicios humanos6).
Las formas de producción, prestación o comercialización, medioambiental y socialmente sostenibles y justas, como combinación de los factores productivos, han de ser capaces de satisfacer “[…] las necesidades del presente sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades.7”, y han de ser justas8, equitativas, éticas9, en su relación con el objeto del contrato, valorando un precio adecuado, como apuntan Mª Pilar ALGUACIL MARÍ y Vanesa FELIP TORRENT10.

Ambos aspectos considerados, factor y forma, se fijan en el apartado 6.a) del artículo 145, siendo susceptibles de ser vinculados al objeto del contrato y utilizados como criterios de adjudicación, algo lejos de la interpretación realizada por el TACRC, en su Resolución 235/2019, que comentamos a continuación.

4. Breve recensión de la Resolución 235/2019 del TACRC

Se trata del supuesto de unas mejoras salariales, por encima de Convenio, así como de la integración de políticas de conciliación de la vida personal y familar que, según la empresa recurrente, no guardan relación alguna con el servicio contratado, y en opinión del órgano de contratación cumplen los requisitos del artículo 145 LCSP, al referirse y afectar a los procesos y formas en los que se ejecuta la prestación.

El TACRC, hace un ejercicio de contraste de ambos criterios de adjudicación, frente a la Directiva 2014/24/UE y frente a la LCSP, y con apoyo en el considerando 92 de la primera, que apela al rendimiento comparativo de los criterios de adjudicación, y sobre la base de la inexistente definición del criterio de adjudicación en la LCSP, tan sólo referenciado a finalidades sociales en el artículo 142.2.; excluye la posibilidad de valorar aquellos supuestos como criterios de adjudicación. El TACRC, cita en su apoyo sendas sentencias del TSJ de Madrid11 y analiza el artículo 145.6 de la LCSP, equiparando, como si de una misma cosa se tratase, factor o medio de producción con formas o métodos productivos.

El TACRC interpreta, además, que la expresión «socialmente sostenibles y justas» se refiere al nivel mínimo establecido por la normativa de aplicación. En el caso de los salarios, al salario mínimo interprofesional, o al fijado en el convenio de empresa o en el convenio colectivo sectorial de aplicación. Estos niveles salariales son los socialmente justos y sostenibles; por debajo de ellos, no lo son.”. Conclusión con la que no podemos estar de acuerdo, toda vez que el legislador interno, en este inciso diferencial con el texto del artículo 67 de la Directiva, se refiere a una combinación específica de los factores que pueden tener un impacto significativo en el medio ambiente (artículo 145.3.h), con los métodos de producción ecológicos, forma sostenible, que a su vez, puede ser justa, si nos basamos en un comercio equitativo. Y del mismo modo, una combinación de factores o medios sociales, especialmente cuando se refieren a las personas vulnerables, da lugar a formas de producción, comercialización o prestación más sostenibles en su finalidad y justas12.

Cierto que Sentencias como la del TSJ de Madrid, de 14 de marzo de 2019, plantea el incremento salarial como injerencia en el derecho laboral, pero también hay que reconocer que este incremento, lejos de ser discriminatorio, puede tener un efecto compensador de diferencias entre quienes trabajan para la Administración, ya sea como personal propio o de terceros colaboradores.

CONCLUSIÓN: La difícil vinculación de los criterios de adjudicación con perspectiva social al objeto del contrato no lo es porque los términos de la LCSP no sean claros o precisos, sino por la ambigüedad que, hasta ahora, imprimen la doctrina y la jurisprudencia menor, al utilizar símiles y apoyos interpretativos dispares, basados únicamente en el derecho, lejos de la concepción económica de muchos de los conceptos de la contratación pública, que no sirven sino para confundir al gestor llamado a aplicarlos. La nueva LCSP abre una oportunidad, inédita en su extensión, para implementar la visión estratégica e instrumental de la contratación pública, conectando eficiencia con mejor calidad-precio y éstas con la introducción de criterios sociales y medioambientales. La timorata aplicación de estos criterios, a los que se refiere la Comisión Europea13, depende mucho de la aclaración de los conceptos que se han tratado, proporcionando la debida seguridad jurídica a los gestores.

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1 COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS Bruselas, de 16 de julio de 2008 COM (2008) 400 final Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones. Contratación pública para un medio ambiente mejor.
2 COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS Bruselas, 15 de octubre de 2001 COM (2001) 566 final, Comunicación Interpretativa de la Comisión sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar aspectos sociales en dichos contratos. La Comisión espera que la comunicación ayude a integrar los aspectos sociales contribuyendo al desarrollo sostenible, concepto que combina el crecimiento económico, el progreso social y el respeto del medio ambiente.

COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS Bruselas, de 4 de julio de 2001 COM (2001) 274 final, Comunicación Interpretativa de la Comisión sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar los aspectos medioambientales en la contratación pública. Desde un punto de vista metodológico ambas comunicaciones siguen las distintas fases del procedimiento de contratación pública y señalan las posibilidades y modalidades de integración.
3 CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL SRA. JULIANE KOKOTT presentadas el 15 de diciembre de 2011 (1) Asunto C-368/10 Comisión Europea contra Reino de los Países Bajos
4 Resoluciones del TACRC, de 24 de abril de 2015, del TARCJ de Andalucía, de 18 de febrero de 2016, TACRC de 5 de mayo de 2017 y de 26 de octubre de 2018.
5 Resoluciones del TACRC, de 8 y 29 de marzo de 2019
6 Los hogares realizan una función económica, consumen y aportan factores de producción Guía práctica de la contratación pública para la PYME: ¿Cómo compra el sector público? (1) Contratación Administrativa Práctica nº 155, mayo-junio 2018, Nº 155, 1 de may. de 2018, Editorial Wolters Kluwer.
7 NACIONES UNIDADAS, COMISIÓN MUNDIAL SOBRE EL MEDIO AMBIENTE, Nuestro futuro común, Abril, 1987.
8 La Organización Mundial del Comercio Justo (WFTO) da la siguiente definición: “El Comercio Justo es un sistema comercial basado en el diálogo, la transparencia y el respeto, que busca una mayor equidad en el comercio internacional prestando especial atención a criterios sociales y medioambientales. Contribuye al desarrollo sostenible ofreciendo mejores condiciones comerciales y asegurando los derechos de productores/as y trabajadores/as desfavorecidos, especialmente en el Sur”
9 MEDINA ARNÁIZ, Teresa, Comercio justo y contratación Pública, Capítulo VI, de la obra Contratación Pública Estratégica, VV.AA., dirigida por PERNAS GARCÍA, J. José. Thonsoms Reuters Aranzadi. Dice la autora: “[…] el fomento de los principios del comercio justo en la contratación pública es uno de los ejemplos de objetivos secundarios conectados directamente con el concepto de «compra ética»
10 ALGUACIL MARÍ, Mª Pilar y FELIP TORRENT, Vanesa, ob.cit. nota núm. 175.
11 Núms. 220/2017 y 136/2018, que afirman: “[…] un criterio de valoración consistente en el compromiso de aplicar a los vigilantes de seguridad que presten el servicio objeto de contratación el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, no ofrece una relación directa con el objeto del contrato, y no es una cláusula social de las que la Directiva 2014/24/UE permite incluir como criterio de adjudicación.”
12 Véase el artículo de opinión. Contratación Administrativa Práctica nº 161, mayo-junio 2019, Nº 161,1 de may. de 2019, Editorial Wolters Kluwer.”[…] Si los criterios de adjudicación pueden tener legítimamente como finalidad la mejora de las condiciones salariales, la mejor manera de cumplir esa finalidad es que el propio criterio de adjudicación valore dichas mejoras […] Esta interpretación vacía de contenido la totalidad del artículo 145.2.1ª; en efecto, no se podría exigir mejora de emisiones de gases de efecto invernadero por debajo de los exigidos en la normativa, no se podrían valorar la existencia de planes de igualdad en empresas no obligadas a ello por la normativa, no se podría valorar la contratación de personas discapacitadas para la ejecución del contrato por encima de lo exigido en la normativa. Esta interpretación del TACRC, al dejar sin contenido un precepto de la ley, no puede ser compartida por nosotros.”
13 Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de Las Regiones, Conseguir que la contratación pública funcione en Europa y para Europa, Estrasburgo, 3-10-2017, COM (2017) 572 final.

