Es el momento de la compra pública de innovación.

La importancia de la utilización estratégica de la contratación pública para fomentar la innovación se encuentra latente en la Directiva 2014/24/UE de contratación pública; la investigación y la innovación son los principales motores del crecimiento futuro y ocupan un lugar central de la Estrategia Europa 2020.

La adquisición de bienes, obras y servicios innovadores desempeña un papel clave en el aumento de la eficiencia y la calidad de los servicios públicos, al mismo tiempo que responde a desafíos fundamentales para la sociedad, proporciona grandes ventajas medioambientales y sociales y, en definitiva, dará como resultado, la mejora de la calidad de vida de los ciudadanos.

Tal y como indica Victor Almonacid, debemos incorporar una nueva manera de comprar, en la que las empresas y los emprendedores encuentren en la administración pública un entorno favorable donde trabajar sus productos y servicios más innovadores.

Como novedad, lLey 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, (en adelante LCSP) introduceen el artículo 177, el procedimiento de Asociación para la Innovación, que tiene como finalidad el desarrollo de productos, servicios u obras innovadores permite la compra de los productos resultantes de la I+D sin necesidad de iniciar un nuevo procedimiento.

Otro instrumento jurídico fundamental que regula la LCSP en el artículo 115, son laConsultaPreliminares del Mercado, que permiten que los poderes adjudicadores puedan preparar correctamente la licitación, informar a los operadores económicos acerca de sus planes y los requisitos de contratación, evitar la participación irregular de los operadores económicos en la definición de las características del contrato conocer el mercado.

Según Javier Vázquez las Consultas Preliminares del Mercado permitiráconocer cuál es la solución al problema que se plantea, si el mercado está capacitado o no para desarrollar la solucióna corto plazo o si debe optarse por otras figuras como la compra pública precomercial, etc. Las virtudes de las Consultas preliminares han sido señaladas gráfica y estupendamente por Juan Carlos Melián en una infografía con forma de árbol.

Indica Sandra Sinde que cuatro elementos configuran la teoría de las 4D y deben estar muy presentes en aquellas instituciones que quieran embarcarse en la aventura de la CPI, para no desfallecer en el viaje y llegar con éxito a destino: decisión, disposición, definición y dinero. Me gustaría destacar la disposición, el poder contar con un equipo de personas comprometidas y convencidas.

La regulación jurídica permite y fomenta la compra pública de innovación, debemos utilizar la contratación pública de forma estratégica, todo lo tenemos a favor en las Administraciones públicas.

El mayor riesgo es no asumir ningún riesgo.

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“Solo nos faltaba esto”, por Charo Delgado.

Hoy escribe Charo Delgado Fernández, técnico de Contratación de la Universidad de Alcalá, gran profesional y buena amiga. Y seguimos con el contrato menor.

En la nueva Ley de Contratos, y pese a que nunca hubo mucha intención de tocar el menor (en el Anteproyecto no se modificaba) a fuerza de enmiendas se redactó de nuevo el artículo 118  que como ya conocemos  – hasta el hartazgo -, ha modificado los umbrales (valor estimado inferior a 40.000 euros, para obras, o a 15.000 euros, para suministro o servicios), establecido un expediente que exige informe del órgano de contratación motivando la necesidad, más la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura. Asimismo es necesaria la justificación de que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación “y” que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que se ha indicado (que realmente son dos).

Esa “y” – que como conjunción copulativa une diversos elementos al mismo nivel, estableciendo dos justificaciones de la misma importancia, no pudiendo la segunda considerarse una aclaración de la primera –  se ha erigido, caso nunca visto para una pobre conjunción, en uno de los grandes problemas interpretativos de esta ley de 376 artículos más un montón de disposiciones de diversos tipos. Una letra, de un apartado, de un artículo, de una ley enorme. Que cosas pasan…

Por si fuera poco, el hecho de que el artículo en cuestión estableciera que no se puede superar “la cifra” – singular – cuando se indican dos – plural salvo que yo esté muy mal de gramática – , ha provocado una gran diversidad de interpretaciones de esa limitación: por tipo, por objeto pero siempre que sean objetos cualitativamente distintos o que no contengan prestaciones sustancialmente coincidentes aunque no coincidan en su totalidad etc.  Hubiera bastado que en lugar de “la cifra” el artículo 118.3 se refiriera a “las cifras”, o, incluso mejor “las cifras que para cada tipo de contrato” para que el artículo resultara más coherente y claro y, por tanto, menos susceptible de interpretaciones.

