La problemática de los contratos menores y alternativas a los mismos

Nosoloaytos

Contratos menores. Quién los ha visto y quién los ve… Nuestro criterio es tratar de evitarlos a través de una mayor planificación de las necesidades y de figuras como las centrales de compras. Muchos meses después de la LCSP de 2017, todavía se discuten cuestiones relativas a su “nuevo” régimen jurídico formal. Esto debería ser interpretado en el sentido teleológico y europeo que en el fondo lo impregna, lo cual nos debería llevar a una menor utilización de la contratación menor; y por supuesto a su total transparencia, que a la postre es transparencia en la gestión, ya que los contratos menores (y sus alternativas, que a continuación veremos) son esencialmente “contratos de gestión”.

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La compra pública de innovación conlleva un mejor servicio al ciudadano, por M. P. Batet.

En la Diputación Provincial de Castellón, nos embarcamos hace pocos meses en un contrato pionero de Asociación para la Innovación a fin de realizar una solución de territorio rural inteligente.

El contrato consiste en la adquisición de soluciones de telegestión para alumbrado público para instalar en veintinueve municipios de la provincia, que deberán integrarse en la plataforma horizontal SmartVillages, basada en códigos abiertos, estandarizados por organismos y consorcios internacionales, en modo servicio y entorno cloud y escalable que gestionará el alumbrado público. A su vez, se creará una oficina de proyecto con funciones de laboratorio de innovación, que realizará pilotos sobre telegestión en materia de residuos, aguas y turismo.

La plataforma de códigos abiertos permitirá la integración de soluciones de telegestión para alumbrado público de cualquier empresa que en un futuro quiera abrir sus eqquiposa la integración en la plataforma.

Para asegurarnos de que dicha solución no se encontraba en el mercado y además, obtener información relevante para elaborar los pliegos, se lanzó una consulta preliminar al mercado que tuvo la participación de doce operadores económicos y cuyos resultados fueron publicados en la Plataforma de Contratos del Sector Público.

Una vez convocada la licitación, se seleccionaron cuatro candidatos para cada uno de los dos lotes según los criterios de solvencia previstos en el pliego y se les invitó a presentar su proyecto de investigación.

Tras la negociación de los proyectos y la publicación de su resultado en la Plataforma de Contratos del Sector Público, las empresas presentaron su oferta final y se suscribió el contrato con las empresas que cumplían con las especificaciones técnicas, es decir, se creó la Asociación para la innovación con varios operadores económicos.

Tras la investigación y desarrollo de forma independiente por cada una de las empresas, se ha procedido a la adjudicación del producto resultante aplicandolos criterios de adjudicación determinados en el pliego.

Los beneficios de la compra pública de innovación son incuestionables, en este caso, supondrá una mejora para medio ambiente y un mejor servicio al ciudadano.

Hazlo, y si tienes miedo, hazlo con miedo.

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¿Cómo calificamos un contrato de adquisición e instalación de un producto?, por M. P. Batet.

Cuando nos encontramos ante una adquisición de un producto y su instalación, la calificación del contrato es compleja; encontramos pliegos en los que el contrato es calificado de obra, otros en los que se califica el contrato como mixto y en algunas ocasiones se califica como suministro.

Si estuviéramos ante un contrato mixto que integra suministro y prestaciones de obras, ha de indagarse cuáles son las obligaciones esenciales que prevalecen y caracterizan el contrato por oposición a las accesorias o complementarias (STJUE, Sala Tercera, 26 de mayo de 2011, C-306/08, apartados 90 y 91).

Veamos distintos pronunciamientos sobre la calificación de estos contratos:

En el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (JCCA) del Estado, 4/13, de 27 de junio de 2014, sobre “calificación de contrato de instalación en edificios y obras”, se consideró que la adquisición de los elementos de iluminación queda englobado dentro del objeto principal de la misma, que es una construcción o instalación determinada, indicando que “si lo relevante es la obra en un bien inmueble, independientemente de la adquisición previa de los elementos que se van a destinar a esa obra, “ese contrato solo se puede calificar como contrato de obra”.

Indica la Junta que la finalidad delsuministro es la simple adquisición de elementos y no la adquisición de los mismos para su instalación. “En el caso de equipos de aire acondicionado, por ejemplo, es posible y habitual la adquisición de los mismos existiendo ya una previa obra de instalación que ha podido desarrollarse incluso años antes de la adquisición. Es el caso también de la renovación de equipos que utilizan las conducciones que ya fueron construidas y que permiten la renovación de los aparatos sin necesidad de acometer nuevas obras”.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón,enelInforme10/2014, de 2 de abril, mantuvoque enel contrato mixto “Pista de evacuación e innivación artificial en la estación de esquí de Panticosa”, la prestación que constituye su objeto principal es la innivación artificial, es decir la adquisición de los cañones de nieve, o cañones innivadores; y el régimen jurídico de su adjudicación es el que corresponde a un contrato de suministro, con independencia de la cuantía del importe de la prestación, teniendo un carácter accesorio las obras a realizar.

