Simplificación procedimental en la contratación pública, por Francisco Blanco López.

Es un placer publicar un post de Paco Blanco, una autoridad en contratación pública y una persona encantadora. El tema elegido está de actualidad, siendo objeto de debate ante la llegada de los fondos europeos.

Todas las leyes de regulación de la contratación pública, al menos desde 1995, han proclamado que uno de sus objetivos regulatorios era la simplificación de los procedimientos. Las exposiciones de motivos han declarado en cada ocasión que la norma correspondiente introducía prescripciones que supondrían un antes y un después en la simplificación y agilización de trámites.

Lo cierto es que no cesa la queja acerca de la lentitud de los procedimientos de contratación pública. Hoy, con la ley 9/2017, tampoco se ha logrado un sentimiento de fluidez en la tramitación de los contratos. Es una afirmación constante que el tiempo invertido para adjudicar un contrato sigue siendo excesivo y no cesa la declaración generalizada, tanto de las empresas licitadoras como de los funcionarios, sobre la lentitud en la tramitación.

Las causas son varias. Para implementar la contratación electrónica no se han establecido nuevas regulaciones específicas y apropiadas para este tipo de medios técnicos. Los trámites se conservan y los órganos intervinientes para el control actúan en los mismos momentos procesales. La vertiente electrónica de la contratación hace más sencilla la actividad pero los trámites se conservan idénticamente como para la tramitación en papel. 

Los especialistas afirman que la introducción de la contratación electrónica exige previamente una nueva definición de procesos y la LCSP (aún sin aprobarse reglamento de desarrollo) no lo ha hecho.

Sería insensato no admitir que la configuración de expedientes electrónicos de contratación y la utilización de plataformas de licitación electrónica está suponiendo un cambio importante en la gestión de la contratación pública. 

También sería poco riguroso no advertir que se han introducido sistemas de contratación (procedimiento abierto abreviado) y vertientes electrónicas (sistema dinámico de adquisición) que prometen introducir más concurrencia sin detrimento de agilidad.

La simplificación es un objetivo permanente. Es como ser rápido en la vida económica y social. Nunca tenemos bastante. En el sistema económico la rapidez abarata costes e incrementa las ventas, en definitiva, propicia más beneficio empresarial. 

Creo que una regulación que estorba mucho la tramitación de la fase de adjudicación de los contratos es la exigencia (art. 146.2) de que en los procedimientos de adjudicación, , si se quieren valorar las ofertas con juicios valorativos técnicos que ponderan y puntúan personal técnico, combinado con criterios de aplicación automática mediante fórmulas, se haga diferenciando dos fases independientes. En este supuesto, las ofertas se deben presentar en contenedores separados, abriéndose primero el referido a la parte de la oferta que se valora con criterios de juicio de valor, puntuando y dando publicidad a esa parcial puntuación. Posteriormente, se procede a la valoración automatizada mediante fórmulas o criterios aritméticos de la otra parte de la oferta y, definitivamente se procede al sumatorio y puntuación final.

No existe, salvo mejor opinión, un diseño parecido en los códigos francés, portugués o italiano o en las directivas comunitarias. Las ofertas se presentan integralmente y se valoran en acto único en su conjunto. Todo parece que se trata de una singularidad patria.

La regulación que describo debería ser suprimida. No aporta mayor objetividad ni contiene supuestas corruptelas. Los mecanismos de defensa de los licitadores están disponibles (habría que ampliar el ámbito objetivo del recurso especial disminuyendo cuantías de valor del contrato para habilitar una protección jurídica aún más amplia) y las previsiones de prevención de ofertas irregulares, no respetuosas con las regulaciones sociales, con precios simbólicos o irrisorios, están claramente establecidas.

La dilación procedimental que origina el sistema actual de valoración de ofertas en dos fases diferenciadas es perjudicial y no tiene justificación. 

A mi juicio, la cuestión que describo, así como, por ejemplo, la constitución de mesa de contratación con intervención obligatoria de representantes de órganos de control jurídico y presupuestario, forma parte de una cosmética preventiva de la corrupción y de la consecución de una supuesta mayor objetividad, que producen unas dilaciones temporales en la tramitación de la contratación que son mucho más gravosas que los beneficios que supuestamente aportan.

En fin, algo hay que hacer para combinar la contratación electrónica con una definición procesal adecuada. No perdamos la esperanza de lograrlo.

Cumplimiento de las obligaciones tributarias y de Seguridad Social, por M. P. Batet.

A raíz de la reciente Sentencia del Tribunal Supremo n.º 1210/2020, de fecha 28/09/2020, procede examinar como realizar la comprobación del requisito de que el licitador esté al corriente de las obligaciones tributarias y con laSeguridad Social.

