¿Como se califican los servicios de bares y cafeterías en dependencias públicas tras la LCSP?

Los contratos de prestación de servicios de cafetería y comedor en dependencias públicas, con anterioridad a la Ley de Contratos del Sector Público 30/2007, de 30 de octubre, venían siendo calificados como contratos administrativos especiales, por ejemplo, ver Informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (JCCA) del Estado, 14/91, 5/96,67/99, 3/00, 24/05 y 28/07.

Tras la publicación de ley 30/2007, la JCCA de Aragón, en su Informe 19/2011, pasa a calificar estos contratos como de servicios, al entender que la categoría de los contratos administrativos especiales quedaba enormemente restringida, con la nueva regulación legal. Esta postura fue acogida mayoritariamente por la doctrina.

Con la configuración del contrato de concesión de servicios delas Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, que recogían lo establecido por la jurisprudencia europea, —por ejemplo, las sentencias del TJUE de 10 de septiembre de 2009, asunto Eurawasser, o la de 10 de marzo de 2011, asunto Privater, o la de 13 de octubre de 2005, Parking Brixen–, regulación asumida por la ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP)habíque reconsiderar la calificación jurídica de dichos contratos.

El contrato de concesión de servicios es aquel por el que se le encomienda a una empresa contratista, la gestión de un servicio cuya titularidad o competencia correspondal poder adjudicador, a cambio del derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado de un precio.

El derecho de explotación de los servicios implicará la transferencia al concesionario del riesgo operacional, que supone, tal y como dispone el art. 14.4 LCSP, que “no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, el mismo vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera incurrido como consecuencia de la explotación de las obras que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario debe suponer una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable”.

Ereciente Informe 13/2018, de 30 de mayo, JCCA de Aragón, en relación con la licitación de un bar-restaurante en una piscina municipal, eventualmente acompañado de la realización de ciertos servicios en dichas instalaciones, concluye que se trata de un contrato de concesión de serviciosseñalando que En la actualidad un contrato en que la retribución del contratista derive de la explotación del servicio y, en consecuencia, de los precios pagados por los usuarios, y con transferencia del riesgo de explotación, es decir, con asunción por el contratista de los riesgos de oferta, de demanda y de responsabilidad frente a terceros, ha de calificarse como contrato de concesión de servicios”.

La exigencia de que el adjudicatario soporte una parte significativa del riesgo de exposición a las incertidumbres del mercado parece darse en los casos en los que existe riesgo de demanda, como ocurre en el de gestión del bar de una piscina, ya que no se trata de un servicio obligatorio para los usuarios de las instalaciones, ni se garantiza un número de usuarios al contratista.

Así, cuando no estén garantizados los ingresos suficientes para el pago del canon, pudiendo producirse pérdidas en la prestación del servicio durante el tiempo de vigencia del contrato, existe una transferencia de riesgo operacional al contratista.

En los supuestos en los que además de la explotación del barel contratista realice otros servicios retribuidos por la Administración, habrá que analizar la repercusión de las remuneraciones en la globalidad del contrato, de forma que no se le garantice al contratista que no va a tener pérdidas en el caso de que las tenga no sean desdeñables, porque en este caso, el contrato se calificaría como servicio.

Por último, este tipo de contrato se podrían calificar como patrimonial en función de la causa del contrato, es decir, cuando prevalezca en la decisión de adjudicar el contrato, el interés económico derivado de la explotación del bien, frente al interés de dar un servicio a los usuarios de la instalación pública. En este sentido, por ejemplo, se pronuncia el Tribunal de Recursos Contractuales de la Comunidad de Madrid, en su Resolución nº 316/2017.

La causa del contrato se refleja en la configuración del contrato, es decir, la fijación de normas relativas a horarios, servicios, productos o precios, entre otros, son claros indicios de la naturaleza administrativa del contrato.

La utilización de la figura del contrato patrimonial (arrendamiento, si el local es patrimonial, o concesión demanial, si así lo es el inmueble) sin duda, es más cómoda para su tramitación y para su posterior control, lo que influye considerablemente en la configuración de muchos contratos.

Valoración general de la actividad de los Tribunales de Contratación con la entrada en vigor de la Ley 9/2017. Caso particular de la contratación electrónica. Por Charo Delgado.

En este post, Charo hace un estupendo estudio sobre la actividad de los TARC tras la entrada en vigor de la LCSP y además, un compendio de las resoluciones dictadas hasta ahora en relación con la licitación electrónica.

La Ley 9/2017, 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 – nuestra querida LCSP 2017 -, ha traído consigo, como todos sabemos – o deberíamos saber –, un buen número de cambios. Uno de ellos es la ampliación de las posibilidades de recurso, otro es la obligatoriedad de la contratación electrónica.

Resulta interesante conocer si se ha producido un aumento del número de recursos planteados en los Tribunales de Contratación y si, entre ellos, hay algunos relativos, específicamente, a aspectos relacionados directamente con la contratación electrónica. 

Para poder apreciar si existe un aumento del número de recursos y si tal aumento es imputable a la entrada en vigor de la LCSP 2017, contamos con los datos publicados por los propios tribunales, que abarcan la totalidad del 2017 y respecto al 2018, están publicadas en todos los casos, las resoluciones hasta el 31 de julio; a fecha 20 de octubre Madrid y Canarias no han publicado ninguna resolución correspondiente a agosto, septiembre u octubre, el órgano de recursos del País Vasco ha publicado el mes de agosto completo y alguna resolución de septiembre, Castilla y León hasta el 9 de septiembre, Galicia hasta el 17 de septiembre, Aragón hasta el 19 de septiembre, el Tribunal Central ha publicado todo el mes de septiembre, el Tribunal Catalán, el de Andalucía y el de Navarra hasta mediados de octubre.

Teniendo en cuenta lo anterior, se puede hacer una apreciación sobre la importancia relativa de cada tribunal respecto al total de resoluciones publicadas en los ejercicios 2017 y 2018:

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Como puede apreciarse existe una disminución de la importancia cuantitativa del Tribunal Central. Incluso faltando por publicarse las resoluciones de agosto, septiembre y octubre de tribunales tan activos como Madrid o Canarias, el porcentaje de resoluciones emitidas por el Tribunal Central pasa de un 45,59 a un 39,87% del total, sin que pueda imputarse esta disminución a la aparición del tribunal gallego, cuyas primeras resoluciones se publicaron en marzo de 2018, puesto que el total de las mismas apenas llega al 3,5% del total.

La primera impresión es que esta menor importancia cuantitativa puede deberse a que la disminución del valor estimado mínimo para que pueda interponerse el recurso especial ha tenido un mayor impacto en los tribunales autonómicos, puesto que hasta la entrada en vigor de la mencionada norma su umbral de recurso era prácticamente el doble, mientras que Tribunal Central, al tener dentro de sus competencias a la Administración General del Estado, con un umbral mucho menor, no ha sentido tanto la repercusión de la entrada en vigor de la LCSP 2017. Esta primera impresión se refuerza analizando los datos: los tribunales de Cataluña y Navarra ya llevan más resoluciones publicadas a 20 de octubre que en todo el año 2017, el Tribunal de Andalucía lleva prácticamente las mismas, y los de Castilla y León y Aragón más del 80%, mientras que el número de resoluciones publicadas por el  Tribunal Central no llega al 70 % del total del 2017.

Se puede comprobar lo indicado separando por meses el número de resoluciones. Si usamos la suma de todos los tribunales, obtenemos lo siguiente:

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Se observa que, si bien hasta marzo se mantiene aproximadamente el mismo número de resoluciones,  a partir del mes de abril el incremento es notable y se mantiene, salvo en el mes de agosto en el que, como ya se ha dicho, faltan las resoluciones de Madrid y Canarias.

Si tomamos solo las resoluciones del Tribunal Central:

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Observamos un pico entre marzo y abril de 2018, justificable por el aumento de publicación de contrataciones inmediatamente antes de la entrada en vigor de la LCSP 2017. En los meses posteriores, el número de resoluciones se mantiene igual o es ligeramente inferior a las publicadas en los mismos meses del año anterior.