– El TARC de la Comunidad de Madrid, ensu resolución nº 300/2017, respecto del contrato de “obras de sustitución a tecnología led de las instalaciones de alumbrado exterior para la mejora de la eficiencia energética en el municipio” entiende que está correctamente calificado como contrato de obras.

– El TARC Central, en su resolución nº 1122/2018, indica respecto del contrato de la “obra de rehabilitación y modernización del alumbrado público de dicho municipio”, que es un contrato mixto y que se ha de atender al carácter de la prestación principal. Y en este sentido, no puede sino afirmarse que nos hallamos ante un contrato de obra, al ser las prestaciones de este contrato las principales.

– Igualmente, el TARC de la Junta de Andalucía, en Resolución 308/2018, determina que en el supuesto examinado se ha de concluir que el objeto del contrato consistente en el suministro e instalación de determinados tipos de luminarias y elementos de soporte para la renovación del alumbrado público con el fin de mejorar la eficiencia energética es uno de los trabajos enumerados en los Anexos I de la LCSP y II de la Directiva 2014/24/UE, por lo que conforme a los artículos 13 y 2.1.6, respectivamente, de dichas normas jurídicas, ha de ser calificado como contrato de obras.

La doctrina no es clarificadora, proviene del análisis del caso concreto, -como no podría ser de otra forma-,y no contamos con pautas claras a fin de calificar el contrato.

En mi opinión, será imprescindible conocerla envergadura de la instalación, su complejidad, la necesidad de proyecto y la amplitud de éste, también el coste diferenciado de las prestaciones de cada contratopuesto que aunque el coste no sea decisivo, cuando una de las prestaciones suponga un porcentaje muy elevadoparece difícil que sea la otra prestación la principal.

Podemos distinguir:

Si la instalación fuera prácticamente irrelevante, ni siquiera estaríamos ante un contrato mixto sino de suministros (p. ejsustitución de aparato de aire acondicionado; sustitución de algunos módulos de un ascensor, cambio de algunas bombillas, etc).

En el caso de que lo relevante sea la adquisición del producto pero exija trabajos concretos de instalación, estaremos ante un contrato mixto, a adjudicar teniendo en cuenta las normas del contrato de suministro, entendiendo que en este caso las obras serían secundarias (por ej. sustitución del césped artificial de un campo de fútbol, cambio del ascensor con escasa obra, sustitución de luminarias con necesidad de una mínima instalación).

En el supuesto de que lo relevante sea la obra, normalmente por ser de nueva instalación o suponer una reforma importante, estaríamos ante un contrato de obras que englobaría los suministros necesarios (por ej. construcción inicial del campo de futbol con césped artificial, instalación de un ascensor en donde no lo había, proyecto de instalación de luminarias con cableado, etc).

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), en su artículo 18.1 a), indica que cuando un contrato mixto comprenda prestaciones propias de dos o más contratos de obras, suministros o servicios se atenderá al carácter de la prestación principal.

La jurisprudencia europea había sido muy clara en este sentido. A modo de ejemplo, la STJUE de 21 de febrero de 2008 (Asunto C-412/04), Comisión contra Republica Italiana, reiterándola jurisprudencia anterior pero de forma más clara, subraya que la determinación del régimen jurídico de los contratos mixtos, que combinen obras y servicios o suministros, no puede realizarse únicamente por aplicación de un criterio cuantitativo (prestación de mayor valor económico, o value test), sino diferenciando la prestación característica del contrato, de aquellas que presentan un carácter accesorio o complementario.

Conviene tener en cuenta que en los contratos mixtos, para la ejecución del contrato, será de aplicación la normativa propia de las tipologías contractuales que los componen.En este sentido, la resolución 499/2014 del TACRC, resuelve un recurso contra los pliegos rectores de un contrato de arrendamiento, bajo la modalidad de renting, e instalación de césped artificial para un campo de fútbol municipal, que requería la previa realización de obras para preparar el terreno. El Tribunal pone de manifiesto que la fórmula de abono del precio fijada en el PCAP, relativa a abonos mensuales previa presentación de la factura, es contraria a los arts. 12 y 115.2 del TRLCSP. Estos preceptos someten a los contratos mixtos a las normas propias a la prestación principal sólo en la fase de adjudicación del contrato, pero no en cuanto a los efectos de cada una de las tipologías contractuales que los componen.