La composición de la Mesa de Contratación en las Entidades Locales, viene recogida en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), que en su apartado 7 establece:

“La Mesa de contratación estará presidida por un miembro de la Corporación o un funcionario de la misma, y formarán parte de ella, como vocales, el Secretario o, en su caso, el titular del órgano que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico, y el Interventor, o, en su caso, el titular del órgano que tenga atribuidas la función de control económico-presupuestario, así como aquellos otros que se designen por el órgano de contratación entre el personal funcionario de carrera o personal laboral al servicio de la Corporación, o miembros electos de la misma, sin que su número, en total, sea inferior a tres. Los miembros electos que, en su caso, formen parte de la Mesa de contratación no podrán suponer más de un tercio del total de miembros de la misma. Actuará como Secretario un funcionario de la Corporación”.

Resulta dudoso si cuando dicho texto legal exige un mínimo de tres, se refiere a “miembros” en total, o se refiere al número de “vocales”. Pienso que la ley se refiere a los miembros, lo que solucionaría el problema de muchos ayuntamientos pequeños a la hora de configurar la mesa de contratación; sin embargo, existe más doctrina en la línea de que la ley se refiere al número de vocales.

En apoyo a mi criterio, en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 26 de marzo de 2004, el tribunal concluye que la mesa de contratación se constituyó con solo dos miembros, cuando precisaba tres, lo que implica un vicio o defecto procedimental relevante y trascendente, por lo que corresponde anular el acuerdo.

Sin embargo, la doctrina mayoritaria se ha pronunciado a favor de que lo que la norma exige es nombrar a un mínimo de tres vocales. Por ejemplo, el Informe 21/2009, de 16 de septiembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma (JCCA) de Aragón, establece que “de acuerdo con la Disposición Adicional Segunda LCSP el número mínimo de vocales de las mesas de contratación de las entidades locales es 3”.

En el mismo sentido, el Informe 96/2018 de la JCCA del Estado, ha indicado “De este modo el límite de tres entiende esta Junta que se refiere al número de vocales”.

Por su parte, el art. 21.7 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, dispone que para la válida constitución de la mesa, deberán estar presentes la mayoría absoluta de sus miembros y, en todo caso, el Presidente, el Secretario y los dos vocales que tengan atribuidas las funciones correspondientes al asesoramiento jurídico y al control económico-presupuestario del órgano. Con lo cuál, aún con la interpretación de que el número mínimo de vocales es de tres, podríamos constituir la mesa con dos de ellos.

Por otro lado, en muchas administraciones locales pequeñas, ocurre que el único funcionario es el Secretario-Interventor. Pienso que éste, en su condición de único funcionario del Ayuntamiento, puede ser a la vez vocal de la mesa de contratación y secretario de ésta. Esta opción encontraría apoyo legal en el artículo 16.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), que admite expresamente que en los órganos colegiados, un miembro o vocal de este órgano pueda actuar como Secretario.

En este sentido, Francisco Sánchez Moretón, Secretario-Interventor del Servicio Jurídico de Asistencia a Municipios de la Diputación Provincial de Salamanca, en su “Nota sobre algunos aspectos novedosos de intereses para pequeños municipios en la nueva ley de contratos del sector público”, manifestó:

“Atendiendo a lo dispuesto en el actual artículo 16 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que sobre los órganos colegiados señala que tendrán un Secretario que podrá ser un miembro del propio órgano o una persona al servicio de la Administración Pública correspondiente, podemos mantener que sí que es admisible siempre que sea el único funcionario de la Corporación. En este caso, el secretario de la mesa no tiene voto, pero el Secretario-Interventor tendrá voto como vocal”.

Lo que no en ningún caso es posible es que el Secretario-Interventor de la Corporación actúe únicamente como secretario de la mesa, aún cuando existan dos vocales más, puesto que la D.A. 2ª, requiere que aquél participe como vocal, lo que conlleva tener voz y voto en la mesa. (Resolución 45/2016, de 11 de abril de 2016, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi).

Por otro lado, respecto de la exigencia de que “los miembros electos que, en su caso, formen parte de la Mesa de contratación no podrán suponer más de un tercio del total de miembros de la misma”, supone que no pueden o, al menos, no deberían asistir los representantes de todos los grupos políticos, porque conllevaría constituir mesas con un número inviable de miembros. Además, de que como señala el art. 326.1 LCSP, la mesa de contratación es un órgano de asistencia técnica especializada.

Así, la JCCA del Estado, en el Informe 62/2018, ha señalado que si bien el artículo 326.5 LCSP, sí recoge la posibilidad de que en las sesiones de la mesa participen asesores especializados según la naturaleza de los asuntos a tratar, la ley no hace, por contra, referencia alguna a la figura de los invitados, no pudiendo tampoco considerarse que los miembros electos de la Corporación asuman por principio la condición de asesores especializados.

He convencido a José María Agüeras Angulo, Interventor-tesorero superior de Administración local, gran experto en contratación pública,  para que cambie de blog por un día y escriba aquí.  Lo siento Pedro Corvinos, tu blog es muy bueno, pero hoy José María es mío.

Leyendo el interesante artículo de Joan Bosch en La parte contratante, sobre las posibilidades de contaminación que pueden tener lugar en la valoración de los criterios sujetos a juicio de valor, Pilar Batet me da la oportunidad de un turno de réplica, que pido simplemente para añadir un quinto supuesto de contaminación a los cuatro que Joan Bosch expone, a propósito de la reciente Resolución 574/2019 del TACRC, pero  en otro momento procedimental: el de apertura del sobre uno o de documentación administrativa, si se produce la anticipación de criterios matemáticos, aun cuando no existan en la licitación criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor.

La resolución del Tribunal concluye, con base en un criterio antiformalista, que dicha anticipación, al no existir criterios sujetos a juicio de valor, no compromete valoración alguna, por lo que no resulta comprometido el principio de igualdad: “Por tanto, no se considera vulnerado el principio de igualdad entre los licitadores, puesto que en ningún caso puede el órgano de contratación verse afectado en el procedimiento de valoración de las ofertas por este conocimiento previo de las mejoras ofertadas por una de las licitadoras concurrentes…/…La Resolución 287/2019, de 25 de marzo de 2019 se pronuncia en este sentido y recoge el principio anti formalista, en lo relativo a la vulneración del conocimiento sucesivo de la información por parte del órgano de contratación, considerando el carácter no absoluto del mismo…/…Analizadas las circunstancias concurrentes en el presente caso, entendemos que no se ha comprometido en ningún caso la objetividad del órgano de contratación en la evaluación de los criterios de adjudicación, cuya aplicación es absolutamente automática, por lo que el conocimiento previo de las mejoras ofertadas por la licitadora ahora recurrente puede ser calificado como “intrascendente” a estos efectos.” 