Sin embargo, si usamos los datos sumados del resto de tribunales:

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Encontramos que el número de resoluciones aumenta de forma sostenida a partir del mes de abril y hasta el mes de julio, en el que están publicadas las resoluciones de todos los tribunales. Es más, los tribunales que han publicado las resoluciones correspondientes al mes de agosto y septiembre han publicado para esos meses un 34 % más de resoluciones en que en los mismos meses del año anterior.

La conclusión parece clara: la LCSP 2017 ha producido un incremento en el número de recursos especiales en materia de contratación interpuestos ante los tribunales correspondientes, aumento que se concentra en los tribunales autonómicos, y eso a pesar de que solo pueden estar apareciendo los efectos derivados de la disminución del umbral para su interposición y de que las licitaciones han disminuido como consecuencia de las dificultades para ajustar la contratación de las administraciones públicas a la nueva ley. Esta tendencia aumentará cuando se alcance un ritmo normal de licitaciones y comiencen a interponerse recursos como consecuencia del aumento de actos recurribles, por ejemplo las modificaciones que debieran (presuntamente) haber supuesto una nueva licitación.

En cuanto a las resoluciones directamente relacionadas con la contratación electrónica, lo primero evidente es que son pocas. El lenguaje electrónico si aparece en bastantes resoluciones (refiriéndose a la forma de presentación o a las notificaciones), pero no existen muchos recursos directamente relacionados con estos aspectos. Es demasiado pronto y la contratación electrónica está tardando en despegar definitivamente pero ¿no podríamos pensar que no es tan fiero el león como lo pintaban?

A fecha 20 de octubre, he podido encontrar las siguientes resoluciones como respuesta a recursos que directamente impugnaban aspectos relativos a la licitación electrónica:

a) Recursos a los Pliegos:

  1. Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, Resolución 516/2018. Estimación parcial (estimación de lo relativo a contratación electrónica)

Se recurre, entre otros aspectos, el hecho de que los pliegos permitan la presentación de las ofertas en papel además de a través de la Plataforma de Contratación del Sector Público. A criterio del Tribunal, la contratación electrónica es obligatoria salvo que se invoquen y justifiquen alguno de los motivos de excepción de los indicados en la Ley.

  1. Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Resolución 754/2018. Desestimación. Exclusión (no se considera presentada la oferta).

Se recurre el pliego después de que, por supuestos problemas en la Plataforma de Contratación del Sector Público, se haya excluido su oferta. Agota el plazo de presentación de ofertas siendo el último día cuando, al intentar presentarla y tener problemas de acceso no contactó con el servicio de soporte, solo con el órgano de contratación. Otros licitadores no tuvieron problemas.

b) Recursos contra exclusiones de ofertas

  1. Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Resolución 754/2018. Exclusión (no se considera presentada la oferta). Desestimación.

Se exige presentación en dos fases, huella y documentación por separado. Los pliegos no fueron impugnados. Es obligatorio.

  1. Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Resolución 799/2018. Exclusión (no se considera presentada la oferta). Desestimación.

La oferta se presenta fuera de plazo según la hora de la plataforma. El contrato se licita para Canarias. El recurrente alega que es una hora menos. El Tribunal considera hora oficial la de la Plataforma de presentación.

  1. Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Resolución 686/2018 Exclusión (no se considera presentada la oferta). Desestimación.

El recurrente afirma que existieron problemas técnicos relacionados con la validación de firmas en la Plataforma de Contratación del Sector Público. Comunicó las incidencias solo 12 minutos antes del fin de plazo. El Tribunal considera que no se prueba que el problema técnico fuese de la plataforma porque otros licitadores sí pudieron presentar ofertas. Además, al haber agotado el plazo, no hay margen temporal para solucionarlo.

  1. Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía. Resolución 270/2018. Exclusión (no se considera presentada la oferta). Desestimación.

La recurrente alega que si su oferta se presentó fuera de plazo fue debido a problemas técnicos en la Plataforma de Contratación del Sector Público. El Tribunal estima que no se prueba esta circunstancia, dado que el fallo, que existió, se solucionó horas antes del fin de plazo y otras empresas presentaron su oferta sin problemas y además la solicitud de ayuda de la recurrente se envió con muy poca antelación al fin de ofertas. Existen dos recursos más sobre el mismo expediente y por las mismas causas, por lo que es de esperar que se resuelvan en el mismo sentido.

  1. Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid. Resolución 244/2018. Exclusión (no se considera presentada la oferta). Desestimación. 

La Plataforma de Contratación del Sector Público sufrió una degradación de los servicios que presta que, según la recurrente, le impidieron presentar su oferta. No obstante, el Tribunal estima que los errores fueron de preparación de la misma en el equipo de la recurrente (errores relativos a JAVA y al tamaño de los archivos a presentar)

  1. Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid. Resolución 166/2018. Exclusión por no subsanación de documentación. Desestimación.

La notificación de subsanación fue electrónica y los recurrentes alegan que no tuvieron conocimiento de ella hasta pasado el plazo. La notificación se efectuó mediante tablón de anuncios electrónico.

  1. Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Resolución 751/2018. Exclusión por defectos en la documentación. Estimación.

El firmante del sobre electrónico no coincidía con el apoderado. Se entiende defecto subsanable.

  1. Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Resolución 678/2018. Exclusión por no subsanación. Desestimación. Mala fe.

La recurrente indica que no pudo subsanar porque en ningún momento recibió el requerimiento. La Plataforma de Contratación del Sector Público puede acreditar fehacientemente la fecha y hora del envío y de la recepción de la notificación (mediante sellado de tiempo). El Tribunal estima que existe mala fe en la presentación del recurso.

  1. Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid. Resolución 185/2018. Exclusión por presentación de dos ofertas. Desestimación.

La recurrente indica que presenta dos ofertas debido a una falta de claridad en las instrucciones de uso de la Plataforma de Contratación del Sector Público. El Tribunal considera que, aunque fuese real tal falta de claridad, en ningún caso puede afectar a la administración contratante cuya actuación fue correcta.

  1. Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid. Resolución 233/2018. Exclusión por no poder abrirse el archivo ni subsanar. Desestimación.

Archivo con la oferta aparece dañado. No se puede subir uno que coincida con la huella electrónica inicial porque el archivo que tiene la recurrente también está dañado por un error de la misma. La Mesa de Contratación no puede tener la certeza de que la oferta que se remite con posterioridad es la que se envió desde un principio, por lo que el Tribunal estima la actuación de la Mesa como correcta.

c) Recursos a la adjudicación.

  1. Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Recurso 808/2018. Estimación.

La oferta del adjudicatario se presenta en papel. El órgano de contratación alega que es la más ventajosa y que excluir dicha oferta supondría un formalismo excesivo. El Tribunal no está de acuerdo. La contratación electrónica es obligatoria por Ley y además así se refleja en los pliegos.

  1. Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Recurso 606/2018. Estimación parcial (desestimación de lo relativo a contratación electrónica). 

El recurrente cuestiona, entre otros aspectos, la validez de la plataforma privada de apertura de telemática de sobres y que además se encarga de las notificaciones. El tribunal entiende que la plataforma cumple todos los requisitos y que en ningún caso se ha producido indefensión de la recurrente.

De las resoluciones de los tribunales se pueden extraer las siguientes conclusiones:

  1. La contratación electrónica es obligatoria. No se permite la presentación en papel de ofertas fuera de los supuestos contemplados en la LCSP 2017.
  2. Son los recurrentes los que deben acreditar y probar los supuestos fallos en las plataformas que les hayan impedido presentar sus ofertas. Las empresas deben ser diligentes y no agotar el plazo de presentación de ofertas, de forma que puedan subsanarse las posibles dificultades o incidencias aparecidas.
  3. Es asimismo responsabilidad de las empresas disponer de los medios adecuados para la presentación electrónica de las ofertas y comprobar los mismos con tiempo suficiente. Los problemas de las empresas a este respecto y/o respecto a la comunicación con la plataforma de contratación electrónica que corresponda, sea pública o privada, no afectan a la administración contratante.
  4. Existiendo constancia fehaciente del envío y recepción de las notificaciones o de su publicación, es responsabilidad de las empresas su lectura y respuesta.
  5. La hora que oficialmente determina la finalización del plazo es la que indica la plataforma en la que deban presentarse las ofertas.