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“La vinculación de las características sociales al objeto del contrato. Ejercicio de riesgo.” por Bernabé Palacín.

Mi amigo y experto en contratación pública, Bernabé Palacín Sáenz, nos regala este post sobre una materia muy interesante y conflictiva en estos momentos. Es todo un placer poder publicarlo aquí.

  1. Evolución de las comunicaciones interpretativas de la Comisión Europea en materia de integración de aspectos sociales y medioambientales

Desde que la Comunicación de la Comisión titulada “La Contratación Pública en la Unión Europea”, de 11 de marzo de 1998, señalara que el objetivo de la contratación pública es esencialmente económico, y se planteara como una de sus prioridades “[…] la eliminación de la desigualdad y la promoción de la igualdad entre el hombre y la mujer en todas las políticas y actividades de la Unión Europea […]”, hasta la Comunicación de 20081, que se pronuncia sobre los potenciales beneficios de la compra pública ecológica, incentivando en las empresas el desarrollo de tecnologías ambientales; nos encontramos con una década en la que se cuaja el carácter estratégico e instrumental que hoy presenta nuestra contratación pública. Especialmente significativas resultan las Comunicaciones de 20012, sobre las posibilidades de integrar características sociales y medioambientales, ajustadas a las preocupaciones sociales, siempre que la elección no dé lugar a un acceso restringido al contrato en detrimento de los licitadores de otros Estados miembros.

No obstante, enseguida se advierte el carácter subordinado de los beneficios sociales al principio de libre competencia, reflejo que se positiviza en la afirmación: “El desarrollo sostenible ofrece a la Unión Europea una visión positiva a largo plazo de una sociedad más próspera y justa y que promete un medio ambiente más limpio, seguro y sano […]. Para conseguirlo en la práctica es necesario que el crecimiento económico apoye al progreso social y respete el medio ambiente, que la política social sustente los resultados económicos y que la política ambiental sea rentable”, si bien, ya se encarga la Comunicación medioambiental de aclarar que no hay contradicción entre crecimiento económico y un nivel aceptable de calidad medioambiental, ya que ambos se complementan o son sinérgicos.

Las Comunicaciones de 2001 mantienen un común denominador referido a los criterios de adjudicación, y es que “[…] han de permitir valorar las cualidades intrínsecas de un producto o servicio.”, debiendo estar vinculados al objeto del contrato.

2. La calidad intrínseca de lo ofertado

La doctrina administrativa de la Junta Consultiva de Contratación del Estado recoge este elemento consustancial a la valoración de la oferta, según su calidad intrínseca. El informe 31/03 sobre el “Proyecto de orden por la que se dictan instrucciones a los órganos de contratación sobre los requisitos y criterios medioambientales que habrán de introducirse en los pliegos de cláusulas administrativas particulares” dice que “[…] la función de los criterios de adjudicación es, por lo tanto evaluar la calidad intrínseca de las ofertas, lo cual supone que deben tener relación directa con el objeto del contrato”.

En parecidos términos el Acuerdo 64/2013, de 6 noviembre, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón «La función de los criterios de adjudicación es, por tanto, evaluar la calidad intrínseca de las oferta […]»; o el Informe 6/2014, de 3 de febrero: «[…] Su función consiste, por tanto, en permitir evaluar la calidad intrínseca de las ofertas». En contra, la relevante Sentencia del TJUE de 10 de mayo de 2012, Comisión c. Países Bajos, as. C-368/10, que en su apartado 91 afirma: “[…] como se desprende del punto 110 de las conclusiones de la Abogado General3, no es necesario que un criterio de adjudicación se refiera a una característica intrínseca de un producto, es decir, a un elemento incorporado materialmente en éste […]”

Se cuestiona, por tanto, si es más racional reducir la visión de la contratación pública a la obtención de una ventaja económica, como sigue manteniendo la Directiva 2014/24/UE, incluso el artículo 1 de la LCSP 2017, reservando los instrumentos de intervención en la economía para las políticas activas de las Administraciones Públicas en el empleo o el medio ambiente o, por el contrario, la contratación pública, como herramienta, como estrategia, debe complementar esas políticas directas, porque ello produce una mayor eficiencia en el gasto público.

La respuesta está en la ecuación más rentable, hemos de conocer si la acción del órgano de contratación, resulta oportuna, pertinente, viable, eficaz y eficiente, sobre la base de previas métricas evaluadas contrastadas con los correspondientes valores de referencia.

3. El objeto del contrato y su vinculación con los criterios de adjudicación: el bloque de las prestaciones, factores y formas de producción.