Pues bien, a pesar del lío que se ha montado y para rematar la faena, se ha aprobado en el congreso una disposición adicional, la quincuagésima cuarta, – supuestamente, es difícil de encontrar- que parece ser que dice literalmente en su primer párrafo:

Atendiendo a la singular naturaleza de su actividad, como excepción al límite previsto en el artículo 118 de esta Ley, tendrán en todo caso la consideración de contratos menores los contratos de suministro o de servicios de valor estimado inferior o igual a 50.000€ que se celebren por los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación, siempre que no vayan destinados a servicios generales y de infraestructuras del órgano de contratación”

Vamos a suponer que el Senado también la aprueba y entra en vigor, lo que aún no sabemos en estos tiempos convulsos. Entonces:

¿A qué límite se refiere? Suponemos que el establecido en el artículo 118.1 para suministros y servicios, el decir, el umbral a partir del cual es necesaria la contratación mayor. ¿Se establece una tercera cifra para el apartado 3 del artículo afectando solo a los organismos indicados? ¿Cómo funciona la limitación cuantitativa por adjudicatario? ¿Cómo vamos a comprobarla? ¿Hay que separar los contratos menores destinados a la investigación – todos, que hay que sumar – del resto y ver si un solo contratista llega a 15000 para servicios no investigación, a 15000 para suministros no investigación, a 50000 para servicios investigación y a 50000 para suministros investigación? ¿En serio? ¿Para el mismo tipo, mismo objeto pero determinando cuales son objetos cualitativamente distintos o que contratos contienen prestaciones sustantivamente coincidentes? ¿Y si es esto último con qué criterio se determina? Si se usan las dos primeras cifras del CPV el resultado va a ser mucho más restrictivo que utilizar el tipo de contrato para delimitar el límite por adjudicatario.

Si compramos ordenadores para un departamento universitario, por ejemplo, ¿serán infraestructuras del órgano de contratación o no? ¿dependerá de si cada profesor investiga o de si se pueden imputar a un proyecto de investigación? Porque lo que está claro es que estos contratos más allá de contener prestaciones sustancialmente coincidentes, se referirán a objetos no solo cualitativamente, “exactamente” iguales. Así se podrían contratar por menor, siendo el mismo objeto exactamente, 65.000 € de un suministro de este tipo. Vamos, que todos los órganos de contratación que tengan investigación pueden olvidarse del supersimplificado y casi del simplificado. No les hará falta. Y si encima aplicamos la teoría de las “unidades funcionales” también del abierto y tampoco tendrán ningún contrato sujeto a regulación armonizada. Todo se podrá contratar mediante contrato menor menos los grandes servicios y suministros (a no ser que se entienda que la limpieza de los laboratorios, por ejemplo, también está relacionada con la investigación).

¿Cuántos servicios hay de valor estimado de entre 35000 y 49000 € que solo duren un año y estén relacionados con la investigación? Porque son menores, es decir, duración inferior a un año y sin prórroga ¿o no? En principio debemos suponer que el resto de las características de los contratos menores se mantienen… creo.

Y lo más importante ¿de verdad alguien piensa que esto tiene alguna influencia en la situación de la investigación en España? A ver si hasta el 9 de marzo la investigación era formidable y la nueva ley de contratos se la ha cargado y nosotros sin enterarnos… Todo puede pasar.

Sería muy conveniente que cuando se redacten leyes o se las modifica se haga de forma que sean aplicables y no solo por quedar bien con este o aquel grupo. Esta modificación en particular no soluciona nada y añade más confusión y dificultad en una gestión ya de por sí complicada.

Es posible que al contrato menor haya que darle otra vuelta legislativa, pero reposada y teniendo en cuenta todos los aspectos, incluyendo, por ejemplo, la situación de algunos ayuntamientos que no tienen el respaldo de una estructura administrativa, sea grande o pequeña, como los organismos a los que afecta esta modificación. Y quizás convenga ir al objeto además de al sujeto y definir que es a lo que afecta la excepción… Tal y como está es un coladero que estira hasta el infinito la contratación menor, pero solo en unos pocos organismos. Luego, cuando empiecen a hablar los órganos de control externo de fraccionamiento nos llevaremos las manos a la cabeza. Cuanto mejor sería hacerlo ahora, afrontar la ley y modificarla en los aspectos convenientes y no buscar de cualquier forma la manera de evitarla.

 

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Criterios sociales y medioambientales vs. pequeñas empresas.

El artículo 1 LCSP dispone que en toda contratación pública se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales lo que conllevará una mejor relación calidad-precio y una mejora de la eficiencia en la utilización de los fondos públicos.