La insoportable levedad del gasto en pequeños municipios.

Por M. P. Batet.

La LCSP ha dejado nuevamente de lado a las Entidades Locales de menos de cinco mil habitantes que se someten de igual forma a los requerimientos legales establecidos para las grandes Administraciones Públicas, como la licitación electrónica o la nueva regulación del contrato menor.

Se ha escrito mucho sobre la nueva regulación del contrato menor, en la LCSP, por ejemplo: Conchi Campos, Victor Almonacid, Juan Carlos García, Paco Blanco, José Manuel Martínez. Pero vamos a centrarnos en este post en aquellos gastos pequeños que se repiten en los distintos ejercicios presupuestarios.

Un contrato menor es contrario a derecho si el órgano de contratación, en el momento de iniciar la tramitación de este contrato puede tener conocimiento cierto, aplicando los principios de programación y buena gestión, de la necesidad de contratar una prestación cuyas características esenciales no pueden variar y que responde a una necesidad continuada en el tiempo, es decir, que se tiene que llevar a cabo necesariamente año tras año, puesto que se están eludiendolas normas de publicidad y procedimiento que exige la normativa contractual. En este sentido se pronuncia por ejemplo, la JuntaConsultiva de Contratación Administrativa de lasIslas Baleares, en su Informe 4/2010; ola Intervención General de la Comunidad de Madrid, mediante Informe de 14 de junio de 2013.

Recientemente, la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalitat Valenciana, en su Informe 5/2018, de 15 de junio de 2018,en el que se le preguntaba por la tramitación de distintos gastos, entre ellos, el montaje del Belén municipal por importe de 5.000 euros al año, alquiler de bicicletas por importe de 1.800 €, y diversas actividades deportivas por importe anual de 3.000 €, contratos todos ellos que se van a realizar año tras año, la Junta concluye que “En el caso de servicios o suministros cuya necesidad de contratación es conocida con antelación y se repite en sucesivos ejercicios, debe programarse dicha contratación y efectuarse su adjudicación con arreglo a los principios de publicidad y transparencia a los que se refiere al artículo 1 de dicha Ley, cualquiera que sea el procedimiento que se utilice”.

La excepción a la tramitación de un contrato menor, la encontramos en los anticipos de caja fija, pensados para satisfacer pequeños gastos como taxis, billetes de transporte, etc. Como indica Julio González, “desde este punto de vista, su existencia puede estar justificada por cuanto que tramitar un expediente de gasto para estas pequeñas cantidades no parece muy justificado de acuerdo con los principios de eficacia y eficiencia”. Sin embargo, utilizarlo para una función diferente podríasuponerincurrir en desviación de poder.

Tal y como señala Montse Carpio, para poder considerarse anticipo de cajafija, debe tratarse de un gasto corriente y periódico o repetitivo, propio del capítulo II del presupuesto de gastos de la Corporación y que cumpla con lo dispuesto en la normativa reguladora (Real Decreto 725/1989, de 16 de junio, sobre anticipos de Caja fija, artículo 190 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo).

Fuera de los supuestos de gastos pequeños gestionados como anticipo de caja fija y siempre que realmente se trate de compras que tengan encaje como tal, los gastos pequeños reiterados deberán ser licitados conforme a los principios y procedimientos que establece la LCSP, siendo especialmente útil el procedimiento abierto simplificado sumario o súper simplificado.

Y esto es así para municipios pequeños cuyo funcionamiento normal se viene realizando a través de contratos menores a pesar de que tampoco tenía cobertura con las anteriores normas contractuales. En mi opinión, se debería haber fijado algún límite cuantitativo en el que a pesar de tratarse de gastos reiterados año a año, tuviera amparo legal en los municipios de menos de cinco mil habitantes, pero no se ha hecho así, con lo que éstos municipios deben adaptarse a la LCSP.

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Las comunidades de profesionalización en contratación pública, por Guillermo Yáñez.

Guillermo Yáñez, un referente en contratación pública, en compartir información en comunidades de prácticas y en el trabajo colaborativo. 

“Invitado por mi amiga y compañera Pilar Batet a compartir una reflexión en su blog, os propongo ésta: las comunidades de profesionalización en contratación pública.

El punto de partida es la necesaria profesionalización en contratación pública.

Según dicen los expertos la contratación pública es una actividad muy sensible. Se mueve un montón de dinero. Según dicen del 16% al 19% del P.I.B., Una actividad muy conflictiva (recuerdo cuando le pregunté un día a Google por corrupción pública y se confundió y me devolvió noticias de contratación pública); una actividad con la que se puede transformar la sociedad como bien sabe Santiago Lesmes Zabalegui, José Manuel Martínez Fernández, Bernabé Palacín Sáenz,…; una actividad que está volviendo a locos a los gestores (Charo Delgado???) y locas a las pequeñas y medianas empresas, ahora excluidas de buena parte de las licitaciones porque les falta un papel (antes era la clasificación como contratista de servicios y ahora la inscripción en el ROLECE).

Una actividad compleja, complicada, puñetera, …, hasta el infinito y más allá. No hay quien ponga orden en este desorden. Esperemos que María José Santiago Fernández coja el rumbo de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación Pública y empiece a organizar los pilares del mercado de la contratación pública nacional y a aprobar esa Estrategia Nacional en Contratación Pública que dice el artículo 334.2º y así “incremente la profesionalización de los agentes que participan en los procesos de contratación pública”.

Como digo un follón. Gordo.

Según parece la clave de todo está en la PROFESIONALIZACIÓN de los afectados por la contratación pública. Los del sector público y los del privado, claro está.

El año pasado dentro del Congreso anual de contratación pública del OBCP (2017) se montó un taller sobre este espinoso asunto muy bien llevado por Marta Cano. Este año en Formigal, también se ha desarrollado otro taller sobre este aspecto.

¿Cómo profesionalizar a tantas personas, con diferentes necesidades y perfiles? Mi idea es afrontar el problema con pequeñas comunidades virtuales.

Un ejemplo:

  • Una Diputación Provincial.
  • Con un departamento de Contratación. Un jefe y una funcionaria.
  • Unidades promotoras. Pongamos 17 (Vías y Obras, Urbanismo, Deportes, Servicios Sociales, ….) con 17 personas con formación no jurídica implicados en el inicio de del contrato, en la valoración de ofertas y en la ejecución de los contratos (son los responsables).
  • Un departamento de informática. No nos olvidemos de su concurso para la implantación de la tecnología en la gestión. Otra persona.
  • Un secretario y una interventora.
  • Pongamos además 183 municipios en la provincia y unos 120 secretarios-interventores haciendo lo que pueden.

Para mejorar la contratación pública en ese entorno había que conseguir que todas estas personas (142), de una forma constante, aprendieran a su ritmo y en función de su perfil y de sus necesidades.

¿Podemos hacerlo con medios tradicionales? ¿con cursos presenciales? Yo creo que no. Si se hace será muy caro y poco eficiente, poco rentable como bien sabe José Antonio Latorre, Jesús Martínez Marín o Carmen Seisdedos.

Ante esta realidad y esta necesidad, una opción viable es una comunidad virtual de profesionalización en contratación pública con la que se pueda, sin horarios:

  • Informar, comunicar y formar a las unidades promotoras en lo que les afecta dentro del proceso de contratación.
  • Informar, comunicar y formar a los gestores de contratación, a la secretaría y a la intervención de novedades que afectan la legalidad en la gestión de los contratos.
  • Trabajar colaborativamente en:
  • Elaborar pliegos jurídicos y técnicos para la propia Diputación y para sus ayuntamientos.
  • Elaborar modelos, plantillas, …
  • Programar la gestión anual de las licitaciones.
  • Simplificar nuestros largos, pesados y aburridos procesos de trabajo.
  • Implantar la tecnología en la gestión de la contratación pública. Si no se usa la plataforma, el proveedor de la plataforma privada podría estar en esa comunidad virtual.
  • Avanzar en la utilización estratégica de la contratación pública para la ejecución de políticas públicas.
  • Crear y gestionar una central de compras.
  • Evaluar, diagnosticar y planificar anualmente objetivos de mejora en la gestión de la contratación.