Las Comunicaciones interpretativas, social y medioambiental, de 2001, se refieren al objeto del contrato interrogándose sobre la siguiente cuestión: “¿Qué deseo como administración pública?, ¿construir o comprar?”, y prevén la imposición de un determinado modo de ejecución que incorpore intereses de tipo social.

La delimitación del objeto del contrato, señalan, no es ilimitada, los órganos de contratación, deben cumplir las normas y principios generales del Derecho Comunitario y, en particular, la libre circulación de mercancías y servicios, principios originarios y, de algún modo, antagonistas de la visión socialmente responsable de la contratación pública.

La nueva LCSP 2017 dibuja la relación entre los criterios de adjudicación y el objeto del contrato, contemplando las referencias clásicas a la integración de sus prestaciones (propiedades, funcionalidades, composición, materiales, tiempo, plazo) y su ciclo de vida (materias primas, fabricación, comercialización, transporte, eficiencia energética, desmantelamiento, reutilización), características todas ellas intrínsecas a la prestación; pero también, y esto es lo interesante, incorpora los factores que intervienen en los procesos de producción, prestación o comercialización de las obras, suministros o servicios, lo que de suyo amplía el ámbito y las posibilidades de integrar criterios sociales y medioambientales, lejos del corsé al que les sometió el considerando núm. 46 de la Directiva 2004/18/CE, así como el artículo 150 del TRLCSP.

De la vinculación de los criterios de adjudicación al objeto del contrato, podemos distinguir una modalidad estricta, tradicional, relativa a las prestaciones típicas del contrato, tales como el precio, unidades, calidad, funcionalidad, estética, etc., en las que se niega el criterio social como vinculado a las características propias de las empresas4 o a la mejora de las condiciones de trabajo y salariales5, y otra amplia, constituida por factores y formas de producción, comercialización o prestación, que busca, conforme al espíritu de las normas comunitarias, el pleno empleo y una sociedad más justa y sostenible, mediante la utilización de herramientas estratégicas.

De esta vinculación más amplia al objeto del contrato interesa destacar:

Los factores que intervienen en los procesos de producción, prestación o comercialización, que agrupamos, según la teoría económica, en las categorías de tierra (productos primarios, no elaborados por el hombre), capital (bienes elaborados por el hombre para incrementar la producción) y trabajo (servicios humanos6).
Las formas de producción, prestación o comercialización, medioambiental y socialmente sostenibles y justas, como combinación de los factores productivos, han de ser capaces de satisfacer “[…] las necesidades del presente sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades.7”, y han de ser justas8, equitativas, éticas9, en su relación con el objeto del contrato, valorando un precio adecuado, como apuntan Mª Pilar ALGUACIL MARÍ y Vanesa FELIP TORRENT10.

Ambos aspectos considerados, factor y forma, se fijan en el apartado 6.a) del artículo 145, siendo susceptibles de ser vinculados al objeto del contrato y utilizados como criterios de adjudicación, algo lejos de la interpretación realizada por el TACRC, en su Resolución 235/2019, que comentamos a continuación.

4. Breve recensión de la Resolución 235/2019 del TACRC

Se trata del supuesto de unas mejoras salariales, por encima de Convenio, así como de la integración de políticas de conciliación de la vida personal y familar que, según la empresa recurrente, no guardan relación alguna con el servicio contratado, y en opinión del órgano de contratación cumplen los requisitos del artículo 145 LCSP, al referirse y afectar a los procesos y formas en los que se ejecuta la prestación.

El TACRC, hace un ejercicio de contraste de ambos criterios de adjudicación, frente a la Directiva 2014/24/UE y frente a la LCSP, y con apoyo en el considerando 92 de la primera, que apela al rendimiento comparativo de los criterios de adjudicación, y sobre la base de la inexistente definición del criterio de adjudicación en la LCSP, tan sólo referenciado a finalidades sociales en el artículo 142.2.; excluye la posibilidad de valorar aquellos supuestos como criterios de adjudicación. El TACRC, cita en su apoyo sendas sentencias del TSJ de Madrid11 y analiza el artículo 145.6 de la LCSP, equiparando, como si de una misma cosa se tratase, factor o medio de producción con formas o métodos productivos.