El art. 140. 4 LCSP indica que “Las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados anteriores, deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato”.

Sobre la exigencia de “subsistir en el momento de la perfección del contrato”, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), en su informe 193/2020, ha manifestado que el precepto no está exigiendo necesariamente que hayan concurrido también en todo el período intermedio, pudiendo por tanto existir deudas en este período intermedio también en todo el período intermedio siempre que la capacidad exista en los dos momentos que literalmente cita la LCSP. En el mismo sentido, por ejemplo, la RTACRC n.º 1116/2017, o la resolución del OARC Euskadi n.º 204/2019.

La citada resolución del OARC Euskadi n.º 204/2019 también indica que el DEUC prueba preliminarmente los aspectos a los que se refiere el artículo, siendo uno de ellos la ausencia de prohibiciones de contratar.

En la práctica, con la presentación del DEUC veníamos dando por cumplido el requisito de no ser deudor ante la Seguridad Social y ante la Agencia Tributaria, y en el requerimiento efectuado a la empresa propuesta como adjudiataria se comprobaba dicho requisito directamente por la administración (o se pedía a la misma que lo presentara) pudiendo la empresa subsanar en caso de existir alguna deuda, durante el plazo del requerimiento.

La reciente STS n.º 1210/2020, viene a modular este criterio al establecer: “Por ello, a la vista de lo hasta ahora reflejado incluyendo el art. 57 de la Directiva debemos concluir que los artículos 60.1 d) y 61.1 TRLCSP [actuales artículos 71.1.d) y 72.1 LCSP] en relación con el 146 TRLCSP y el más tajante 140 LCSP determinan que el cumplimiento de la obligación de estar al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social debe venir referido a la fecha de licitación del contrato o presentación de la oferta.

La anterior conclusión es la que más razonablemente se ajusta a los principios del derecho de la Unión europea. De permitirse la subsanación en el momento de formalización del contrato haría de mejor condición a los licitadores deudores que podrían no satisfacer sus deudas hasta el momento de la adjudicación”.

Así las cosas, la posibilidad de permitir a los licitadores que subsanen antes de la formalización pagando la deuda contraída antes de la fecha de presentación de su oferta, no es posible. Pero ¿cómo sabemos si la deuda proviene de ese momento?.

Conviene que tener en cuenta que cuando la administración accede a la plataforma para comprobar que la licitadora está al corriente de sus pagos, ésta le proporciona el dato en el momento en que se realiza la comprobación, es decir, no viene referida a una fecha concreta, y aunque la empresa puede solicitar el certificado con referencia a un día determinado, su expedición podría tardar hasta un máximo de veinte días, lo que es incompatible con los plazos contractuales.

Por lo tanto, parece que para cumplir lo dispuesto por el Tribunal Supremo, lo mejor será asegurarse de que el contratista no es deudor al finalizar el plazo de presentación de ofertas, comprobándolo directamente por la administración, para que no se distorsione el cálculo de la baja temeraria con empresas incumplidoras y para que, en el caso de que durante el tiempo intermedio entre la presentación de ofertas y la formalización apareciera alguna deuda, ésta si pueda ser subsanada. 

Si no se hiciera la comprobación inicial al presentar la oferta, una deuda detectada antes de la formalización no podría ser satisfecha. Es muy difícil que el licitador pueda acreditar, con los plazos legales para subsanar, que el momento del que procede la deuda es posterior a la fecha de presentación de ofertas.

Por ello, considero que lo mejor será realizar esa labor de investigación de ver si la licitadora no es deudora en los dos momentos que determina el art. 140.4 LCSP.

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La valoración de los criterios de adjudicación cuantificables mediante un juicio de valor, por Joan Bosch.

Es un placer que Joan Bosch vuelva a colaborar en este blog; en esta ocasión nos comenta una Directriz de la Dirección General de Contratación Pública de la Generalitat de Catalunya.

Es una directriz muy interesante, sobre todo la parte que se refiere a la valoración de los criterios cuya ponderación depende de un juicio de valor. 

Primero, nos recuerda que se ha de garantizar que si a la mejor oferta económica se le atribuye la mejor puntuación posible, la mejor propuesta técnica también ha de obtener la mejor puntuación posible. Bien. 

Para ello, propone una “doble” valoración de la propuesta técnica: una primera valoración de acuerdo con los valores numéricos previamente establecidos en el pliego de cláusulas administrativas para cada criterio y subcriterio, y, posteriormente, la aplicación a cada criterio y subcriterio, por separado, de la fórmula siguiente, para después obtener la puntuación total: 

Puntuación de la oferta a puntuar = Puntuación del criterio * (valoración técnica de la oferta que se puntúa / valoración técnica de la oferta mejor puntuada). 