¿Que se necesitaría para llevar a cabo esta comunidad virtual en contratación pública?:

  • Iniciativa y algún recurso económico
  • Un sitio para alojar la comunidad virtual. Puede ser propio o en algún sitio más especializado.
  • Una o varias personas (community managers) que den vida a la comunidad, unan a las personas entorno a un interés común, hagan que avancen y alcancen pequeñas metas, pequeños resultados hasta que cojan cierta inercia en la mejora continua de la contratación pública.

La única manera de alcanzar pequeñas mejoras en la gestión de la contratación es mantener un esfuerzo constante en la profesionalización de los diferentes afectados por la contratación pública.

La Recomendación (UE) 2017/1805 de la Comisión de 3 de octubre de 2017 sobre la profesionalización de la contratación pública termina diciendo que hay que:“Animar a las comunidades de profesionales a través de foros en internet y redes sociales profesionales”.

Hace 6 años presenté una idea: Contratación Pública Electrónica 2.0 los premios de emprendimiento convocados con la Fundación Everis. Trabajé a fondo en esta idea. Trabajé con la ayuda de Manuel Caño Gómez y de Jaime Domínguez Macaya-Laurnaga.

En la actualidad creo que las comunidades virtuales son una alternativa real y eficaz para la profesionalización de la contratación pública”.

Implantación de la contratación electrónica en la Administración Local en 15 tareas, por Víctor Almonacid.

Mi amigo Víctor Almonacid, nos regala este completo y práctico post sobre la implantación de la contratación electrónica.

“La perfección se alcanza, no cuando no hay nada más que añadir, sino cuando ya no queda nada más que quitar.” (Antoine de Saint-Exupery)

Vaya por delante que una tarea troncal, de capital importancia e implícita y al mismo tiempo transversal a todas las que vamos a exponer, es la gestión del cambio, tanto interna (formación, planificación, reorganización, comunicación…) como externa (formación, información y dotación de medios a los licitadores). Es por esto que, entre otras muchas cuestiones, deberemos tomar decisiones de tipo jurídico (p.ej. ¿aprobamos un Reglamento de Contratación electrónica o incorporamos estos elementos a los pliegos?), organizativo (p.ej. ¿creamos una Oficina de Contratación?) y funcional (p.ej. ¿adquirimos una plataforma de licitación privada o utilizamos la del Estado?, ¿quién informa a los licitadores de las novedades, por ejemplo, en relación al ROLECE?). Otra premisa importante es que las Diputaciones Provinciales (y Cabildos, y Consejos y CCAA uniprovinciales) tienen, por así decirlo, dos contrataciones electrónicas que implantar: la suya propia y la de los Ayuntamientos de menos de 20.000 habitantes. Téngase por tanto en cuenta todo ello a la hora de abordar cada uno de los siguientes ítems.

1) Implantar el procedimiento electrónico. No se puede separar la implantación de la contratación electrónica de la del procedimiento electrónico, en general. La licitación electrónica, que es de lo que se suele hablar, no equivale a la contratación electrónica, sino que simplemente constituye una fase de todo el expediente de contratación. Recordemos que la vida de un contrato se divide en preparación, adjudicación, formalización, ejecución/efectos y extinción, y que todo el procedimiento debe ser electrónico, por lo que debemos catalogarlo y procedimentalizarlo, para después integrarlo en el gestor de expedientes, sin perjuicio de la configuración particular de cada uno de los procedimientos de adjudicación. Desde el punto de vista de la vida de un contrato, la preparación y adjudicación constituyen el llamado pre-awarding, que va desde el inicio del expediente hasta la adjudicación del mismo. Una vez adjudicado un contrato a un licitador, este se convierte en adjudicatario y, como consecuencia de la firma del contrato (awarding), en contratista. Tras esta formalización, también electrónica, del contrato, procede su ejecución (post-awarding), que comprende la prestación del servicio o ejecución de la obra, pero también una serie de relaciones inherentes a la relación contractual en vigor, las cuales deben articularse asimismo por medios electrónicos, incluyendo in fine la facturación electrónica.

2) Adaptar las normas y los procedimientos.

  • Adaptación a la LCSP de los pliegos de cláusulas administrativas y prescripciones técnicas (véase la Resolución nº 632/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que anula unos pliegos por admitir la presentación no electrónica de ofertas), así como de cualquier otra disposición que regule aspectos específicos de la contratación pública de la entidad: ordenanzas, reglamentos, instrucciones de contratación (en su caso).
  • Configuración del gestor de expedientes desde la fase de preparación del contrato, especialmente por lo que respecta a los nuevos procedimientos de adjudicación serán los establecidos en el articulado de la Ley, teniendo en cuenta las novedades (simplificado, súper simplificadoasociación para la innovaciónprocedimiento para la contratación menor), y que la licitación electrónica YA es obligatoria.
  • Contratos menores. Debemos adaptarnos a su nuevo régimen jurídico, el cual además debe ser interpretado en el sentido teleológico y “europeo” que en el fondo lo impregna, lo cual nos llevaría, valga la expresión, a una menor utilización de la contratación menor; y por supuesto a su total transparencia. Este tipo de contratos tienen especial relevancia en la Administración Local, habida cuenta de que los pequeños Ayuntamientos presentan necesidades modestas que podrían solventarse contratando obras, servicios y suministros de precio inferior a los umbrales que definen el contrato menor, incluso a pesar de que en la actual Ley estos se rebajan a 40.000 euros en obras y 15.000 en el resto de contratos. No obstante la Ley exige tramitación, publicación y rendición de cuentas sobre estos contratos. Véase Los contratos menores en la nueva LCSP (tramitación y relaciones con Ley de transparencia).
  • Otras especialidades procedimentales (integración en el gestor de expedientes): tramitación anticipada; expediente de oportunidad en los contratos de concesión; supervisión de proyectos; aplazamientos en el pago (por adquisición).

3) Proceder a la adaptación o configuración de los órganos que intervienen en el procedimiento de contratación. Integración en el gestor de expedientes. A tener en cuenta:

  • Competencias de los Alcaldes y los Presidentes. Son órgano de contratación en los supuestos que establece la LCSP.
  • Competencias del Pleno. Son órgano de contratación en los supuestos, complementarios, que establece la LCSP.
  • Competencias de la Junta de Gobierno Local. Pueden ser órgano de contratación por delegación. En todo caso serán el órgano de contratación en los municipios de gran población a que se refiere el artículo 121 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL), cualquiera que sea el importe del contrato, público o privado, o la duración del mismo, siendo el Pleno el competente para aprobar los pliegos de cláusulas administrativas generales. 
  • Competencias de las Juntas de Contratación. Su constitución es potestativa.
  • Competencias de las Centrales de Contratación. En los municipios de población inferior a 5.000 habitantes las competencias en materia de contratación podrán ser ejercidas por los órganos que, con carácter de centrales de contratación, se constituyan en la forma prevista en el artículo 228 LCSP, y en cumplimiento de la competencia provincial establecida en el artículo 36.1.g LBRL. Asimismo podrán concertarse convenios en virtud de los cuales se encomiende la gestión del procedimiento de contratación a las Diputaciones provinciales o a las Comunidades Autónomas de carácter uniprovincial.
  • Mesa de contratación. En lo no previsto en la D.A.2ª LCSP se aplicará lo dispuesto con carácter general en los artículos 326 (Mesas de contratación), y 327 (Mesa especial del diálogo competitivo o del procedimiento de asociación para la innovación). 
  • Comité de expertos. Podrá estar integrado en las Entidades locales por cualquier personal funcionario de carrera o laboral fijo con cualificación apropiada que no haya participado en la redacción de la documentación técnica del contrato de que se trate. En todo caso, entre este personal deberá formar parte un técnico jurista especializado en contratación pública.
  • Órgano competente para la resolución del recurso especial en materia de contratación. Puede crearse en las Diputaciones Provinciales y en los Ayuntamientos de los municipios de gran población a los que se refiere el artículo 121 LBRL.