El TACRC interpreta, además, que la expresión «socialmente sostenibles y justas» se refiere al nivel mínimo establecido por la normativa de aplicación. En el caso de los salarios, al salario mínimo interprofesional, o al fijado en el convenio de empresa o en el convenio colectivo sectorial de aplicación. Estos niveles salariales son los socialmente justos y sostenibles; por debajo de ellos, no lo son.”. Conclusión con la que no podemos estar de acuerdo, toda vez que el legislador interno, en este inciso diferencial con el texto del artículo 67 de la Directiva, se refiere a una combinación específica de los factores que pueden tener un impacto significativo en el medio ambiente (artículo 145.3.h), con los métodos de producción ecológicos, forma sostenible, que a su vez, puede ser justa, si nos basamos en un comercio equitativo. Y del mismo modo, una combinación de factores o medios sociales, especialmente cuando se refieren a las personas vulnerables, da lugar a formas de producción, comercialización o prestación más sostenibles en su finalidad y justas12.

Cierto que Sentencias como la del TSJ de Madrid, de 14 de marzo de 2019, plantea el incremento salarial como injerencia en el derecho laboral, pero también hay que reconocer que este incremento, lejos de ser discriminatorio, puede tener un efecto compensador de diferencias entre quienes trabajan para la Administración, ya sea como personal propio o de terceros colaboradores.

CONCLUSIÓN: La difícil vinculación de los criterios de adjudicación con perspectiva social al objeto del contrato no lo es porque los términos de la LCSP no sean claros o precisos, sino por la ambigüedad que, hasta ahora, imprimen la doctrina y la jurisprudencia menor, al utilizar símiles y apoyos interpretativos dispares, basados únicamente en el derecho, lejos de la concepción económica de muchos de los conceptos de la contratación pública, que no sirven sino para confundir al gestor llamado a aplicarlos. La nueva LCSP abre una oportunidad, inédita en su extensión, para implementar la visión estratégica e instrumental de la contratación pública, conectando eficiencia con mejor calidad-precio y éstas con la introducción de criterios sociales y medioambientales. La timorata aplicación de estos criterios, a los que se refiere la Comisión Europea13, depende mucho de la aclaración de los conceptos que se han tratado, proporcionando la debida seguridad jurídica a los gestores.

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1 COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS Bruselas, de 16 de julio de 2008 COM (2008) 400 final Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones. Contratación pública para un medio ambiente mejor.
2 COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS Bruselas, 15 de octubre de 2001 COM (2001) 566 final, Comunicación Interpretativa de la Comisión sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar aspectos sociales en dichos contratos. La Comisión espera que la comunicación ayude a integrar los aspectos sociales contribuyendo al desarrollo sostenible, concepto que combina el crecimiento económico, el progreso social y el respeto del medio ambiente.

COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS Bruselas, de 4 de julio de 2001 COM (2001) 274 final, Comunicación Interpretativa de la Comisión sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar los aspectos medioambientales en la contratación pública. Desde un punto de vista metodológico ambas comunicaciones siguen las distintas fases del procedimiento de contratación pública y señalan las posibilidades y modalidades de integración.
3 CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL SRA. JULIANE KOKOTT presentadas el 15 de diciembre de 2011 (1) Asunto C-368/10 Comisión Europea contra Reino de los Países Bajos
4 Resoluciones del TACRC, de 24 de abril de 2015, del TARCJ de Andalucía, de 18 de febrero de 2016, TACRC de 5 de mayo de 2017 y de 26 de octubre de 2018.
5 Resoluciones del TACRC, de 8 y 29 de marzo de 2019
6 Los hogares realizan una función económica, consumen y aportan factores de producción Guía práctica de la contratación pública para la PYME: ¿Cómo compra el sector público? (1) Contratación Administrativa Práctica nº 155, mayo-junio 2018, Nº 155, 1 de may. de 2018, Editorial Wolters Kluwer.
7 NACIONES UNIDADAS, COMISIÓN MUNDIAL SOBRE EL MEDIO AMBIENTE, Nuestro futuro común, Abril, 1987.
8 La Organización Mundial del Comercio Justo (WFTO) da la siguiente definición: “El Comercio Justo es un sistema comercial basado en el diálogo, la transparencia y el respeto, que busca una mayor equidad en el comercio internacional prestando especial atención a criterios sociales y medioambientales. Contribuye al desarrollo sostenible ofreciendo mejores condiciones comerciales y asegurando los derechos de productores/as y trabajadores/as desfavorecidos, especialmente en el Sur”
9 MEDINA ARNÁIZ, Teresa, Comercio justo y contratación Pública, Capítulo VI, de la obra Contratación Pública Estratégica, VV.AA., dirigida por PERNAS GARCÍA, J. José. Thonsoms Reuters Aranzadi. Dice la autora: “[…] el fomento de los principios del comercio justo en la contratación pública es uno de los ejemplos de objetivos secundarios conectados directamente con el concepto de «compra ética»
10 ALGUACIL MARÍ, Mª Pilar y FELIP TORRENT, Vanesa, ob.cit. nota núm. 175.
11 Núms. 220/2017 y 136/2018, que afirman: “[…] un criterio de valoración consistente en el compromiso de aplicar a los vigilantes de seguridad que presten el servicio objeto de contratación el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, no ofrece una relación directa con el objeto del contrato, y no es una cláusula social de las que la Directiva 2014/24/UE permite incluir como criterio de adjudicación.”
12 Véase el artículo de opinión. Contratación Administrativa Práctica nº 161, mayo-junio 2019, Nº 161,1 de may. de 2019, Editorial Wolters Kluwer.”[…] Si los criterios de adjudicación pueden tener legítimamente como finalidad la mejora de las condiciones salariales, la mejor manera de cumplir esa finalidad es que el propio criterio de adjudicación valore dichas mejoras […] Esta interpretación vacía de contenido la totalidad del artículo 145.2.1ª; en efecto, no se podría exigir mejora de emisiones de gases de efecto invernadero por debajo de los exigidos en la normativa, no se podrían valorar la existencia de planes de igualdad en empresas no obligadas a ello por la normativa, no se podría valorar la contratación de personas discapacitadas para la ejecución del contrato por encima de lo exigido en la normativa. Esta interpretación del TACRC, al dejar sin contenido un precepto de la ley, no puede ser compartida por nosotros.”
13 Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de Las Regiones, Conseguir que la contratación pública funcione en Europa y para Europa, Estrasburgo, 3-10-2017, COM (2017) 572 final.