El órgano de contratación “podrá” incluir en la aplicación de la fórmula los criterios cualitativos de valoración automática si considera que inciden directamente en la cualidad del contrato. 

El órgano de contratación “deberá” establecer en el pliego un umbral para cada criterio, por debajo del cual no se aplicará la fórmula, siendo la puntuación a otorgar el valor obtenido en la fase de valoración. 

Siguiendo la reciente moda prescrita por las juntas consultivas de contratación, voy a poner un ejemplo: 

Supongamos un criterio “técnico” (juicio de valor) X, que tiene asignada una puntuación máxima de 40 puntos, y se ha determinado un umbral mínimo de valoración técnica de 20 puntos. 

Supuesto 1: 

Valoración técnica (previa) de las ofertas: 

Oferta A: 25 puntos. 

Oferta B: 15 puntos. 

Oferta C: 10 puntos. 

Al menos una oferta (A) supera el umbral mínimo de valoración técnica de 20 puntos; por tanto, se aplicará la fórmula a todas las ofertas, resultando la puntuación final siguiente: 

Oferta A: 40 puntos (la mejor puntuación posible). 

Oferta B: 24 puntos. 

Oferta C: 16 puntos. 

Supuesto 2: 

Valoración técnica (previa) de las ofertas: 

Oferta de A: 15 puntos.

Oferta de B: 10 puntos. 

Oferta de C: 5 puntos. 

Ninguna oferta supera el umbral mínimo de valoración técnica de 20 puntos. Todas obtienen como puntuación final el valor previo obtenido: 15, 10 y 5 puntos.  

La directriz advierte que este umbral mínimo de valoración técnica, a diferencia del umbral mínimo de puntuación del artículo 146.3 de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), no supone, en ningún caso, la exclusión de la licitación. El efecto de este umbral es aplicar o no aquella fórmula, en función de si alguna oferta o ninguna lo supera. No se indica si los dos umbrales (umbral mínimo de valoración técnica y umbral mínimo de puntuación) son compatibles. Mi opinión es que sí. Y/o, si lo son, cómo actuar si en el pliego se ha establecido también un umbral mínimo de puntuación: si éste se aplica sobre la primera valoración técnica o sobre la puntuación final. Mi opinión es que deberá aplicarse sobre la puntuación final. 

Ya dije en un anterior artículo (“Casos de contaminación en la valoración de los criterios de adjudicación que dependen de un juicio de valor”) que no me gustan los umbrales mínimos de puntuación, porque también son un caso de “contaminación”: no entiendo que se considere “contaminación” que las unidades técnicas encargadas de la valoración de las proposiciones puedan conocer de forma anticipada la documentación ―o parte de la documentación― que deba ser valorada conforme a criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas (la llamada “contaminación de sobres”), y, en cambio, no se considere “contaminación” que esas mismas unidades técnicas sepan que una concreta valoración de los criterios cualitativos (que podrían ser los criterios “juicio de valor”) va a significar la exclusión de la oferta. Siembre había entendido que la cualidad mínima del contrato no la fijan las ofertas de las empresas licitadoras sino el pliego de prescripciones técnicas. Y que es por ello que se advierte en la Ley que no podrá declararse desierta una licitación cuando exista alguna oferta o proposición que sea admisible de acuerdo con los criterios que figuran en el pliego (artículo 150.3 de la LCSP). Pero, como muchas otras veces, seguramente estoy mal fijado. Bueno, quizás la Ley de Contratos debiera prever también que los licitadores puedan exigir umbrales mínimos de cualidad de los pliegos… 

Joan Bosch

Jefe del Servicio de Contratación del Consorcio Localret

Tres cosas que deberían desaparecer de la ley de contratos (y nadie las echaría de menos), por Javier Serrano Chamizo.

Javier Serrano Chamizo es Asesor jurídico del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi.

Es un orgullo para mi poder compartir este post de un experto en contratación pública como lo es Javier, al que siempre da gusto escuchar y leer. En este post nos hace reflexionar sobre determinadas figuras legales que se vienen arrastrando en nuestra legislación y de las que se podría precindir perfectamente.

“Como es bien sabido, la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP), está fuertemente influida por las Directivas de la Unión Europea (UE) sobre contratación pública, cuya trasposición a nuestro Ordenamiento es su principal razón de ser. No obstante, su contenido no se agota ahí, pues incluye también preceptos que no vienen exigidos por el Derecho de la UE, lo que se justifica a veces por razones de política legislativa interna ajenas a los principios de la contratación pública del Ordenamiento europeo; en otras ocasiones, se trata de ser más “exigente” en el seguimiento de dichos principios de lo que lo son las propias Directivas. En ambos casos, no siempre el engarce de estos contenidos con una adecuada incorporación de las Directivas es del todo feliz, asunto que por sí solo podría dar para varios ríos de tinta. La intención de este artículo es plantear un tercer problema de engranaje de las Directivas con la LCSP. Me refiero a la supervivencia en esta última de instituciones jurídicas genuinamente nacionales cuyo fundamento fáctico, también nacional, se ha olvidado, y que han sido desbordadas por los conceptos de origen europeo que se han apropiado de la sistemática y la categorización de la Ley. Estas figuras han quedado como “cuerpos extraños” en un sistema que no las comprende y al que poco o nada aportan, lo que obliga a los operadores jurídicos a hacer equilibrios interpretativos para darles algún sentido dentro del nuevo edificio legal. Voy a intentar ilustrar esta idea con tres ejemplos.