4) Adaptar funciones y funcionarios. Gestión del cambio, formación, integración en el gestor de expedientes con asignación de firmas, autorizaciones y roles. Tener en cuenta:

  • Atribuciones del Interventor/a.
  • Atribuciones del Secretario/a.
  • Atribuciones de los miembros de las mesas.
  • Atribuciones de otros funcionarios.
  • Formación.
  • 4.bis. Certificados y firmas electrónicos. En el ámbito de la contratación pública, todos los actos y manifestaciones de voluntad de los órganos administrativos que tengan efectos jurídicos y que se emitan tanto en la fase preparatoria, como en las fases de licitación, adjudicación y ejecución del contrato, deben ser autenticados mediante firma electrónica cualificada (o reconocida, en terminología de la ya antigua Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, siempre en lo que no se contradiga con el eIDAS). Con carácter general, la identificación y autenticación del ejercicio de la competencia de la administración pública, órgano o entidad actuante, cuando utilice medios electrónicos, se realizará mediante firma electrónica de las autoridades y el personal a su servicio.

5) Adaptar el perfil de contratante y cumplir con las obligaciones inherentes al principio y la normativa de transparencia. El perfil de contratante es el instrumento principal de cada entidad para asegurar los principios de publicidad y transparencia en la contratación pública. Se publicarán en el mismo, al menos, los contenidos obligatorios que establece la LCSP, siempre de forma coordinada e integrada con el Portal de transparencia propio y la Plataforma de Licitación del Sector Público. Debemos recordar, aunque desde luego no es una novedad, que el perfil debe incorporar un sellado de tiempo. Como ya apuntó el Informe 5/2008, de 3 de junio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, “en la medida en que la publicación en el Perfil de Contratante produce efectos jurídicos, y teniendo en cuenta la obligatoriedad de salvaguardar las garantías de cada procedimiento, el sistema técnico debe permitir acreditar fehacientemente el momento de inicio la difusión pública de la información que se incluya en el perfil, por lo que debe de incorporarse a la firma electrónica del documento electrónico la fecha electrónica”. Ni que decir tiene que tanto el perfil como el acceso al mismo son electrónicos, y en este sentido los órganos de contratación ofrecerán acceso a los pliegos y demás documentación complementaria por medios electrónicos a través del perfil de contratante, acceso que será libre, directo, completo y gratuito, y que deberá poder efectuarse desde la fecha de la publicación del anuncio de licitación o, en su caso, del envío de la invitación a los candidatos seleccionados. Solo excepcionalmente, los órganos de contratación podrán dar acceso a los pliegos y demás documentación complementaria de la licitación, valiéndose de medios no electrónicos. Por último, se debe aprobar y publicar un Plan Anual de Contratación al que se refiere el art. 28.4 LCSP (“Las entidades del sector público programarán la actividad de contratación pública, que desarrollarán en un ejercicio presupuestario o períodos plurianuales y darán a conocer su plan de contratación anticipadamente mediante un anuncio de información previa previsto en el artículo 134 que al menos recoja aquellos contratos que quedarán sujetos a una regulación armonizada”).

6) Aplicar la simplificación burocrática en la acreditación de la capacidad y solvencia. Siempre decimos que implantar la administración electrónica no consiste en un simple cambio de formato que suponga realizar de forma electrónica exactamente los mismos trámites que realizábamos en papel. Tampoco deberían coincidir el número de documentos obrantes en los nuevos expedientes, porque sin interoperabilidad y simplificación no hay administración electrónica. “La perfección se alcanza, no cuando no hay nada más que añadir, sino cuando ya no queda nada más que quitar.” (Antoine de Saint-Exupery). En materia de contratación, los órganos de contratación deben incluir en los pliegos, junto con la exigencia de declaración responsable que sustituye la vasta documentación que exigíamos otrora sobre capacidad y solvencia, el modelo al que deberá ajustarse la misma. El modelo que recoja el pliego seguirá el formulario de documento europeo único de contratación (DEUC) que figure en la página web de e-Certis en el momento de elaborarse los pliegos. Sobre el DEUC véase el “El Documento Europeo Único de Contratación (DEUC)”. Además, todos los licitadores que se presenten a licitaciones realizadas a través del procedimiento abierto simplificado deberán estar inscritos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público (conocido como ROLECE). Téngase en cuenta asimismo la herramienta APODERA, de la AGE (véase al respecto Contratación pública: ¿cómo se verifican los poderes de representación de los licitadores?”).

7) Implantar la licitación electrónica. Tener en cuenta:

  • Plataforma. Debemos dotarnos de una plataforma (propia o de la AGE) para permitir que la presentación de ofertas se lleve a cabo utilizando medios electrónicos, de conformidad con los requisitos establecidos en la Disposición Adicional decimoquinta. En efecto, sin perjuicio de la obligatoriedad del uso de la Plataforma de Licitación del Sector Público en materia de publicidad y transparencia, cada Entidad tiene libertad (hasta cierto punto), para utilizar dicha plataforma como herramienta de licitación electrónica o bien acudir a una de las existentes en el mercado (véase al respecto ¿Plataformas del Estado o plataformas privadas? Sobre la constitucionalidad de la D.A.2ª de la Ley de procedimiento). 
  • Seguridad y confidencialidad. En todo caso los órganos de contratación y los servicios dependientes de los mismos velarán por que en todas las comunicaciones, intercambios de información y operaciones de almacenamiento y custodia de información se preserven la integridad de los datos y la confidencialidad de las ofertas y las solicitudes de participación. Para ello resulta imprescindible que la Entidad tenga implantados previamente los esquemas Nacionales de Interoperabilidad y Seguridad, en vigor desde enero de 2014. Ténganse en cuenta asimismo las Recomendaciones básicas de ciberseguridad del Centro Criptológico Nacional. La seguridad de la plataforma deberá garantizar que el contenido de las ofertas y de las solicitudes de participación no sea conocido hasta después de finalizado el plazo para su presentación o hasta el momento fijado para su apertura. Además, para contratos públicos de obras y concursos de proyectos, los órganos de contratación podrán exigir el uso de herramientas electrónicas específicas, tales como herramientas de diseño electrónico de edificios o herramientas similares. En estos casos y otros en los que se considere necesario por los órganos de contratación, estos podrán exigir la utilización de herramientas y dispositivos que no estén disponibles de forma general, a condición de que ofrezcan medios de acceso alternativos. En todo caso los medios electrónicos, informáticos y telemáticos a los que nos hemos referido deberán cumplir, además, los requisitos establecidos en la Disposición Adicional decimosexta LCSP. En los procedimientos de adjudicación de contratos, el envío por medios electrónicos de las ofertas podrá hacerse en dos fases, transmitiendo primero la huella electrónica de la oferta, con cuya recepción se considerará efectuada su presentación a todos los efectos, y después la oferta propiamente dicha en un plazo máximo de 24 horas; de no efectuarse esta segunda remisión en el plazo indicado, se considerará que la oferta ha sido retirada. Se entiende por huella electrónica de la oferta el conjunto de datos cuyo proceso de generación garantiza que se relacionan de manera inequívoca con el contenido de la oferta propiamente dicha, y que permiten detectar posibles alteraciones del contenido de ésta garantizando su integridad. Las copias electrónicas de los documentos que deban incorporarse al expediente, autenticadas con la firma electrónica reconocida del órgano administrativo habilitado para su recepción surtirán iguales efectos y tendrán igual valor que las copias compulsadas de esos documentos. 
  • Requisitos jurídico técnicos de seguridad funcional. Además, según la D.A. 17ª, las herramientas y los dispositivos de recepción electrónica de las ofertas, de las solicitudes de participación, así como de los planos y proyectos en los concursos de proyectos y de cuanta documentación deba presentarse ante el órgano de contratación deberán garantizar, como mínimo y por los medios técnicos y procedimientos adecuados, que: a) Pueda determinarse con precisión la hora y la fecha exactas de la recepción de las ofertas, de las solicitudes de participación, de la documentación asociada a éstas y las del envío de los planos y proyectos. b) Pueda garantizarse razonablemente que nadie tenga acceso a los datos y documentos transmitidos a tenor de los presentes requisitos antes de que finalicen los plazos especificados. c) Únicamente las personas autorizadas puedan fijar o modificar las fechas de apertura de los datos y documentos recibidos. d) En las diferentes fases del procedimiento de contratación o del concurso de proyectos, solo las personas autorizadas puedan acceder a la totalidad o a parte de los datos y documentos presentados. e) Sólo las personas autorizadas puedan dar acceso a los datos y documentos transmitidos, y sólo después de la fecha especificada. f) Los datos y documentos recibidos y abiertos en aplicación de los presentes requisitos sólo sean accesibles a las personas autorizadas a tener conocimiento de los mismos. g) En caso de que se infrinjan o se intenten infringir las prohibiciones o condiciones de acceso a que se refieren las letras b) a f) anteriores, pueda garantizarse razonablemente que las infracciones o tentativas sean claramente detectables. h) Garantía de accesibilidad para personas con discapacidad (DA 18ª). i) Protección de datos de carácter personal (DA 26ª y Reglamento General de Protección de Datos).