Este posicionamiento también ha sido mantenido por el TACP de Madrid en su reciente resolución 96/2019, pudiendo no obstante calificar el criterio como novedoso, pues con carácter general el TACRC se había venido mostrando partidario de la exclusión de los licitadores que incluyesen información de sus ofertas -ya se trate de criterios sujetos a juicio de valor o evaluable mediante fórmulas- en el sobre relativo al cumplimiento de requisitos previos (p.e. resoluciones 146/2011, 67/2012 o 463/2017).

Sin embargo, el Presidente del TACRC emite voto particular, a partir de unas consideraciones bien distintas, partiendo de la doctrina hasta entonces emanada del propio TACRC y de la JCCA: “De esa doctrina contenida en nuestras resoluciones citadas y en la expuesta de la JCCA resulta que la única solución ante esos incumplimientos es la exclusión de las ofertas en las que se produzca esa violación del secreto de las ofertas o se incumplan los requisitos establecidos sobre forma de presentación las proposiciones de manera que quiebre los requisitos establecidos y se rompa el secreto de la oferta…./… De esa normativa se deduce que, en todo caso, si se infringen sus determinaciones, habida cuenta que son normas imperativas y/o prohibitivas y se quebranta el secreto de las ofertas, el efecto es la exclusión de la licitadora cuya oferta infrinja ese régimen normativo. El criterio de la mayoría se aparta de esa consecuencias e inaplica el régimen legal citado sobre la base de que solo sería aplicable en caso de que existan, además, criterios no automáticos o subjetivos, supuesto en el que sí, en su opinión, se produciría lesión del principio de objetividad e imparcialidad del órgano de contratación, como si no ocurriese igual en el caso de inexistencia de criterios subjetivos, como el que nos ocupa, y no se infringiesen asimismo otras normas y principios que determina la citada consecuencia de exclusión del licitador infractor.”

Hasta aquí, nada especialmente llamativo, un criterio formalista frente al antiformalista del resto del Tribunal; lo relevante es el argumento que a continuación expone: la anticipación en fase de revisión de la documentación administrativa puede afectar a la objetividad de la mesa a la hora de valorar los requisitos de aptitud para contratar: “El criterio de la mayoría, por otra parte, se aparta y hace tabla rasa de la doctrina al respecto del Tribunal Supremo, que se concreta en que la anticipación de información sobre la oferta económica, incluso podría influir, en detrimento de los principios de objetividad e imparcialidad, en la valoración de los requisitos de capacidad de la empresa y en la resolución de las dudas que la misma pudiera suscitar a la Mesa de Contratación. Todo ello con el consiguiente riesgo de favorecimiento de una determinada oferta en razón a ese conocimiento previo, en perjuicio de las restantes ofertas, viéndose menoscabado el principio de igualdad de trato a los licitadores.”

La sentencia a que se refiere el Presidente del TACRC es la STS de 2-7-2004, que señala también: “es esencial el principio de legalidad que exige respetar el procedimiento legal y reglamentariamente establecido en las normas de contratación. (…) Ese automatismo en la adjudicación al que nos acabamos de referir exige que la LCAP determine de forma clara el procedimiento de selección del contratista, en el que la fase de calificación previa de los documentos a que se refiere el art. 80, en aras a acreditar la seriedad de la proposición económica y la capacidad para contratar del empresario…/…es absolutamente independiente y previa de la fase ulterior y pública de propuesta por la Mesa de contratación al órgano de contratación de la adjudicación al postor que oferte el precio más bajo…/…Por ello el art. 99 del Reglamento de desarrollo de la Ley (RGC) determina que han de presentarse en sobre cerrado y separado, firmados por el licitador o la persona que lo represente, tanto las proposiciones económicas como los documentos acreditativos de los requisitos de capacidad y solvencia.  …/… La transparencia resulta básica y esencial en la fase de apertura de proposiciones económicas por lo que se lleva a efecto en acto público, pero ni es buscada ni deseada en la fase de apertura de las plicas administrativas a fin de no alterar el normal régimen de concurrencia competitiva e igualdad de oportunidades.”

Y concluye su voto particular con cita en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de diciembre de 2013: “La necesidad de preservar la imparcialidad y objetividad en el proceso de adjudicación exige la separación necesaria entre la apertura de la documentación administrativa y la toma de conocimiento de la proposición económica, e impone el carácter secreto de todas las proposiciones, cuyo incumplimiento ha de conllevar la nulidad del procedimiento …/… de acuerdo con dicha doctrina jurisprudencial, procedía la exclusión de la licitadora, por lo que el recurso debería haber sido desestimado.»

En fin, para mí es un razonamiento interesante, que nunca me había planteado, diferente de la «típica» anticipación de criterios matemáticos que contamina la valoración de los criterios subjetivos; qué duda cabe de que se basa en una desconfianza quizás excesiva hacia la labor de la Mesa, que estaría tentada, bien de evitar que un licitador indeseado “cumpla” las condiciones de aptitud sabiendo que podría obtener finalmente el contrato, bien de darle el empujón que quizás le faltaba, si se trata de un licitador deseado. Como digo, interesante planteamiento, pero que en mi opinión queda desfasado, considerando que hoy por hoy en la inmensa mayoría de casos, las condiciones de aptitud serán verificadas con carácter previo a la adjudicación, y no en el momento de presentación del sobre 1.

Mi amigo Joan Bosch, Jefe del Área de Contratación del Consorcio Localret, es reincidente en este blog, a sí que, sin duda, su condena será mucho mayor.

Es pacífico que el conocimiento previo del resultado de valorar los criterios automáticos puede influir en la valoración de los restantes criterios; es decir, existe un riesgo de “contaminación” en el personal llamado a evaluar los criterios de adjudicación dependientes de un juicio de valor.

Así, por ejemplo, cualquier acto que implique el conocimiento del contenido de las proposiciones antes de que tenga lugar el acto (público o no) de su apertura es contrario a las previsiones del artículo 146 de la LCSP, a los efectos de preservar el secreto de las proposiciones, la objetividad y la imparcialidad de las valoraciones sujetas a un juicio de valor y, en definitiva, la igualdad de trato de las empresas licitadoras y la transparencia del procedimiento:  

1. Aunque con matices,¹ los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales han determinado la exclusión en caso de inclusión indebida de documentación que deba ser valorada conforme a criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas en el sobre que contenga los elementos de la oferta que se valoraran mediante un juicio de valor (Por todas, la resolución 463/2017 del TACRC). 

2. De la misma manera, los Tribunales han mantenido la improcedencia de acordar la retroacción de actuaciones para proceder a una nueva valoración de las ofertas (“juicio de valor”) una vez que ha tenido lugar la apertura de los sobres relativos a los criterios de adjudicación “fórmula matemática” (Entre otras, las resoluciones 213/2018, 109/2018 y 95/2018 del TACRC). 

En definitiva, se trata de evitar el riesgo potencial de contaminación del juicio del órgano técnico de valoración de los criterios sujetos a un juicio de valor, una vez conocida la documentación evaluable mediante fórmulas. Y ello viene motivado por la necesidad de garantizar que los criterios sometidos a juicio de valor no puedan verse condicionados por la previa valoración de los elementos objetivos. 