  1. El compromiso de adscripción de medios.

El apartado 2 del artículo 76 de la LCSP (titulado “Concreción de las condiciones de solvencia”) establece que “Los órganos de contratación podrán exigir a los candidatos o licitadores, haciéndolo constar en los pliegos, que además de acreditar su solvencia o, en su caso, clasificación, se comprometan a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales suficientes para ello”. El origen de esta norma está en el artículo 15 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP),1 que se refería en exclusiva a la clasificación. Posteriormente, el artículo 53.2 de la Ley 30/2007, de contratos del sector público,2 con una redacción similar, extendió la posibilidad de la “concreción” a la solvencia. Finalmente, el artículo 76.2 de la LCSP la recoge en su vigente redacción y convierte lo que era opción del poder adjudicador en exigencia obligatoria para los contratos técnicamente complejos en los que sea determinante la “concreción de los medios personales o materiales necesarios para la ejecución del contrato”. A diferencia de lo que sucede con el apartado 1 del mismo artículo 76,3 este precepto, no por casualidad, carece de antecedente en las Directivas.

La introducción de esta figura podía tener cierto sentido (al menos psicológico, no tanto jurídico) en su versión originaria, cuando su ámbito se reducía a la clasificación, que es un sistema de solvencia abstracta y genérica, caracterizado porque quien ostenta el correspondiente certificado es “per se” solvente para todos los contratos del mismo tipo y cuantía, sin que dicha solvencia pueda ponerse en duda por los poderes adjudicadores, y sin que el licitador deba además acreditar para probar su solvencia los medios específicos que van a adscribirse al contrato. La figura se basaba, digámoslo claramente, en la escasa confianza de los operadores jurídicos en el valor de la clasificación para acreditar efectivamente la solvencia. Sin embargo, su aplicación a la solvencia parte, a mi juicio, de una concepción de esta institución que no es la que se desprende de las Directivas y la LCSP. En este contexto jurídico, la solvencia siempre es concreta porque se refiere a los medios “participantes en el contrato” o de los que “se dispondrá para la ejecución de los trabajos o prestaciones”.4 “Sensu contrario”, los medios que no vayan a utilizarse en el concreto contrato no acreditan solvencia alguna. Consecuentemente, como gustaba de recordar el maestro Don Alfonso Ruiz de Castañeda, la solvencia aportada por el adjudicatario se convierte en compromiso contractual. Por lo tanto, el precepto es superfluo porque no añade nada al sistema “normal” de acreditación de la solvencia, pues pretende concretar algo que ya es de por sí concreto. Ello produce varias dudas sobre el alcance del precepto y sobre su oportunidad; dado el objeto de este trabajo, quiero llamar la atención solo sobre un aspecto: su falta de encaje en el sistema de las Directivas dificulta a los operadores jurídicos la comprensión de éste porque crea una innecesaria sospecha sobre la utilidad de la solvencia acreditada con medios humanos y técnicos cuando el poder adjudicador no utiliza la opción de solicitar un “compromiso de adscripción” que este artículo le ofrece. ¿Puede en ese caso alegar válidamente el contratista que el señalamiento de los medios que acreditó como vinculados a la ejecución del contrato para probar su solvencia no le compromete en absoluto porque no hay un “compromiso” formal de utilizarlos? ¿en qué quedaría entonces la exigencia legal de que los medios aportados sean precisamente los disponibles para el contrato y no otros distintos? Finalmente, opino que se trata de una figura innecesaria, porque la finalidad de asegurar la correcta ejecución de la prestación está garantizada por otros medios sistemática y procedimentalmente más claros, como su inserción como condición de ejecución o prescripción técnica o la simple consideración (que, para eliminar “prejuicios culturales”, quizás convendría recalcar en la propia LCSP) de que el licitador se compromete a adscribir al contrato, en caso de resultar adjudicatario, los medios técnicos y humanos que sirvieron para acreditar su solvencia u otros equivalentes.