La mesa de contratación: número de “comensales”, por M.P. Batet.

La composición de la Mesa de Contratación en las Entidades Locales, viene recogida en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), que en su apartado 7 establece:

La Mesa de contratación estará presidida por un miembro de la Corporación o un funcionario de la misma, y formarán parte de ella, como vocales, el Secretario o, en su caso, el titular del órgano que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico, y el Interventor, o, en su caso, el titular del órgano que tenga atribuidas la función de control económico-presupuestario, así como aquellos otros que se designen por el órgano de contratación entre el personal funcionario de carrera o personal laboral al servicio de la Corporación, o miembros electos de la misma, sin que su número, en total, sea inferior a tres. Los miembros electos que, en su caso, formen parte de la Mesa de contratación no podrán suponer más de un tercio del total de miembros de la misma. Actuará como Secretario un funcionario de la Corporación”.

Resulta dudoso si cuando dicho texto legal exige un mínimo de tres, se refiere a “miembros” en total, o se refiere al número de “vocales”. Pienso que la ley se refiere a los miembros, lo que solucionaría el problema de muchos ayuntamientos pequeños a la hora de configurar la mesa de contratación; sin embargo, existe más doctrina en la línea de que la ley se refiere al número de vocales.

En apoyo a mi criterio, en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 26 de marzo de 2004, el tribunal concluye que la mesa de contratación se constituyó con solo dos miembros, cuando precisaba tres, lo que implica un vicio o defecto procedimental relevante y trascendente, por lo que corresponde anular el acuerdo.

Sin embargo, la doctrina mayoritaria se ha pronunciado a favor de que lo que la norma exige es nombrar a un mínimo de tres vocales. Por ejemplo, el Informe 21/2009, de 16 de septiembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma (JCCA) de Aragón, establece que “de acuerdo con la Disposición Adicional Segunda LCSP el número mínimo de vocales de las mesas de contratación de las entidades locales es 3”.

En el mismo sentido, el Informe 96/2018 de la JCCA del Estado, ha indicado “De este modo el límite de tres entiende esta Junta que se refiere al número de vocales”.

Por su parte, el art. 21.7 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, dispone que para la válida constitución de la mesa, deberán estar presentes la mayoría absoluta de sus miembros y, en todo caso, el Presidente, el Secretario y los dos vocales que tengan atribuidas las funciones correspondientes al asesoramiento jurídico y al control económico-presupuestario del órgano. Con lo cuál, aún con la interpretación de que el número mínimo de vocales es de tres, podríamos constituir la mesa con dos de ellos.

Por otro lado, en muchas administraciones locales pequeñas, ocurre que el único funcionario es el Secretario-Interventor. Pienso que éste, en su condición de único funcionario del Ayuntamiento, puede ser a la vez vocal de la mesa de contratación y secretario de ésta. Esta opción encontraría apoyo legal en el artículo 16.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), que admite expresamente que en los órganos colegiados, un miembro o vocal de este órgano pueda actuar como Secretario.