Pero no es pacífico que toda “contaminación” (o “riesgo potencial de contaminación”) sea contraria a las previsiones de la LCSP: 

3. Fórmulas matemáticas que incluyen la valoración técnica (juicio de valor): 

(Resolución nº 9/2018 el TCCSP) La recurrente impugna dos criterios de adjudicación “automáticos”, porque la fórmula incluye la valoración técnica que se habrá asignado previamente a los equipos: la fórmula pondera el número de equipos adicionales en función del valor obtenido por dichos equipos en una fase anterior ‒criterios “juicio de valor”‒. Es decir, la puntuación obtenida en la valoración técnica de cada aparato ofrecido sirve de base para aplicar la fórmula de puntuación establecida para la eventual mejora del bien. 

Pues bien, el Tribunal considera que no hay interferencia entre el procedimiento de valoración de los criterios subjetivos y los de valoración automática… 

Sin embargo, el juicio de valor sí impacta directamente sobre la valoración de los criterios que dependen de la aplicación de la fórmula, porque un ítem de la fórmula es la valoración de los criterios “juicio de valor”. Se estaría permitiendo al órgano técnico de valoración de los criterios sujetos a un juicio de valor otorgar una mayor o menor puntuación a estos criterios, en función del interés en que el contrato se adjudique a una empresa u otra… 

4. El establecimiento de umbrales mínimos de puntuación: 

El artículo 146.3 de la LCSP establece que en el caso de que el procedimiento de adjudicación se articule en varias fases, se indicará igualmente en cuales de ellas se irán aplicando los distintos criterios, estableciendo un umbral mínimo del 50 por ciento de la puntuación en el conjunto de los criterios cualitativos para continuar en el proceso selectivo. 

La Sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2018, dictada en el asunto C-546/16, Montte vrs Musikene, en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi –OARCE-, condiciona esta posibilidad a que los criterios de adjudicación respeten los principios de transparencia, de no discriminación y de igualdad de trato. En el mismo sentido, la resolución 34/2019 del TCCSP (¡Dos de las cuatro proposiciones fueron rechazadas por no llegar al umbral mínimo establecido!) advierte que el establecimiento de fases sucesivas con umbrales de puntuación con efectos eliminatorios requiere que el órgano de contratación estructure el examen y análisis de las ofertes, esto es, el método de valoración y clasificación de las ofertas, y motive debidamente las puntuaciones que se asignen. 

El “umbral mínimo de puntuación” supone per se un riego potencial de contaminación del juicio del órgano técnico de valoración de los criterios sujetos a un juicio de valor: si se articula un umbral mínimo de puntuación, la valoración de los criterios “juicio de valor” podría determinar la expulsión de una empresa u otra (“en función del interés en que el contrato se adjudique a una empresa u otra…”). ¿Existe mayor riesgo de contaminación?

Sí, claro, se dirá, si se respetan los principios de transparencia, de no discriminación, de igualdad…, se estructura el examen y análisis de las ofertas, se motiva debidamente…, como no puede ser de otra manera, pero, claro, esto también valdría para los supuestos de “contaminación” a) y b) ‒inclusión indebida de documentación y nueva valoración‒, aunque no sería suficiente, ¿o admitiríamos la inclusión indebida de documentación en el sobre distinto del adecuado si el órgano de contratación motivara “debidamente” las puntuaciones asignadas? ¿Y por lo mismo la retroacción para una nueva valoración de los criterios “juicio de valor” una vez que ya se han valorado los criterios automáticos?  

Contamíname, mézclate conmigo

Que bajo mi rama

Tendrás abrigo. (Pedro Guerra, 1995)

¹ José María Agüeras Angulo, ‘Consecuencias de la contaminación de sobres en los expedientes de contratación pública’. http://pedrocorvinosabogado.es/consecuencias-la-contaminacion-sobres-la-contratacion-publica/

¿Podemos valorar las mejoras salariales respecto de las establecidas por convenio?

Con motivo de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 14 de marzo de 2019, que nos acerca Javier Tena en su web CSP, he creído convenienterealizar algunas consideraciones sobre la posibilidad devalorar las mejoras salariales como criterios de adjudicación.

Con la nueva Ley de Contratos del Sector Público, se apuesta de una forma decidida por la introducción de los criterios sociales, medioambientales y de innovación en la contratación pública. En su artículo 1 dispone que en toda contratación pública se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales lo que conllevará una mejor relación calidad-precio y una mejora de la eficiencia en la utilización de los fondos públicos.

Respecto de los criterios de adjudicación, el art. 145.2 LCSP indica que las características sociales del contrato se referirán, entre otras, a las siguientes finalidades a la mejora de las condiciones laborales y salariales, la estabilidad en el empleo; etc. Además, en el punto 6 del mismo artículo, se dispone que un criterio de adjudicación está vinculado al objeto del contrato cuando se refiera o integre las prestaciones que deban realizarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, incluso cuando dichos factores no formen parte de su sustancia material.

En cualquier caso, la doctrina y jurisprudencia inciden en que los criterios de adjudicación han de cumplir con ciertos requisitos:

– deben estar vinculados al objeto del contrato;

– deben ser específicos y cuantificables objetivamente;

– deben respetar el principio de no discriminación, y

– deben publicarse previamente.

Respecto de la consideración de que un criterio de adjudicación pueda referirse directamente a lascuestiones indicadas en el art. 145.2 LCSP, como es la mejora de las condiciones laborales y salariales, tal y como señala J. M. Carbonero en su post sobre la vinculación de los criterios sociales con el objeto del contrato, en el blog de Jaime Pintos, la RTACRC 235/2019, ha señalado que la ley no dice expresamente que un criterio de adjudicación pueda referirse directamente a estas cuestiones, sino a esas finalidades, y mucho menos que permita hacerlo por encima de los umbrales mínimos establecidos legalmente.

Así, señala la RTACRC 235/2019, que“Por ejemplo, un criterio de adjudicación relativo a la “Memoria sobre la prestación del servicio” que valore en mayor medida las ofertas que introduzcan una mayor tecnificación del servicio, podría servir a la finalidad de la conciliación personal y laboral, en la medida en el trabajo se hará de forma más eficiente, pudiendo redundar en la finalidad de permitir en mayor medida la conciliación personal y laboral”.

Entrando a comentar la STSJ Madrid,de 14 de marzo de 2019, y en contra de lo que había manifestado el TACP Madrid en varias resoluciones, como las nº 85/2016, nº 33/2018, nº150/2017, ha resuelto la nulidad del criterio de adjudicación “mejoras de las condiciones laborales”, por los siguientes motivos:

-La falta de vinculación con el objeto del contrato.

Indica el Tribunal que dicho criterio no es una cláusula social de las que la Directiva 24/2014 permite incluir como criterios de adjudicación, ni tiene directa vinculación con el objeto del contrato.

El examen de si un concreto criterio social está vinculado o no al objeto del contrato, es muy controvertido, y se encuentra sometido a debate doctrinal.

– La gran desproporción de la puntuación que se otorga a dicho criterio en relación con la que se le la oferta económica.