8) Crear o utilizar las centrales de compras y otros sistemas de compra electrónica. Ante todo, téngase en cuenta que según el art. 36.1.g) LBRL la corresponde a las Diputaciones “La prestación de los servicios de administración electrónica y la contratación centralizada en los municipios con población inferior a 20.000 habitantes”. La Directiva europea de 2004 ya definía central de compras como “un poder adjudicador que adquiere suministros y/o servicios destinados a (otros) poderes adjudicadores, o adjudica contratos públicos o celebra acuerdos marco de obras, suministro o servicios destinados a poderes adjudicadores” (artículo 1.10 de la Directiva 2004/18/CE). Todas las entidades del sector público pueden centralizar la contratación de obras, servicios y suministros, a través de servicios especializados, a los que llamamos centrales de contratación o centrales de compras. Dichas centrales de contratación tienen la consideración de poderes adjudicadores y en consecuencia se sujetarán, en la adjudicación de los contratos y acuerdos marco que celebren, a las disposiciones de la LCSP. En cualquier caso, la central de compras utiliza medios electrónicos, por cuanto se erige en un poder adjudicador presente en la red, con web y servicios on line propios, y que se relaciona electrónicamente tanto con las entidades del sector público integradas como con las empresas. Otro mecanismo interesante, que tampoco es novedoso por cuanto aparecía en la Directiva de 2004 y en la Ley de 2007, son los llamados sistemas dinámicos de adquisición. “Un sistema dinámico de compra es un proceso entera y exclusivamente electrónico, limitado en el tiempo y abierto durante toda su duración a cualquier empresa que cumpla los criterios de selección y que haya presentado una oferta indicativa que se ajuste a los pliegos de cláusulas administrativas particulares del mismo, para la contratación de bienes y servicios de uso corriente que satisfagan las necesidades de la Administración y se encuentren disponibles en el mercado” (art. 79.1º párr. Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos). La novedad la encontramos en los catálogos electrónicos (“Cuando se exija la utilización de medios de comunicación electrónicos, los poderes adjudicadores podrán exigir que las ofertas se presenten en forma de catálogo electrónico o que incluyan un catálogo electrónico”, art. 36 Directiva 24/2014/UE). Cabe indicar que todos los mecanismos de la llamada “racionalización técnica de la contratación” se relacionan entre sí, y además todos son electrónicos. Por ejemplo, las centrales de compras actúan o pueden actuar mediante el sistema de compra electrónica, el cual a su vez suele desarrollarse mediante subasta electrónica; al tiempo que fomentan la celebración de acuerdos marco, ya que podrán actuar adquiriendo suministros y servicios para otros órganos de contratación, o adjudicando contratos o celebrando acuerdos marco para la realización de obras, suministros o servicios destinados a los mismos. 

9) Establecer y realizar las comunicaciones de forma electrónica. Sin perjuicio de lo anterior, se debe articular todo el sistema de comunicaciones electrónicas con los licitadores, contratistas y proveedores, con cualquier persona que, en definitiva, intervenga en un procedimiento de contratación, habilitando los medios para ello o utilizando las herramientas disponibles. Como regla general, la tramitación de los procedimientos de adjudicación de contratos regulados en la presente Ley conllevará la práctica de las notificaciones y comunicaciones derivadas de los mismos por medios exclusivamente electrónicos. La notificación se realizará en todos los casos por medios electrónicos, bien por comparecencia electrónica bien mediante Dirección Electrónica Habilitada, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta y la LPAC. Véase el informe de la Junta Consultiva del Estado ​1/2018 (Interpretación de la DA 15 L 9/2017 de contratación electrónica)​ y la herramienta del CTT Punto único de notificaciones para todas las Administraciones Públicas – Dirección Electrónica Habilitada única”.

  • 9.bis. Remisión de información. Las relaciones interadministrativas, como no puede ser de otra manera, son electrónicas. En este sentido la LCSP establece diferentes obligaciones y mecanismos de remisión de información, especialmente al Tribunal de Cuentas (sin perjuicio de los órganos autonómicos equivalentes) y al Registro Público de Contratos.

10) Utilizar la subasta electrónica. Esto no es una novedad, pero quizá podríamos empezar a utilizarla más, por el ahorro que supone. Se define como un “proceso repetitivo basado en un dispositivo electrónico de presentación de nuevos precios, revisados a la baja, o de nuevos valores relativos a determinados elementos de las ofertas que tiene lugar tras una primera evaluación completa de las ofertas y que permite proceder a su clasificación mediante métodos de evaluaciones automáticos” (ya en los arts. 1.7 y 54 de la Directiva 2004/18/CE, y 81.1 de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos, la cual sin embargo utiliza el nomenclátor de puja electrónica; y en el mismo sentido el art. 35 de la Directiva 2014/24/CE). Permite obtener mejoras en el precio inicial, o incluso en otros valores de tipo aritmético, independientemente de que se tengan en cuenta otros criterios de adjudicación o del peso relativo de los mismos. Por eso la subasta se basará en uno de los siguientes criterios: a) únicamente en los precios, cuando el contrato se adjudique a la oferta de coste más bajo; b) o bien en los precios y en nuevos valores de los elementos objetivos de la oferta que sean cuantificables y susceptibles de ser expresados en cifras o en porcentajes, cuando el contrato se adjudique basándose en varios criterios de adjudicación. No obstante, no podrán ser objeto de subastas electrónicas determinados contratos públicos de servicios y de obras que, al tener por objeto prestaciones de carácter intelectual, como la elaboración de proyectos de obras, no pueden clasificarse mediante métodos de evaluación automatizados. Se trata de un trámite, no de un procedimiento, que puede utilizarse o no, decisión que se indicará en los pliegos, por lo que obviamente no debe confundirse con la negociación en el procedimiento negociado.

11) Establecer y realizar la formalización electrónica del contrato. El documento contractual o contrato electrónico forma parte del expediente, así como de las relaciones entre la Administración y un sujeto obligado a relacionarse electrónicamente (adjudicatario/contratista), por lo que deben habilitarse los medios para hacer posible la firma electrónica de dicho documento. En este sentido nos decantamos por la firma biométrica. Resulta curioso que esta fase de la contratación, incluso tras una tramitación anterior electrónica, en la mayor parte de los casos aún se siga realizando “a pluma”, cuando precisamente tiene la cobertura legal más antigua. Recordemos que el Anexo de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico define contrato electrónico en su apartado h) como “contrato celebrado por vía electrónica o contrato electrónico” aquél en el que la oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de telecomunicaciones.