  1. Las mejoras como criterio de adjudicación.

Como suele suceder, las “mejoras” son una anomalía sistemática cuyo origen radica en una práctica que en su día la justificó y que hoy en día ya se prohíbe con carácter general (de hecho, se trata de una práctica que siempre ha sido generalmente ilegal), lo que la hace inútil. Las mejoras se recogieron en la Ley 30/2007 con la intención de combatir la no infrecuente costumbre de algunos poderes adjudicadores de guardarse un porcentaje de la ponderación total de los criterios de adjudicación para atribuirlos a las ofertas que presentaban aspectos ventajosos (“mejoras”) no recogidos en los criterios de adjudicación previstos (“es que es una pena dejar de puntuar esto solo porque no esté en los criterios previstos, porque es que no se puede prever todo, hay que dejar un margen para lo que se le ocurra al licitador…”). Las mejoras solían describirse de un modo escueto o indefinido que en nada orientaba a los operadores económicos para la elaboración de sus ofertas y que en absoluto limitaba su facultad para elegir la mejor proposición, lo que era plenamente acorde con su verdadera finalidad, más o menos inconfesable. Naturalmente, desde el punto de vista de la regulación de los criterios de adjudicación en las Directivas y la jurisprudencia del TJUE, la figura no es sino una “reserva de arbitrariedad” en manos en los poderes adjudicadores, por lo que la Ley 30/2007 condicionaba su uso a que los pliegos precisaran “sobre qué elementos y en qué condiciones queda autorizada su presentación”; esta precaución era más propia de las variantes5 pero, al menos, introducía el requisito de la descripción suficiente para delimitar la discrecionalidad del poder adjudicador, propio de los criterios de adjudicación.

La Ley 30/2007 mencionaba las mejoras en su artículo 1316 pero no las definía, aunque, en la práctica al menos, no había duda de que las consideraba un tipo de criterio de adjudicación, y las trataba conjuntamente y con idéntica regulación que las variantes, una figura que, a diferencia de la que ahora analizamos, sí aparece en las Directivas y que no es un criterio de adjudicación. Actualmente, la LCSP recoge las mejoras en el apartado 7 del artículo 145, titulado “Requisitos y clases de criterios de adjudicación del contrato”, definiéndolas como “prestaciones adicionales a las que figuraban definidas en el proyecto y en el pliego de prescripciones técnicas, sin que aquellas puedan alterar la naturaleza de dichas prestaciones, ni del objeto del contrato”. Esta definición es sorprendente, como lo es el propio concepto de “mejora” como criterio de adjudicación. Si las prescripciones técnicas son el mínimo nivel exigido por el poder adjudicador a las proposiciones presentadas por los licitadores, de modo que este no desea obligarse contractualmente con quien no las satisfaga, los criterios de adjudicación buscan identificar los aspectos de dichas ofertas que las dotan de aspectos económicamente ventajosos superiores al citado umbral mínimo; es decir, cualquier criterio de adjudicación premia la propuesta de “mejoras”. Por ello, creo que cualquier intento de dotar de autonomía conceptual a las mejoras dentro de la categoría de los criterios de adjudicación a partir de esta definición legal es un camino sin salida y es, además, un esfuerzo inútil porque no lleva a dotarlas de una normativa verdaderamente diferenciada.7 Debe tenerse en cuenta que los requisitos de la figura en el artículo 145.7 son, como no podía ser de otra forma, una reiteración de los aplicables a todos los criterios de adjudicación por imperativo de las Directivas, especialmente no dar libertad incondicionada al órgano de contratación para adjudicar el contrato y estar vinculadas a su objeto; es más, si se hace el experimento mental de suprimir el apartado 7, las “mejoras” estarían sujetas a una regulación idéntica a la que ahora les afecta, salvo por la exótica limitación de su ponderación en ciertos casos y por la injustificada prohibición de que, “a priori” y sin verificar su concreto carácter esencial en la prestación, les afecte la modificación del contrato. A mi juicio, ambas prevenciones carecen de sentido una vez que ya ha quedado claro que las mejoras son criterios de adjudicación sujetos a los mismos requisitos de los demás, no habiendo ya razón para desconfiar de su uso como no la hay para limitar el uso de otros criterios cualitativos, siempre que se cumplan tales requisitos.