La oferta económica ponderada con un máximo de 20 puntos, en relación a la otorgada a los criterios sociales, de hasta 40 puntos, no conduce a determinar la oferta económicamente más ventajosa. Indica el Tribunal que “puede producir discriminación en relación con el resto de las empresas licitadoras y así en la demanda se destaca por el recurrente que la empresa que obtuvo la puntuación más alta en el criterio impugnado (35 puntos de los cuales 15 provenían del criterio de mejora salarial) fue la que finalmente resultó adjudicataria del contrato”

También señala el Tribunal que con esta ponderación, se fomentará la realización de ofertas económicamente más elevadas cuanto mayores sean también los costes salariales y viceversa, lo que conllevará la presentación de ofertas más caras y menos beneficiosas económicamente para la Administración, y ello sin que el servicio se vea beneficiado, y con evidente discriminación entre las empresas con mayores ó menores posibilidades económicas.

– Se trata de un criterio discriminatorio.

Este criterio favorece a las empresas que tengan una mayor capacidad de financiación propia o ajena, además del hecho de que no está vinculado con el objeto del contrato y que tampoco reporta beneficio para el servicio.

Por otra parte, también puede ocasionar una discriminación injustificable entre las personas trabajadoras de la misma empresa ya que las que vayan a prestar los servicios objeto de este contrato pueden tener una remuneración superior a las que, pese a prestar el mismo servicio, lo realicen adscritas a otros contratos.

Sobre este aspecto, también ha advertido el TARCCYL, en la resolución nº 8/2019, respecto del criterio de ampliación de la duración del permiso de maternidad/paternidad, que es susceptible de generar desigualdades entre los licitadores derivadas de la diversidad de composición de las plantillas, dado que la aplicación del criterio no se modula en función de ña edad de los componentes de las plantillas ofertadas por cada empresa.

– Vulnera el sistema de fuentes de la relación laboral.

Se dota al contrato administrativo como fuente de derechos y obligaciones de las relaciones laborales ajenas no contemplada en el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores, lo que vulnera el derecho a la negociación colectiva.

Lo mismo había manifestado el TSJ Madrid, en su Sentencia nº 136/2018, de 23 de febrero, que anuló la Resolución 17/2017, de 18 de enero del TACP Madrid.

– Ausencia de la mas mínima justificación del criterio.

No se justifica en el expediente la necesidad, adecuación y proporcionalidad del criterio recurrido.

Tal y como recuerda el TARCCYL, en la memoria 2018, no es válido cualquier criterio social como criterio de adjudicación. La concurrencia de la vinculación debe examinarse caso por caso y es imprescindible que tal vínculo se justifique en el expediente.

Además de estos motivos esgrimidos en la STSJ Madrid, el TACRC, en la resolución nº 235/2019, ya había señalado que las mejoras de las condiciones salariales sobre lo dispuesto en el Convenio Colectivo autonómico sectorial no mejoran el nivel de rendimiento del contrato o de su ejecución.

Determinaba el TACRC que “Las medidas concretas de conciliación entre la vida personal, laboral y familiar que el mejoren los mínimos: ampliación de la edad del menor para solicitar la reducción de jornada, expresado en días; ampliación del permiso retribuido por maternidad expresado en días; ampliación del permiso retribuido por paternidad expresado en días; ampliación del período de excedencia por cuidado de hijos expresado en días; y oferta de cheque servicio que facilite la atención de menores, indicado en importe por años y trabajador, tampoco pueden mejorar el nivel de rendimiento del contrato o de su ejecución, ni afectar de manera significativa a la mejor ejecución del contrato”.

Así pues, considera la doctrina que la mejora o el criterio de adjudicación debe aportar un valor añadido a la ejecución de las mismas.

Respecto de todas las consideraciones realizadas contrarias a la valoración de las mejoras de las condiciones laborales, aunque hay muchos frentes abiertos sujetos a debate, para mi, el principal problema de la utilización de este tipo de cláusulas es la discriminación ilógica entre trabajadoras de una misma empresa, ya que las personas adscritas a un contrato pueden tener unos derechos o una remuneración superior a las que están adscritas a otros contratos.

Entre tanto se unifican criterios sobre la inclusión de las mejoras de las condiciones laborales, la Administración debe esforzarse por controlar y penalizar a las empresas cuyas retribuciones y otras condiciones aplicables a los trabajadores adscritos al contrato, no se ajusten a lo establecido en los convenios colectivos sectoriales.

La cuestión planteada en este post surge por la limitación temporal del contrato menor, que no puede ser superior a un año (art. 29.8 LCSP), y el hecho de que en el servicio de dirección de obras no finaliza con la ejecución de las mismas, sino que comprende también la liquidación final tras el transcurso del plazo de garantía.

Conviene recordar que la utilización del contrato menor regulado en el art. 118 LCSP, debe ser residual. Esta figura nace para dar solución a necesidades puntuales, no recurrentes y que convenga acelerar. Además, la necesidad de programar la actividad contractual, tal y como exige el art. 28.4 LCSP, debería de suponer la casi nula utilización del contrato menor.

Aún así, el contrato menor para la dirección de obras viene siendo utilizado, especialmente por los pequeños municipios, por lo que interesa conocer cómo se computa el plazo del contrato servicio de dirección de obra.

La Junta Consultiva de Contratación Pública, en su Informe 27/11, de 15 de diciembre de 2011, dispuso que el contrato de dirección de obra tendrá la duración igual a la del contrato de obras al que está vinculado más el plazo estimado para proceder a la liquidación de las obras.

El primer plazo vendrá determinado en el pliego del correspondiente contrato, concluyendo con la realización de la obra y sin que forme parte del mismo el período de garantía. Por su parte, a este plazo deberá sumarse al plazo estimado para la liquidación de las obras, tareas que se iniciarán a la conclusión del período de garantía.

A la vista de las “Consideraciones Jurídicas” del citado informe 27/11, hay que entender como un error, lo dispuesto en la “Conclusión”: “para el cómputo del plazo de duración del contrato de servicios a la dirección de obras o la gestión integrada de proyectos deben sumarse el plazo del contrato de obras al que están vinculados más el plazo estimado para proceder a la liquidación de las obras, formando parte del mismo el período de garantía del mencionado contrato de obras”.

Por otra parte, la Xunta Consultiva de Contratación Administrativa de Galicia, en su informe 3/1012, de 27 de marzo de 2012, indica que se podrá realizar un contrato menor de dirección de obras cuando el plazo de duración del contrato de obras, de acuerdo con el pliego y el proyecto de obras, no supere el plazo de un año, y que no debe tenerse en cuenta ni el plazo de garantía, ni las actuaciones tendentes a la liquidación del contrato. Estas actuaciones, durante el cual el contrato de dirección de obras sigue vigente, pueden llevarse a cabo fuera del período indicado de un año.

Por último, recientemente, la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalitat Valenciana, ha emitido el informe nº 13/2018, de 21 de diciembre de 2018, en el que comienza señalando que si bien se pueden realizar contratos menores de dirección de obras, no debería ser el procedimiento habitual para este tipo de contratos. Indica también, que el plazo del contrato dirección de obras comprenderá el plazo de ejecución de las obras al que habrá que sumar el plazo de otras actuaciones como podría ser la liquidación final, y sin que el plazo total pueda exceder de un año. Se afirma que en ningún caso el plazo de garantía de las obras formará parte del cómputo del plazo de duración del contrato de dirección de obra.