En este sentido, Francisco Sánchez Moretón, Secretario-Interventor del Servicio Jurídico de Asistencia a Municipios de la Diputación Provincial de Salamanca, en su Nota sobre algunos aspectos novedosos de intereses para pequeños municipios en la nueva ley de contratos del sector público”, manifestó:

Atendiendo a lo dispuesto en el actual artículo 16 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que sobre los órganos colegiados señala que tendrán un Secretario que podrá ser un miembro del propio órgano o una persona al servicio de la Administración Pública correspondiente, podemos mantener que sí que es admisible siempre que sea el único funcionario de la Corporación. En este caso, el secretario de la mesa no tiene voto, pero el Secretario-Interventor tendrá voto como vocal”.

Lo que no en ningún caso es posible es que el Secretario-Interventor de la Corporación actúe únicamente como secretario de la mesa, aún cuando existan dos vocales más, puesto que la D.A. 2ª, requiere que aquél participe como vocal, lo que conlleva tener voz y voto en la mesa. (Resolución 45/2016, de 11 de abril de 2016, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi).

Por otro lado, respecto de la exigencia de que “los miembros electos que, en su caso, formen parte de la Mesa de contratación no podrán suponer más de un tercio del total de miembros de la misma”, supone que no pueden o, al menos, no deberían asistir los representantes de todos los grupos políticos, porque conllevaría constituir mesas con un número inviable de miembros. Además, de que como señala el art. 326.1 LCSP, la mesa de contratación es un órgano de asistencia técnica especializada.

Así, la JCCA del Estado, en el Informe 62/2018, ha señalado que si bien el artículo 326.5 LCSP, sí recoge la posibilidad de que en las sesiones de la mesa participen asesores especializados según la naturaleza de los asuntos a tratar, la ley no hace, por contra, referencia alguna a la figura de los invitados, no pudiendo tampoco considerarse que los miembros electos de la Corporación asuman por principio la condición de asesores especializados.

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A propósito de la contaminación en el procedimiento de contratación: discrepancias en el seno del TACRC, por José María Agüeras.

He convencido a José María Agüeras Angulo, Interventor-tesorero superior de Administración local, gran experto en contratación pública,  para que cambie de blog por un día y escriba aquí.  Lo siento Pedro Corvinos, tu blog es muy bueno, pero hoy José María es mío.

Leyendo el interesante artículo de Joan Bosch en La parte contratante, sobre las posibilidades de contaminación que pueden tener lugar en la valoración de los criterios sujetos a juicio de valor, Pilar Batet me da la oportunidad de un turno de réplica, que pido simplemente para añadir un quinto supuesto de contaminación a los cuatro que Joan Bosch expone, a propósito de la reciente Resolución 574/2019 del TACRC, pero  en otro momento procedimental: el de apertura del sobre uno o de documentación administrativa, si se produce la anticipación de criterios matemáticos, aun cuando no existan en la licitación criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor.

La resolución del Tribunal concluye, con base en un criterio antiformalista, que dicha anticipación, al no existir criterios sujetos a juicio de valor, no compromete valoración alguna, por lo que no resulta comprometido el principio de igualdad: “Por tanto, no se considera vulnerado el principio de igualdad entre los licitadores, puesto que en ningún caso puede el órgano de contratación verse afectado en el procedimiento de valoración de las ofertas por este conocimiento previo de las mejoras ofertadas por una de las licitadoras concurrentes…/…La Resolución 287/2019, de 25 de marzo de 2019 se pronuncia en este sentido y recoge el principio anti formalista, en lo relativo a la vulneración del conocimiento sucesivo de la información por parte del órgano de contratación, considerando el carácter no absoluto del mismo…/…Analizadas las circunstancias concurrentes en el presente caso, entendemos que no se ha comprometido en ningún caso la objetividad del órgano de contratación en la evaluación de los criterios de adjudicación, cuya aplicación es absolutamente automática, por lo que el conocimiento previo de las mejoras ofertadas por la licitadora ahora recurrente puede ser calificado como “intrascendente” a estos efectos.” 

Este posicionamiento también ha sido mantenido por el TACP de Madrid en su reciente resolución 96/2019, pudiendo no obstante calificar el criterio como novedoso, pues con carácter general el TACRC se había venido mostrando partidario de la exclusión de los licitadores que incluyesen información de sus ofertas -ya se trate de criterios sujetos a juicio de valor o evaluable mediante fórmulas- en el sobre relativo al cumplimiento de requisitos previos (p.e. resoluciones 146/2011, 67/2012 o 463/2017).