12) Establecer sistemas de comunicación con el contratista y de control electrónico de la fase de ejecución del contrato. Hablamos aquí de las relaciones en la fase de ejecución/cumplimiento del contrato. Tras la adjudicación, una administración íntegramente electrónica debe propiciar la continuación también electrónica de las restantes fases de la vida del contrato, lo cual nos lleva a formalizar electrónicamente el documento contractual –el momento de la perfección y eficacia del contrato es el de la firma de la última persona que deba rubricar-. Con ello pasamos a la fase de ejecución del contrato, especialmente pensando en los servicios públicos, en la que las relaciones y comunicaciones de información recíprocas entre la administración y el ya contratista se realizan por medios electrónicos –las de datos, que son automáticas, las de texto, las reuniones (que pueden ser telemáticas)-, al tiempo que se facilita la correcta y eficiente ejecución (y control) del contrato mediante las llamadas plataformas de ciudad. De este modo, en condiciones de normalidad llegaremos finalmente a la fase de pago, ya que, concluida la obra, el servicio, el suministro o la prestación de que se trate a satisfacción del órgano contratante, se procederá a la formalización de este último trámite mediante la expedición de la factura electrónica acreditativa del pago realizado. Con ello se cierra el círculo. La administración digital o es total o no es. Y es que la contratación electrónica, en la mayor amplitud del concepto, no puede terminar en la fase de tramitación del expediente. Es sin duda esta primera fase –que a su vez agrupa dos: preparación y adjudicación (o si se quiere: tramitación y licitación electrónica)- la que se identifica más directamente con la administración electrónica mientras que la fase subsiguiente, la de ejecución del contrato adjudicado y firmado, se adentra claramente en el terreno del servicio público, el cual, si se presta también de forma eficiente, gestionado mediante la toma y el estudio de datos, experimenta una gran mejora en cuanto a calidad y rentabilidad. Desde este punto de vista la contratación electrónica consistiría en el establecimiento de plataformas basadas en sistemas automáticos de información o monitorización del servicio, de forma que siguiendo el análisis extraído de dicha información ello permita replantear el propio servicio, siempre dentro del margen legal y contractual, a fin de mejorarlo. Quizá no deba pasar el autobús a las 5 de la mañana, porque el coste es muy superior al número de usuarios, pero en determinadas épocas del año son precisos servicios especiales. Asimismo, quizá podamos prescindir también de la recogida de contenedores del domingo por la tarde, porque el lunes a las 5 de la mañana están más llenos y la recogida causa menos molestias porque los camiones no coinciden con los coches, ni siquiera con los autobuses porque acabamos de decidir que el servicio arranque a las 6 A.M (es importante este nivel de coordinación entre los servicios). Pero para tomar todas estas decisiones necesitamos los datos del servicio. Se procurará en los pliegos que las empresas concesionarias incorporen tecnologías como los sensores o localizadores inalámbricos, así como otras medidas relacionadas con la economía, las cláusulas sociales y el medio ambiente. Los mismos contratistas pueden volcar los datos del servicio en la plataforma, si bien lo ideal es que la administración los obtenga directa y automáticamente a través de los centros de control. Cuando todo es electrónico estos datos van y vienen, y por supuesto se utilizan para tomar esas decisiones orientadas a mejorar el servicio en términos de calidad y eficiencia. A esto le llamamos Smart City.

13) Establecer la facturación electrónica. A este hito, muy probablemente, hemos llegado todos o casi todos. Las empresas ya facturan a través del Punto General de Entrada de Facturas Electrónicas de la Administración General del Estado (FACe), y a pesar del debate, aún abierto, en relación a facturas de importe inferior a 5.000 euros, el juego conjunto de la LPAC, la LCSP, la Ley de transparencia y la Ley 25/2013 (de impulso de la factura electrónica), no deja lugar a dudas de que toda la facturación debe ser electrónica. Téngase en cuenta además la Directiva 2014/55/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, relativa a la facturación electrónica en la contratación pública se aplicará a las facturas electrónicas emitidas como resultado de la ejecución de los contratos adjudicados a los que son de aplicación la Directiva 2009/81/CE, la Directiva 2014/23/UE, la Directiva 2014/24/UE o la Directiva 2014/25/UE.

14) Integrar en el sistema, en su caso, a los entes dependientes de la Entidad Local. Según el art. 3 LCSP se considera que forman parte del sector público las Entidades que integran la Administración Local, incluyendo su administración institucional. Respecto de esta última, la aplicabilidad de la Ley es total, sin el efecto atemperado de las antiguas instrucciones en materia de contratación, teniendo en cuenta si el ente es “al menos” poder adjudicador o no, y todo ello en los términos del Libro Tercero de la LCSP (ojo a esta contradicción de la Ley). Están también sujetos a la Ley, en los términos que en ella se señalan, los contratos subvencionados por entidades que tengan la consideración de poderes adjudicadores que celebren otras personas físicas o jurídicas en los supuestos previstos en el artículo 23 relativo a los contratos subvencionados sujetos a una regulación armonizada. En definitiva, los entes dependientes de la Entidad principal (organismos autónomos, sociedades mercantiles, fundaciones…), también deben tramitar y licitar de forma electrónica.

15) En definitiva, implantar, de forma integral y sin fisuras, la contratación pública electrónica. Si ya han abordado, una a una, y desde su propia estrategia de gestión del cambio, las cuestiones referidas en el check-list anterior, es muy probable que en su organización ya tengan prácticamente implantada la contratación pública electrónica. ¿Cómo comprobar si lo hemos hecho bien? Según el Libro Verde sobre la generalización del recurso a la contratación pública electrónica en la UE (18 de octubre de 2010), “el término contratación pública electrónica designa la utilización de medios electrónicos en el tratamiento de las operaciones y en la comunicación por parte de las instituciones gubernamentales y demás organismos del citado sector público a la hora de adquirir bienes y servicios o licitar obras públicas”. Recordemos que un medio electrónico es aquel que utiliza equipos electrónicos de tratamiento (incluida la compresión digital) y almacenamiento de datos y que se sirva de la difusión, el envío y la recepción inalámbricos, por radio, por medios ópticos o por otros medios electromagnéticos (D.A.2ª.5. de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos, a la que recurrimos con frecuencia por la claridad de su redacción). En consecuencia, contratación pública electrónica es la modificación de los procedimientos de contratación de los entes del sector público a fin de adaptarlos a su realización a través de los medios electrónicos, agilizando la fase de tramitación, implementando nuevas técnicas como la subasta electrónica, y propiciando el seguimiento de la fase de ejecución de los contratos adjudicados, entre otras medidas todas ellas tendentes a salvaguardar los principios de igualdad, eficacia, economía, eficiencia, transparencia, calidad, objetividad y legalidad en la actividad contractual pública y en el servicio público. Si ustedes han mejorado el servicio, en el más amplio de los sentidos; si ya tienen todo esto implantado, y sobre todo, si funciona… Enhorabuena. Han implantado la contratación pública electrónica. En caso contrario tienen por delante un trabajo apasionante. ¿Saben cómo se empieza? Empezando.

“La mejor manera de hacer algo es dejar de hablar de ello y empezar a hacerlo”. (Walt Disney)

La inscripción en el ROLECE para participar en el procedimiento abierto simplificado.

En los dos mejores blogs de contratación pública, se ha tratado el tema de la exigencia de inscripción de los contratistas en el ROLECE para participar en el procedimiento abierto simplificado, tanto en La Comunidad de prácticas de Contratación Pública que dirige Guillermo Yáñez, como en la web Contrato de obras, de Juan Carlos Romar.

Y es que el asunto tiene su complejidad y su importancia. El art. 159.4 LCSP, dispone respecto de la tramitación del procedimiento abierto simplificado -aplicable también al procedimiento abierto súper simplificado o simplificado sumario-, que todos los licitadores deberán estar inscritos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público (en adelante ROLECE), o cuando proceda, en el Registro Oficial de la correspondiente Comunidad Autónoma, en la fecha final de presentación de ofertas, y añade el precepto que “siempre que no se vea limitada la concurrencia”.