Igualmente, determina el informe nº 13/2018 que “se recomienda la contratación en una misma licitación de los profesionales intervinientes en los contratos de obras a fin de evitar sucesivos contratos menores, y una adecuada planificación de las obras a realizar para poder adjudicar mediante el correspondiente procedimiento de licitación tales servicios en aras a la publicidad, transparencia y libre concurrencia”.

Creo que este último informe deja muy clara la situación, pudiendo concluir en relación con la pregunta que da título a este post, que es posible contratar la dirección de una obra mediante un contrato menor, pero teniendo en cuenta:

– La utilización excepcional del contrato menor.

– Conviene unificar en un mismo contrato las actuaciones de los distintos profesionales intervinientes en los contratos de obras.

– Se podrá acudir al contrato menor cuando el plazo de ejecución de las obras junto con el de realización de otras actuaciones, como puede ser la liquidación final, y sin contar el período de garantía, no exceda del plazo de un año. Por ello, cuando haya liquidación final de la obra y el plazo de ejecución de las obras fuera de doce meses, no se podrá utilizar el contrato menor.

José Manuel Martínez Fernández, Doctor en Derecho. FHN, categoría de Secretaría, Director del Observatorio de Contratación Pública Local del COSITAL, experto en contratación pública y buen amigo, analiza una cuestión polémica como es el alcance vinculante de la Instrucción 1/2019 de la OIRESCON.

 

La Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIReScon en lo sucesivo) es una nueva entidad creada por la Ley de Contratos del Sector Público 9/2017, de 8 de noviembre (LCSP), regulada en su artículo 332 y cuya finalidad es velar por la correcta aplicación de la legislación de contrato y, en particular, promover la concurrencia y combatir las ilegalidades en la contratación pública. Para el desarrollo de esta función, la Oficina puede, en su función regulatoria, dictar Instrucciones vinculantes y Recomendaciones. Éstas, solventan alguna cuestión general o particular concreta; las Instrucciones “fijan las pautas de interpretación y de aplicación de la legislación de la contratación pública”

La «Instrucción 1/2019, de 28 de febrero, sobre contratos menores, regulados en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre» (publicada por Resolución de 6 de marzo de 2019 en el BOE de 7 de marzo) ha sido la primera Instrucción de este nuevo organismo, precisada mediante una «Nota aclaratoria» de la propia Oficina, publicada en su web el día 18 de marzo¹.

Es la primera Instrucción de este organismo creado por la LCSP y aborda el tema que lamentablemente ha sido el más manido de la nueva LCSP 9/2017: los contratos menores. Justifica la OIReScon la necesidad de esta Instrucción en la gran inseguridad jurídica que a los gestores públicos y a los licitadores ha generado la dispersión interpretativa de los nuevos requisitos establecidos en la LCSP para la contratación menor, en especial el apartado 3 del artículo 118, por parte de los diferentes órganos consultivos que lo han interpretado.

Esta instrucción hermenéutica, que por un lado somete a los contratos menores a mayores exigencias procedimentales para garantizar un respeto mínimo a los principios comunitarios de la contratación pública y por otro flexibiliza el alcance objetivo y subjetivo de las limitaciones legales, ha generado una enorme polémica, especialmente en dos aspectos:

1. Por un lado, se ha cuestionado el propio alcance la vinculación de la Instrucción más allá de la Administración Central y sus entidades o dependientes o vinculas.

2. Por otro, se ha planteado si su interpretación no se excede de una simple labor hermenéutica secumdum legem e innova el ordenamiento jurídico al exigir un requisito para esta figura que no está en la Ley: la petición de tres ofertas².

Expongo aquí solo unas notas en relación a la primera de estas cuestiones.

El artículo 332.7.d) de la LCSP dispone que “las instrucciones de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación serán obligatorias para todos los órganos de contratación del Sector público del Estado”. Algunos autores consideran que la configuración de este órgano dentro del Ministerio de Hacienda y cuyos miembros son designados libremente por el Consejo de Ministros, por mucho que sean inamovibles, hace que la Oficina pueda calificarse como órgano administrativo independiente, pero no como administración o autoridad independiente que pueda ejercer su autoritas sobre otros niveles de gobierno que tienen reconocido constitucionalmente autonomía organizativa y, en el caso de las CCAA, competencias de desarrollo legislativo y ejecución en materia de contratos (JIMENEZ ASENSIO; DIEZ SASTRE³).

Otros autores mantienen, sin embargo, que la OIReScon, ha sido creada para dar seguridad jurídica y velar por la correcta aplicación en todo el estado de la legislación nacional y comunitaria de contratos, para lo que pueden dar Instrucciones interpretativas que han de vincular a todas las administraciones territoriales y entes y organismos relacionados en el artículo 3.1 de la LCSP (BETANCOR ROGRÍGUEZ, GIMENO FELI, MORENO MOLINA, VÁZQUEZ MATILLA⁴).

En mi opinión hay tres argumentos que conducen a entender que las instrucciones de la OIREeScon vinculan a todos los poderes adjudicadores de cualquier orden:

• La Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, tiene una doble finalidad en relación con la contratación pública: de supervisión y de regulación. Ello la distingue de las Oficinas que pueden crear las CCAA, que solo podrán tener función supervisora como literalmente señala el artículo 332.12. Por lo tanto, en ejercicio de esa función regulatoria, sus instrucciones tendrán carácter normativo general.

• Sólo en el artículo 332.7.d) se hace referencia la LCSP al “sector público del Estado”, mientras que cuando a lo largo de la Ley se requiere solo a las entidades vinculadas a la Administración General del Estado, lo hace con la expresión “sector público estatal”, diferenciado expresamente del sector público autonómico y local (arts. 19.2.c; 32.6.c); 33.3; 45.1; 73.1; 116.3; 121.1; 122.7; 123; 191.2; 229.2; 323; 324; 328; 332: 347.2). Ello motivó que la Instrucción 1/2019 ‘definitiva’ utiliza la expresión sector público del Estado”, sustituyendo a una primera versión publicada en la web de la Oficina que aludía a “sector público estatal” en su apartado VII, referente a la obligatoriedad de la misma. El artículo 332.7.d) señala expresamente que “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, las instrucciones de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación serán obligatorias para todos los órganos de contratación del Sector público del Estado”, por lo que entendemos que el legislador quiere diferenciar las instrucciones internas que regula el artículo 6 de la LPA, meras ordenes de servicio, de las normas de reguladoras del mercado de la contratación pública que puede dictar la OIReScon, al igual que las que en su ámbito aprueba la Agencia de Protección de Datos o la Comisión nacional de los Mercados y la Competencia.

• El artículo 332.7.a) dispone que la Estrategia Nacional de Contratación Pública que aprueba la OIReScon es “vinculante para el sector público” (sin apelativos), y el artículo 334.1, tras señalar igualmente que es un “instrumento jurídico vinculante”, precisa “que se basará en el análisis de actuaciones de contratación realizadas por todo el sector público incluyendo todos los poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras comprendidas en el sector público estatal, autonómico o local”.

No está de más recordar que el Informe «Estudios Económicos de la OCDE España», de noviembre de 2018, señala que “Podría fortalecerse la gobernanza confiriendo a los organismos supervisores y reguladores facultades que vayan más allá de formular recomendaciones no vinculantes”⁵. La OCDE señala en este informe que con la nueva Ley de Contratos del Sector Público “se prevé una caída del porcentaje de contratación sin convocatoria de licitación”. Y en este sentido, también debemos recordar que la «Recomendación de Decisión del Consejo por la que se formula una advertencia a España para que adopte medidas dirigidas a la reducción del déficit público excesivo {SWD(2016) 263 final}», de 27 de julio de 2016, requiere expresamente a España reforzar la transparencia y reducir significativamente la contratación directa y el procedimiento negociado sin publicidad, por sus consecuencias en aumento del gasto de las administraciones públicas y una competencia limitada de las empresas de los demás países de la UE.