  1. La tramitación de emergencia.

La tramitación de emergencia, recogida ahora en el artículo 120 LCSP, es una figura tradicional de nuestra contratación pública (o más bien, administrativa)8 cuyo objeto es dar respuesta a la insuficiencia de los procedimientos habituales, excesivamente lentos para adquisiciones que responden a ciertas necesidades inmediatas; la emergencia permite, en síntesis, no sujetarse en todo o en parte a la LCSP para las compras precisas para afrontar acontecimientos catastróficos, situaciones de grave peligro o necesidades que afecten a la defensa nacional. La recepción del Derecho de la UE no supuso ninguna alteración sustancial de este precepto. La regulación de las Directivas en lo que a régimen excepcional de contratación se refiere es el procedimiento negociado sin publicidad basado en la existencia de una “urgencia imperiosa”.9 Nuestra cultura administrativa y la propia LCSP han incorporado el supuesto entendiendo que este procedimiento está sujeto a los mismos trámites que los procedimientos abiertos o restringidos con excepción de la fase de licitación, que se sustituye por una negociación (por ejemplo, es necesario elaborar unos pliegos, informarlos, etc.), lo que no es la idea de la Directiva, que lo asemeja a las adjudicaciones directas.10 Consecuentemente, la “imperiosa urgencia” ha quedado en la LCSP como una posibilidad más de contratación excepcional, intermedia en cuanto a su grado de excepcionalidad entre el procedimiento declarado urgente11 (que no es sino la aceleración del procedimiento ordinario pero sin alterarse los requisitos procedimentales de publicidad y concurrencia) y la emergencia. El hecho de que el artículo 120 de la LCSP, igual que sus antecedentes, utilice términos especialmente dramáticos (como “acontecimientos catastróficos”) frente a los más asépticos de su pariente europeo, y de que no demande que el acontecimiento sea imprevisible para el poder adjudicador (con lo que se da la falsa impresión de que la emergencia ampararía incluso a los órganos de contratación negligentes siempre que el daño fuera inevitable de otra forma) ha favorecido esta interpretación; además, la Directiva tiene un importante matiz que el artículo 120 de la LCSP apenas apunta y que la trasposición española no deja suficientemente claro, que es la proporcionalidad de la medida.12 Llegados a este punto, ya tenemos el tercer “cuerpo extraño” de este trabajo, si bien aquí hay que reconocer que se trata de un cuerpo especialmente resistente pues, a diferencia de lo que sucede en los dos casos anteriores, islas en un mar de Derecho de la UE, la emergencia nacional ha impedido el pleno despliegue en la LCSP del concepto europeo de “urgencia”. A la vista de todo ello, entiendo que una recta trasposición de la Directiva exigiría suprimir el supuesto del artículo 120 y dejar un único caso de procedimiento excepcional, inspirado en una correcta lectura del artículo 32.2 c) de la Directiva (incluyendo el requisito de la imposible previsión),13 dejando claro que una situación excepcional faculta al poder adjudicador para adoptar todas las medidas necesarias para procurarse de los bienes y servicios necesarios, teniendo en cuenta que le corresponde acreditar la existencia de las condiciones que justifiquen semejante excepción a los principios generales de la LCSP y demostrar la proporcionalidad de dichas medidas.14 A mi juicio, una breve regulación en esta materia, seguida de un estricto y efectivo control posterior (que debiera empezar, desde luego, por la transparencia y publicidad posterior de las actuaciones), sería más realista y eficiente que la confusa y farragosa regulación actual.

  1. Conclusión.

Espero que los ejemplos que he tratado brevemente sirvan para ilustrar la “moraleja” que pretendo transmitir: en el ámbito de la contratación pública es habitual que las instituciones jurídicas nacionales que se corresponden con necesidades que ya se han resuelto por otras instituciones con origen en el Derecho de la UE permanezcan en la legislación desprovistas de su sentido, contexto e intención originales. El legislador debe estar especialmente atento para detectar estas figuras legales y, en caso necesario, reformarlas o suprimirlas para que no “chirríen”. Por su parte, los operadores jurídicos (particularmente, los profesionales de la compra pública) debemos estar atentos y tener la capacidad de salir de la tradición jurídica en la que nos hemos educado y observar siempre con ojos críticos (no necesariamente negativos) cualquier precepto de la LCSP que no tenga una clara correspondencia en las Directivas,15 que deben ser siempre el contexto interpretativo de nuestra legislación contractual.”

1 Donde fue introducida por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social.

2 Artículo 64.2 del texto refundido de la ley de contratos del sector público (TRLCSP).

3 Artículo 19.1, segundo párrafo, de la Directiva 2014/24/UE.

4 Ver los artículos 88.1, letras b), c) y f), 89.1, letra b) y 90.1, letras b) y h) de la LCSP.

5 Ver, por ejemplo, el artículo 24 de la Directiva 2004/18.

6 Ver el artículo 147 del TRLCSP

7 Así lo demuestra, por ejemplo, el hecho bien conocido de que es muy sencillo introducir el mismo criterio valorativo establecido como “mejora” dentro de un criterio “clásico” (calidad, valor técnico, etc.), con lo que es sencillo esquivar los límites del artículo 145.7 de la LCSP.

8 Ver, por ejemplo, el artículo 27 del Texto Articulado de la Ley de Contratos del Estado, aprobado por el Decreto 923/1965, de 8 de abril.