Esta exigencia, de conformidad con la Disposición transitoria tercera, entra en vigor el 9 de septiembre de 2018 (transcurridos seis meses desde la entrada en vigor de la LCSP), y el problema se plantea por la tardanza del ROLECE en dar de alta a las empresas, dado el cúmulo de peticiones que le han sido presentadas. Hay empresas, por tanto, que habiendo solicitado su inscripción con unos meses de antelación a la entrada en vigor de dicha exigencia, no van a estar inscritos en la fecha exigida.

En mi opinión, la necesaria inscripción previa en el ROLECE a partir del 9 de septiembre, no se puede obviar ni puede ser objeto de interpretación porque sus términos están claros. Es cierto que el retraso en la inscripción es imputable a la Administración, que no ha puesto los medios personales necesarios para llevar a cabo el mandato legal con rapidez; igualmente, en tanto no se obligue a que las empresas inscriban y mantengan actualizados todos los datos de capacidad y solvencia -incluso la técnica-, la agilidad en el procedimiento que se pretende con dicha inscripción no se va a producir, puesto que de todas formas habrá que requerir a las empresas para que aporten toda la documentación que no se encuentra en el ROLECE, sin embargo, ello no obsta para que la inscripción sea exigible por imperativo legal a partir de la fecha indicada.

Respecto de la posibilidad de que a partir del 9 de septiembre, se pueda aceptar en las licitaciones por procedimiento abierto simplificado la participación de aquellos licitadores que tengan una solicitud de inscripción previa a la fecha límite y no atendida por el ROLECE, pienso que iría contra el principio de igualdad, además del de legalidad, y que los licitadores que pidieron la inscripción con más tiempo, es decir, fueron más diligentes, se verían perjudicados por dicha decisión.

Por aplicación del mismo principio de igualdad, la posibilidad de utilizar la limitación de la concurrencia para no pedir la inscripción, tal y como se indica en el art. 159.4 LCSP, pienso que únicamente se debería emplear en el caso de que una primera licitación se hubiera declarado desierta o las ofertas fueran rechazadas por no cumplir la empresa con la debida inscripción en el ROLECE. En principio, parece que la justificación para no solicitar la inscripción sobre la base del principio de concurrencia ha de quedar para los contratos que afecten a profesionales autónomos o a empresas en sectores con menor trayectoria de participación en las licitaciones, y que debería justificarse.

Por último, cabe recordar que el procedimiento abierto simplificado con su variante sumaria, es únicamente una opción, el órgano de contratación no tiene porqué utilizarlos, pudiendo hacer una tramitación ordinaria hasta que la situación se regularice.

¿Por qué la Universidad pide una moratoria en la aplicación de la LCSP?, por Charo Delgado.

De nuevo mi amiga Charo Delgado Fernández, técnica de gestión de Contratación Pública en la Universidad de Alcalá, participa con este post, tan acertado, tan claro y tan directo.

El pasado día 6 de julio la Universidad de Cádiz acogió la segunda Asamblea General Ordinaria celebrada este año por Crue Universidades Españolas. En la rueda de prensa posterior, el presidente de Crue Universidades Españolas expuso la “gran preocupación de los rectores” ante la Ley de Contratos del Sector Público que ha dejado al sistema “al borde del colapso”. Por este motivo, se pide al ministro de Ciencia, Innovación y Universidades que reflexione sobre “la posibilidad de aprobar una moratoria en la Ley”, entendiendo que se trata de “un tema de extrema urgencia” y  pide que se atienda a “la singularidad universitaria y que se realice un estudio comparativo con otros países”, según indica la nota de prensa publicada.

No es la primera vez que los Rectores manifiestan su preocupación por la Ley de Contratos. El 25 de junio, la Asamblea General de Rectores y Rectoras del Grupo 9 de Universidades (G-9), reunidos en la Universidad de Cantabria, ya hizo notar su preocupación, en lo referente, especialmente a la gestión de la investigación. Parece ser que una vez que esta ley ha entrado en vigor se está produciendo un enorme bloqueo en la gestión del día a día de las universidades y en particular, de la gestión y de la capacidad de captar fondos para la investigación, según dicen, y se pide que la actividad investigadora quede fuera de esta ley.

Parece razonable, así a simple vista, pero, a los que trabajamos en la gestión de la contratación, especialmente a los que estamos dentro de las Universidades nos resultan curiosas varias cosas:

  1. Como sabemos el germen de esta ley se sometió a información pública en el año 2015. En la elaboración del borrador habían participado expertos, algunos de los cuales han desarrollado parte de su actividad profesional dentro de las Universidades, como profesores o incluso en puestos de más responsabilidad (había algún ex – vicerrector). ¿Es posible entender que fueran unos irresponsables o unos ignorantes? No creo.
  2. Durante el tiempo en que el anteproyecto estuvo expuesto a información pública la Universidad en su conjunto manifestó un desprecio olímpico por ella. De hecho solo algunos (concretamente dos) gestores de contratación en Universidades intentamos, mediante participación en documentos colectivos, que algunas cosas se adaptaran a nosotros – sin éxito – pero si la Crue se hubiera implicado en ese momento ¿no hubiera sido posible conseguir una ley con alguna adaptación particular a la “singularidad” de la Universidad? Seguramente si.
  3. Ese desprecio olímpico se extendió durante la tramitación parlamentaria, dándose el caso, para nuestra vergüenza, de que la única enmienda – que no fue aprobada – relativa al problema que la nueva gestión de los contratos menores causaría a la investigación, y que ahora se recoge en términos similares en la modificación aprobada con los presupuestos – aumentar el límite del contrato menor a 50.000 € – fue propuesta por una empresa privada.
  4. En las Jornadas de Gerencia de 2016 – con la ley tramitándose – y 2017 – con texto definitivo y a punto de publicarse en el Boletín Oficial del Estado – no hubo NINGUNA ponencia relativa a esta Ley que ha colocado “el sistema al borde del colapso”. O los Gerentes no tenían conocimientos respecto al problema o no les importaba. No sé qué será peor.
  5. La ley, además del tiempo transcurrido desde su aprobación a su publicación – salió del Senado a finales de julio, con tres enmiendas menores que no iban a ser aprobadas en el Congreso y con lo sustancial del texto tal  y como ha entrado en vigor – ha tenido cuatro meses de vacatio legis. En total más de 7 meses. Muchos de nosotros empezamos desde el principio a pedir anticipación y pre-adaptación de nuestros procedimientos. Ha sido predicar en el desierto. De hecho en la Universidad de Alcalá, en mí Universidad, se avisó específicamente de que la ley iba a funcionar “como un tsunami”. Ni caso. Ha sido más fácil escuchar a los que decían que tampoco cambiaba tanto…
  6. Todos los que trabajamos en Contratación Administrativa desde hace años sabíamos que con la anticipación suficiente y algunos recursos más era posible afrontar la Ley con garantías, y solo con algún pequeño trastorno – con mucho trabajo, eso si – ¿porqué, específicamente en Universidades se pueden contar con los dedos de la mano los casos en que se ha permitido realizar un trabajo razonable? Además de que no conozco, hasta ahora, ningún caso en que se hayan aumentado los recursos destinados a la gestión de la contratación.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, ¿cómo es posible que ahora los rectores pidan “una moratoria”? ¿Para qué? ¿De cuanto? ¿años? Además, cuando pase habrá que pedir una moratoria de la moratoria, porque el problema no ha estado en la Ley, ha estado dentro de unas Universidades encerradas en sí mismas y sin entender que la Ley de Contratos afecta a cada euro de dinero público gastado, y que, además, somos organismos con medios para afrontar la Ley. La misma Ley que se está aplicando en los Ayuntamientos de 100 habitantes, por ejemplo.

Si después de trabajar correctamente (y con anticipación) hubiésemos podido demostrar razonadamente que algún aspecto de la Ley era insalvable para las Universidades todo sería distinto, pero ahora, lo único que queda claro es la desidia con la que la mayoría de los órganos de gobierno de la Universidades han afrontado una ley que le daba la vuelta a la forma de gestionar los fondos públicos, y que, a pesar de sus múltiples defectos aumenta la transparencia y disminuye la discrecionalidad. Igual sería aconsejable que hiciéramos un ejercicio de humildad y simplemente nos pusiéramos a trabajar.