Sin embargo, el Presidente del TACRC emite voto particular, a partir de unas consideraciones bien distintas, partiendo de la doctrina hasta entonces emanada del propio TACRC y de la JCCA: “De esa doctrina contenida en nuestras resoluciones citadas y en la expuesta de la JCCA resulta que la única solución ante esos incumplimientos es la exclusión de las ofertas en las que se produzca esa violación del secreto de las ofertas o se incumplan los requisitos establecidos sobre forma de presentación las proposiciones de manera que quiebre los requisitos establecidos y se rompa el secreto de la oferta…./… De esa normativa se deduce que, en todo caso, si se infringen sus determinaciones, habida cuenta que son normas imperativas y/o prohibitivas y se quebranta el secreto de las ofertas, el efecto es la exclusión de la licitadora cuya oferta infrinja ese régimen normativo. El criterio de la mayoría se aparta de esa consecuencias e inaplica el régimen legal citado sobre la base de que solo sería aplicable en caso de que existan, además, criterios no automáticos o subjetivos, supuesto en el que sí, en su opinión, se produciría lesión del principio de objetividad e imparcialidad del órgano de contratación, como si no ocurriese igual en el caso de inexistencia de criterios subjetivos, como el que nos ocupa, y no se infringiesen asimismo otras normas y principios que determina la citada consecuencia de exclusión del licitador infractor.”

Hasta aquí, nada especialmente llamativo, un criterio formalista frente al antiformalista del resto del Tribunal; lo relevante es el argumento que a continuación expone: la anticipación en fase de revisión de la documentación administrativa puede afectar a la objetividad de la mesa a la hora de valorar los requisitos de aptitud para contratar: “El criterio de la mayoría, por otra parte, se aparta y hace tabla rasa de la doctrina al respecto del Tribunal Supremo, que se concreta en que la anticipación de información sobre la oferta económica, incluso podría influir, en detrimento de los principios de objetividad e imparcialidad, en la valoración de los requisitos de capacidad de la empresa y en la resolución de las dudas que la misma pudiera suscitar a la Mesa de Contratación. Todo ello con el consiguiente riesgo de favorecimiento de una determinada oferta en razón a ese conocimiento previo, en perjuicio de las restantes ofertas, viéndose menoscabado el principio de igualdad de trato a los licitadores.”

La sentencia a que se refiere el Presidente del TACRC es la STS de 2-7-2004, que señala también: “es esencial el principio de legalidad que exige respetar el procedimiento legal y reglamentariamente establecido en las normas de contratación. (…) Ese automatismo en la adjudicación al que nos acabamos de referir exige que la LCAP determine de forma clara el procedimiento de selección del contratista, en el que la fase de calificación previa de los documentos a que se refiere el art. 80, en aras a acreditar la seriedad de la proposición económica y la capacidad para contratar del empresario…/…es absolutamente independiente y previa de la fase ulterior y pública de propuesta por la Mesa de contratación al órgano de contratación de la adjudicación al postor que oferte el precio más bajo…/…Por ello el art. 99 del Reglamento de desarrollo de la Ley (RGC) determina que han de presentarse en sobre cerrado y separado, firmados por el licitador o la persona que lo represente, tanto las proposiciones económicas como los documentos acreditativos de los requisitos de capacidad y solvencia.  …/… La transparencia resulta básica y esencial en la fase de apertura de proposiciones económicas por lo que se lleva a efecto en acto público, pero ni es buscada ni deseada en la fase de apertura de las plicas administrativas a fin de no alterar el normal régimen de concurrencia competitiva e igualdad de oportunidades.”

Y concluye su voto particular con cita en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de diciembre de 2013: “La necesidad de preservar la imparcialidad y objetividad en el proceso de adjudicación exige la separación necesaria entre la apertura de la documentación administrativa y la toma de conocimiento de la proposición económica, e impone el carácter secreto de todas las proposiciones, cuyo incumplimiento ha de conllevar la nulidad del procedimiento …/… de acuerdo con dicha doctrina jurisprudencial, procedía la exclusión de la licitadora, por lo que el recurso debería haber sido desestimado.”

En fin, para mí es un razonamiento interesante, que nunca me había planteado, diferente de la “típica” anticipación de criterios matemáticos que contamina la valoración de los criterios subjetivos; qué duda cabe de que se basa en una desconfianza quizás excesiva hacia la labor de la Mesa, que estaría tentada, bien de evitar que un licitador indeseado “cumpla” las condiciones de aptitud sabiendo que podría obtener finalmente el contrato, bien de darle el empujón que quizás le faltaba, si se trata de un licitador deseado. Como digo, interesante planteamiento, pero que en mi opinión queda desfasado, considerando que hoy por hoy en la inmensa mayoría de casos, las condiciones de aptitud serán verificadas con carácter previo a la adjudicación, y no en el momento de presentación del sobre 1.