9 Ver el artículo 32.2 c) de la Directiva 2014/24/UE y el artículo 168 b) 1º de la LCSP.

10 Ver la muy expresiva Comunicación de la Comisión “Orientaciones de la Comisión Europea sobre el uso del marco de contratación pública en la situación de emergencia relacionada con la crisis del COVID-19 (2020/C 108 I/01) y el clarificador comentario al respecto de Isabel Gallego Córcoles “De las orientaciones de la Comisión Europea sobre contratación pública en la crisis del Covid-19 y de sus implicaciones en el caso español”, que señala que, si bien no es criticable que la LCSP incorpore la urgencia de la Directiva en dos procedimientos diferentes, sí lo son “los déficits de regulación que encierra cada una de estas figuras”, especialmente que “la regulación de la tramitación de emergencia contenida en la LCSP omite alguna de las mínimas garantías de la “extrema urgencia europea”, pues parece que el legislador español ha obrado como si la tramitación de emergencia fuese una modalidad excluida de las Directivas europeas”, lo que es injustificable.

http://www.obcp.es/opiniones/de-las-orientaciones-de-la-comision-europea-sobre-contratacion-publica-en-la-crisis-del

11 Artículo 119 de la LCSP.

12 “…en la medida en que sea estrictamente necesario…”, dice el artículo 32.2 c) de la Directiva.

13 Naturalmente, en el caso de que el riesgo fuera previsible o, incluso, aunque se demostrara que la situación de peligro proviene de una actuación negligente del poder adjudicador que la ha creado o que ha contribuido a agravarla, entiendo que estaría justificado acudir al procedimiento excepcional para remediarla si no hay otra opción viable, si bien, en tal caso, la adjudicación directa carecería de legitimidad jurídica a otros efectos (por ejemplo, no podría oponerse válidamente a terceros como los operadores económicos a los que se les ha impedido presentar una oferta en un procedimiento ordinario, ni tampoco a efectos de responsabilidad patrimonial o penal).

14 Ver la STJUE de 14/6/2007, C6/05, ECLI:EU:C:2007:337, apartados 56 a 62.

15 En este sentido, es una lástima que la LCSP no haya incluido, como lo hacía su Anteproyecto, la referencia en cada artículo del precepto de las Directivas que se trasponía (lo que permitía también identificar las normas que no respondían a dicha trasposición).

LOS CONTRATOS PUBLICOS EN EL ESTADO DE ALARMA, por M.P. Batet

Empezaré agradeciendo la labor de todo el personal que está trabajando, cuidando a los enfermos o prestando los servicios básicos y dando ánimo a aquellas personas que tienen familiares enfermos o los tienen lejos. Sin perder de vista que esas situaciones son las que realmente tienen relevancia, creo que es posible dedicar algún tiempo a batallar con los asuntos diarios propios de nuestro trabajo.

Cualquier observación o comentario a este post será bienvenido e incluso puedo modificar el post para reflejarlos y hacer un artículo colaborativo y completo.

¿Cómo afecta la declaración efectuada por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 en la contratación pública?

Según las D.A. 3ª y 4ª del Real Decreto del Estado de Alarma, se suspenden términos y se interrumpen los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público, aplicable a todo el sector público. También se suspenden los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos.

Sin embargo, el órgano competente podrá acordar, mediante resolución motivada, las medidas de ordenación e instrucción estrictamente necesarias para evitar perjuicios graves en los derechos e intereses del interesado en el procedimiento y siempre que éste manifieste su conformidad, o cuando el interesado manifieste su conformidad con que no se suspenda el plazo.

Naturalmente, lo dicho no afecta a los procedimientos y resoluciones referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma.

1.- ¿Qué trámites y resoluciones podemos adoptar?.

– Cualquier actuación de emergencia o referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma.

– En los restantes casos, podemos hacer trámites internos pero sin llegar a dictar resoluciones que afecten a los licitadores, puesto que si se adoptan no se computarán los plazos para que los licitadores aporten la documentación, subsanen, recurran, etc.

Sí se podrá adoptar, por ejemplo, un acuerdo de devolución de garantía, o tramitar una certificación de obra o el pago de una factura, siempre que los informes hayan sido favorables.

Pienso que se podría adjudicar un contrato que no pueda ser objeto de recurso administrativo especial. Aunque se pueda interponer un recurso contencioso-administrativo, al no tener efectos suspensivos de la ejecución del contrato, no parece que la formalización del contrato pueda afectar negativamente a otros licitadores.

– No veo la aplicación práctica en la contratación pública de “adoptar las medidas de ordenación e instrucción estrictamente necesarias para evitar perjuicios graves en los derechos e intereses del interesado en el procedimiento y siempre que éste manifieste su conformidad”.