Por todo ello, nos adherimos a la opinión de que la Instrucción 1/2019 tiene el carácter de interpretación legal vinculante para todas las entidades del sector público, para todas las Administraciones territoriales (estatal, autonómica y local) e institucionales. Esta cuestión puede quedar definitivamente zanjada por el Tribunal Constitucional cuando resuelva el recurso de inconstitucionalidad n.º 4261-2018, contra diversos artículos de la LCSP, interpuesto por la CCAA de Aragón, que cuestiona la constitucionalidad, entre otros casi cien preceptos de la LCSP, del artículo 332.

En todo caso, con independencia de la cuestión de la vinculación de las instrucciones de la OIReScon, en el caso concreto de la Instrucción 1/2019, el carácter obligatorio de su contenido nos parece igualmente exigible en el fondo por cuanto la misma recoge una doctrina consolidada de la doctrina del TJUE (STJUE de 11 de enero de 2005, Stadt Halle); STJUE de 18 diciembre 2007, asunto C-220/06,59, Comisión contra España; STJUE de 16 abril de 2015, asunto C-278/14); los órganos consultivos (por todos, IJCCPE 40/95 y 40/2018) y fiscalizadores españoles (especialmente los informes del Tribunal de Cuentas nº 1.046/2014, y 1.151/2016) y de las exigencias de las instituciones comunitarias y para limitar la contratación directa, y de facto ya había sido asumida por muchos órganos de contratación. Parece imprescindible pues reconducir la adjudicación directa mediante contratos menores a la excepcionalidad y con los requisitos que se exigen en dicha Instrucción, extremando las cautelas para evitar realizar fraccionamiento irregular de objeto de un contrato y no incurrir en las responsabilidades que de ello se derivan. Es hora por lo tanto de realizar una adecuada planificación y reconducir los contratos menores a procedimientos licitatorios abiertos -con sus modalidades simplificada y supersimplificada (establecida precisamente con el objetivo de sustituir a los contratos menores); acuerdos marco; suministros y servicios a precios unitarios; centrales de contratación y sistemas dinámicos, modalidad llamada a jugar un papel clave, no solo en la reducción de los contratos menores, sino también en una contratación mucho más ágil y eficiente⁶.

Os adjunto un esquema que suelo tener a mano por si se me olvida alguna cuantía.

 

PROCEDIMIENTOS Y RECURSOS

MENORES: Obras: valor estimado inferior a 40.000 € Suministros o servicios: v.e. inferior a 15.000 €

ABIERTO SIMPLIFICADO: Obras: v.e. igual o inferior a 2.000.000 € Servicios y suministros: v.e.igual o inferior a 100.000 € + Criterios de adjudicación que no dependan de un juicio de valor o que no superen el 25%, ó 45% en prestaciones de carácter intelectual.

ABIERTO SÚPER SIMPLIFICADO: Obras: v.e. inferior a 80.000 € Suministros y servicios: v.e. inferior a 35.000 € + Criterios únicamente cuantificables automáticamente. No utilizar en los contratos de carácter intelectual.

SUJETOS A REGULACION ARMONIZADA: Obras y concesión: v.e. superior a 5.548.000 € Servicios y suministros: v.e. superior a 221.000 €

RECURSO ADMINISTRATIVO ESPECIAL: Obras, concesiones de obras y de servicios: v.e. superior a 3.000.000 € Suministros y servicios: v.e. superior a 100.000 € Son recurribles los modificados, encargos a medios propios y rescate de concesiones.

MODIFICADOS

PREVISTOS: Establecer condiciones que puedan verificarse de forma objetiva. Hasta un máximo del 20% del precio inicial.

NO PREVISTOS: a) Adicionales: No excederá del 50 % de su precio inicial, IVA excluido. b) Circunstancias sobrevenidas e imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación: No excederá del 50 % de su precio inicial, IVA excluido. c) Cuando no sean sustanciales: No excederá del 15% del precio inicial en obras o 10 % en el resto, o bien que supere el umbral SARA. + Será necesario informe del Consejo Jurídico Consultivo cuando la modificación no estuviera prevista sea superior al 20% del precio inicial del contrato y su precio sea igual o superior a 6.000.000 € + En los contratos de obras, no tendrán la consideración de modificados, la inclusión de nuevos precios que no supongan incremento del 3% del presupuesto primitivo.

DE FORMA SUCESIVA Y POR PRECIO UNITARIO: (art. 301.2 y D.A. 33ª) *Si la modificación se ha previsto, no será necesaria la tramitación de un expediente de modificación contractual si dentro está en el límite del 10% del precio del contrato y se previó inicialmente la financiación. *Hará falta tramitar el expediente de modificación contractual, si se supera el límite del 10% del precio del contrato o si no existe financiación inicial y hasta un 20%.

Teresa Moreo Marroig, funcionaria del cuerpo superior de la Administración General de la CAIB, experta en Contratación y gran persona, no comparte mi criterio del anterior post ¿Es posible que una entidad no adherida inicialmente a un acuerdo marco celebre un contrato basado? y, siendo que se trata de un tema de gran importancia para todos aquellos que gestionamos Centrales de Compras, creo conveniente el compartir su visión del tema.

 

«El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado una sentencia que confirma la necesidad de que los personajes que van a aparecer en escena durante la vida de un acuerdo marco estén debidamente identificados desde el inicio y sus posibles compras valoradas de manera estimada.

La sentencia tiene fecha de 19 de diciembre de 2018 y trae causa en una cuestión que se plantea el Consejo de Estado italiano cuando debe resolver el litigio surgido tras la interposición de un recurso por la empresa Coopservice y la Autoridad italiana de defensa de la competencia (en lo sucesivo, AGCM), contra la adjudicación por parte de la ASST Valcamonica de un contrato de servicios a la empresa Markas, sin la publicidad y procedimiento exigidos por la Directiva. La adjudicación a esta empresa se basaba en un acuerdo marco celebrado por central de compras de la Administración pública italiana que contemplaba una cláusula que permitía extender el “paraguas jurídico” del acuerdo marco a otras entidades entre las que se citaba la ASST Valcamonica, que no fueron partes firmantes del acuerdo marco.

La empresa Coopservice y AGCM interpusieron recursos ante el Tribunale amministrativo regionale della Lombardia (Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo de Lombardía, Italia) con objeto de obtener la anulación de la resolución n.º 1158/2015, de la resolución n.º 828/2011 y de la cláusula de extensión debido a que, en su opinión, estos actos permiten la adjudicación de un nuevo contrato de servicios infringiendo las normas nacionales y europeas en materia de competencia y, en particular, incumpliendo la obligación de recurrir a una licitación.

Mediante sentencia de 7 de noviembre de 2016, el Tribunale amministrativo regionale della Lombardia (Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo de Lombardía) desestimó ambos recursos debido a que puede celebrarse un acuerdo marco entre un operador económico determinado y un único poder adjudicador, que actúa en su propio nombre y por cuenta de otros poderes adjudicadores que, aun estando mencionados en el acuerdo, no son directamente partes en él. Además, no es necesario que un acuerdo marco indique, expresamente y desde el origen, la cantidad de las prestaciones que podrán solicitar los poderes adjudicadores que pueden invocar la cláusula de extensión, cantidad que puede establecerse implícitamente tomando como referencia sus necesidades ordinarias.