2.– ¿Qué pasa con aquellas licitaciones que estén en fase de presentación de ofertas?.

– Los plazos quedan suspendidos por aplicación del Real Decreto 463/2020, sin necesidad de adoptar ninguna resolución al respecto. Ahora bien, un anuncio en el Perfil de Contratante en dicho sentido, dotaría de mayor transparencia al procedimiento, dando mayor seguridad a los licitadores.

La Plataforma de Contratación del Sector Público del Estado ha emitido instrucciones respecto de las licitaciones publicadas en dicha plataforma.

– Una vez cese el estado de alarma, empezaría a computar el plazo restante de presentación de ofertas, pero nada obsta a que antes de que termine dicho plazo, se dicte una resolución ampliando el plazo de presentación de ofertas sobre la base del principio de concurrencia.

– Si se hubiera presentado alguna oferta antes de la suspensión del procedimiento habría que admitirla, si bien, en el caso de ampliación del plazo se le debería permitir al licitador si es de su interés, que la retirase y presentara una nueva.

3.- ¿Qué hacemos con aquellos contratos de suministro o servicios no continuados que no se vayan a poder realizar en la fecha prevista?.

– En el supuesto de que los contratos estén en fase de adjudicación, conviene RENUNCIAR a la licitación en tanto dure la situación de crisis. En cuanto pase dicha situación se volverá a iniciar su contratación.

Art.152. 3 LCSP “Solo podrá adoptarse la decisión de no adjudicar o celebrar el contrato por razones de interés público debidamente justificadas en el expediente. En este caso, no podrá promoverse una nueva licitación de su objeto en tanto subsistan las razones alegadas para fundamentar la decisión”.

– En el caso de que ya se haya adjudicado el contrato, se podría RESOLVER o realizar una MODIFICACIÓN del mismo para la realización de la actividad durante el presente ejercicio, si bien, necesitaría contar con la conformidad del contratista (es posible que estemos ante una modificación sustancial).

Art. 205.1.LCSP “Las modificaciones no previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares o que, habiendo sido previstas, no se ajusten a lo establecido en el artículo anterior, solo podrán realizarse cuando la modificación en cuestión cumpla los siguientes requisitos:

a) Que encuentre su justificación en alguno de los supuestos que se relacionan en el apartado segundo de este artículo.

b) Que se limite a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria”.

4.- ¿Qué hacemos con las prestaciones continuadas de suministro, servicio y las obras que no puedan continuar?.

– Se deberá SUSPENDER la ejecución del contrato.

Artículo 208. Suspensión de los contratos.

1. Si la Administración acordase la suspensión del contrato o aquella tuviere lugar por la aplicación de lo dispuesto en el artículo 198.5, se extenderá un acta, de oficio o a solicitud del contratista, en la que se consignarán las circunstancias que la han motivado y la situación de hecho en la ejecución de aquel.

2. Acordada la suspensión, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por este con sujeción a las siguientes reglas: …”

Si la tramitación del expediente es muy urgente, entiendo que el acta se deberá tramitar en el mismo momento del acuerdo de suspensión, puesto que estaríamos sustituyendo la audiencia al contratista por su conformidad.

Por otra parte, estamos ante un supuesto de fuerza mayor.

Artículo 239.1. “En casos de fuerza mayor y siempre que no exista actuación imprudente por parte del contratista, este tendrá derecho a una indemnización por los daños y perjuicios, que se le hubieren producido en la ejecución del contrato”.

En relación con la indemnización de los daños y perjuicios en el contrato de obras, la STSJ Aragón (Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección 1.ª) 5 abril 2000, señaló

“No obstante lo anterior entendemos que el beneficio industrial es una partida que no debe integrarse en la indemnización por el concepto de gastos generales en caso de suspensión de obras, como afirma la SAN de 5 de mayo de 2005, pues si bien determinados gastos generales de la empresa contratista siguen produciéndose con independencia de que la obra se ejecute o no se ejecute, en el caso del beneficio industrial es obvio que si no existe ejecución no puede haber beneficio. Por lo tanto, tratándose de una suspensión temporal no cabe indemnizar un daño inexistente, pues el beneficio se obtiene en el momento de la reanudación de la obra. Solamente si se tratara de una suspensión definitiva, determinante de resolución del contrato, es cuando procedería indemnizar el beneficio industrial como lucro cesante, pero nunca como un concepto indemnizatorio ligado a los costes de paralización de una obra”.

5.- ¿Qué pasa con las concesiones de servicios?.

Habrá que analizar si se ha producido una ruptura sustancial de la economía del contrato.

Art. 270.1 LCSP Para los contratos de concesiones. “Fuera de los casos previstos en las letras anteriores, únicamente procederá el restablecimiento del equilibrio económico del contrato cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato”.

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