Coopservice y la AGCM interpusieron entonces recurso contra dicha sentencia ante el órgano jurisdiccional remitente de la cuestión prejudicial, el Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia).

Este órgano supremo plantea petición de decisión prejudicial que tiene por objeto la interpretación de los artículos 1, apartado 5, y 32 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, así como del artículo 33 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18.

El Consejo de Estado pregunta:

¿Pueden interpretarse los artículos 1.5 y 32 de la Directiva 2004/18/UE y el artículo 33 de la Directiva 2014/24/UE en el sentido de que permiten la celebración de un acuerdo marco en el que un poder adjudicador actúa en nombre propio y de otros poderes adjudicadores indicados específicamente, los cuales, no obstante, no intervienen directamente en la firma del acuerdo marco? ¿Es posible que no se determine la cantidad de prestaciones que podrán solicitar los poderes adjudicadores no firmantes cuando celebren los contratos posteriores previstos en el propio acuerdo marco? ¿La cantidad se puede determinar mediante la referencia a sus necesidades ordinarias?

El Tribunal responde a la primera pregunta indicando que el artículo 32, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/18 (entiendo lo mismo en la DCP) no exige que un poder adjudicador «secundario», como la ASST Valcamonica, haya participado en la firma del acuerdo marco para poder adjudicar posteriormente un contrato subsiguiente. Basta con que tal poder adjudicador aparezca como un beneficiario potencial de dicho acuerdo marco desde la fecha de su celebración, al estar claramente designado en los documentos de la licitación mediante una mención expresa que dé a conocer dicha posibilidad tanto al propio poder adjudicador «secundario» como a cualquier operador interesado. Esa mención puede figurar en el propio acuerdo marco o en otro documento, como una cláusula de extensión recogida en el pliego de condiciones, desde el momento en que se cumplan los requisitos de publicidad y de seguridad jurídica y, por lo tanto, de transparencia.

Nada nuevo aporta en mi opinión esta respuesta. No es necesario ser parte firmante para beneficiarse de un acuerdo marco, siempre que el destinatario de los bienes y servicios se encuentre identificado en el acuerdo marco. La distinción entre partes, destinatarios y entes adheridos y sus particularidades ya la he explicado en varias ocasiones (libro publicado en 2014, “Manual para la utilización de los acuerdos marco y figuras relacionadas”, Capítulo 7 “El control previo de los acuerdos marco”, del libro Reglamento de Control Interno Local, publicado en 2019 y Capítulo 32 “La racionalización y los acuerdos marco” del libro Estudio Sistemático de la Ley de Contratos, publicado en 2019, todos ellos por la editorial Aranzadi). Cuando se utilice esta técnica de racionalización por parte de una central de compras no habrá identidad entre partes y destinatarios.

La otra cuestión planteada, relativa a la posibilidad de que los poderes adjudicadores no firmantes de un acuerdo marco, pero destinatarios de los bienes y servicios, no determinen la cantidad de las prestaciones que podrán solicitar cuando celebren contratos subsiguientes o la determinen mediante la referencia a sus necesidades ordinarias, el Tribunal responde de manera rotunda:

“Queda excluido que los poderes adjudicadores no firmantes de dicho acuerdo marco no determinen la cantidad de las prestaciones que podrán solicitar cuando celebren contratos en ejecución del acuerdo marco o que la determinen mediante la referencia a sus necesidades ordinarias, so pena de violar los principios de transparencia y de igualdad de trato de los operadores económicos interesados en celebrar dicho acuerdo marco.”

Lo hace en base a los argumentos siguientes:

Primero.- Es cierto que de la locución adverbial «en su caso» del texto de la Directiva podría deducirse que la indicación de las cantidades de prestaciones sobre las que versará el acuerdo marco es únicamente facultativa. Sin embargo, no cabe aceptar esta interpretación porque esta cantidad debe ser tenida en cuenta a los efectos de calcular el valor máximo estimado del acuerdo marco y debe figurar en el anuncio de licitación.

Segundo.- El poder adjudicador originariamente parte en el acuerdo marco únicamente puede comprometerse, en su propio nombre y por cuenta de los potenciales poderes adjudicadores que estén claramente designados en dicho acuerdo, hasta un determinado volumen. Una vez alcanzado dicho límite, se agotarán los efectos de ese acuerdo.

Tercero.- Solo estas interpretaciones puede garantizar el respeto de los principios fundamentales que rigen la adjudicación de los contratos públicos que resultarían afectados si el poder adjudicador originariamente parte en el acuerdo marco no precisara el volumen global sobre el que versa tal acuerdo. Por añadidura, si el poder adjudicador originariamente parte en el acuerdo marco no estuviera obligado a indicar de entrada el volumen y el importe máximos de las prestaciones que quedarán cubiertas por dicho acuerdo, la celebración de este podría servir para fraccionar artificialmente un contrato. Además, aun suponiendo que una referencia a las necesidades ordinarias de los poderes adjudicadores claramente designados en el acuerdo marco pueda resultar suficientemente expresa para los operadores económicos nacionales, no cabe presumir que ocurra lo mismo para un operador económico establecido en otro Estado miembro.

Cuarto.- Exigir del poder adjudicador originariamente parte en el acuerdo marco que precise en este el volumen y el importe de las prestaciones que cubrirá dicho acuerdo plasma la prohibición, recogida en el artículo 32, apartado 2, párrafo quinto, de la Directiva 2004/18, de recurrir a los acuerdos marco de manera abusiva o de manera que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada.

Tampoco me parece que se trate de algo novedoso y así lo he declarado en varias ocasiones (la publicaciones antes citadas y el post en el Observatorio de Contratación Pública, “La importancia del valor máximo estimado de un acuerdo marco”, disponible desde 01/09/2014 en http://www.obcp.es. Para calcular correctamente el valor estimado de un acuerdo marco resulta imprescindible conocer el importe de los contratos basados que se estima adjudicar en base al mismo. Para ello habrá de identificarse los destinatarios obligatorios o los posibles entes adheridos y obtener de ellos una manifestación escrita de voluntad de adquisición que, normalmente se plasmará mediante un acuerdo en el que debe figurar la cifra estimada de contratación.

No existe otra forma de dar cumplimiento al artículo 101.13 de la LCSP. En el artículo 227.4 se exige que, para que puedan celebrarse contratos derivados de un acuerdo marco entre las empresas adjudicatarias y entes del sector público que no son parte del mismo, estos se hubieran identificado en el pliego del acuerdo marco y se hubiera hecho constar esta circunstancia en la convocatoria. Respecto a la contratación centralizada en el ámbito estatal, los apartados 3 y 4 del artículo 229 de la LCSP determinan que para ello se debe concluir un acuerdo previo de adhesión. Se trata sin duda de un avance que colaborará en la correcta cuantificación del valor estimado del acuerdo marco siempre que se aplique con carácter general y no solamente para la AGE (pensemos en comunidades autónomas, diputaciones, la FEMP, la FACC,..) y, lo más importante, el acuerdo de adhesión específica cuantifique el conjunto de contratos previstos durante su duración total. Si no hay cifras en el acuerdo de adhesión poco habremos avanzado».