A lo largo del texto legal se exponen los momentos del procedimiento de contratación en los que se pueden incorporar los criterios sociales y medioambientales, pero únicamente en dos ocasiones exige obligatoriamente su inclusión:

a) en la reserva de contratos (D.A 4ª LCSP), debiéndose fijar porcentajes mínimos de reserva del derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de determinados contratos o de determinados lotes a Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y a empresas de inserción, respecto de los servicios y suministros que aparecen reflejados en el Anexo VI de la ley.

b) en las condiciones especiales de ejecución (art. 202 LCSP) “En todo caso, será obligatorio el establecimiento en el pliego de cláusulas administrativas particulares de al menos una de las condiciones especiales de ejecución de entre las que enumera el apartado siguiente”.

Este mandato supone un gran problema práctico, si bien en algunos contratos es fácil incorporar alguna cláusula de las exigidas, en otros contratos de poca cuantía y atendiendo a so objeto, es muy difícil encontrar el encaje. Sin embargo, la ley no ha hecho distinción, exige su inclusión en cualquier tipo de contrato.

Por otra parte, dispone el citado artículo 1 LCSP, que se facilitará el acceso a la contratación pública de las pequeñas y medianas empresas, así como de las empresas de economía social.

Esta medida puede chocar en ocasiones con la inclusión de determinadas condiciones sociales y medioambientales. Pensemos, por ejemplo, en la exigencia de la elaboración de un plan de igualdad o de las medidas para combatir el paro que conllevan la contratación de nuevo personal, dichas condiciones pueden suponer una carga que imposibilite la presentación de una oferta a una pyme o micropyme.

Así pues, habrá que buscar el equilibrio entre la inclusión de aspectos sociales y medioambientales y el acercamiento de las pymes a la contratación pública, atendiendo a cada contrato en concreto.

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La maldición del menor.

Se dice que el principio de seguridad jurídica constituye uno de los pilares fundamentales del Estado de Derecho. Es cierto que el derecho no es como las matemáticas y que la legislación ofrece un margen de interpretación, pero lo que estamos viviendo con la regulación del contrato menor en cuanto a los límites con una misma empresa (art. 118.3 LCSP), así como con el análisis que se está haciendo por las distintas Juntas Consultivas de Contratación Administrativas, supone una inseguridad jurídica total.

Si lo del contrato menor fuera un película, desde luego sería de terror, tal vez parecida a la Maldición de Chucky.

Es hora de jugar. La JCCA de Aragón, en su Informe 3/2018, afirmó, en mi opinión con gran acierto, que la regla de incompatibilidad descrita en el artículo 118.3 de la LCSP opera respecto de contratos menores de la misma tipología, es decir, en obras, servicios y suministros; y que el período temporal a que se refiere la prohibición de no superar las cuantías del contrato menor con un mismo empresario ha de entenderse referido a la anualidad o ejercicio presupuestario correspondiente.

Entonces, la JCCA del Estado, entró en escena con sus Informes 5, 41 y 42 de 2017, para afirmar que la ley no contempla una limitación a la celebración de contratos menores con un mismo operador económico cuando las prestaciones objeto de los mismos sean cualitativamente diferentes y no formen una unidad; yrespecto del plazo, quedebe contarse desde el momento de la aprobación del gasto teniendo en cuenta los contratos menores realizados en el plazo del año inmediatamente anterior a la aprobación del gasto del nuevo contrato.

Posteriormente, en una secuencia, interviene la JCCA de la Comunidad de Madrid, en su Informe 1/2018, alineándose con lo dispuesto por la JCCA Aragón.

Y, por último, la JCCA de Galicia, que en su Informe 1/2018, mantiene el criterio de la JCCA del Estado, si bien, discrepa con ésta en que el período temporal que deben tener en cuenta los entes del sector público con respecto a los límites cuantitativos con la misma empresa licitadora será el ejercicio presupuestario.

Pero la película no ha terminado, sería deseable que la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, que tendrá como finalidad velar por la correcta aplicación de la legislación contractual, intervenga en el acto final, sin embargo, las películas de terror, no acaban como esperamos.

Pero el menor no es importante Solo es un muñeco, que es lo peor que puede pasar. Existen innumerables sentencias por fraccionamiento irregular del contrato, pero al funcionario que le puede pasar: ser investigado en un juicio, una condena por inhabilitación…., va!, eso solo le pasa a otros!.

Por cierto, No te olvides de chucky.

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Esquema cuantías LCSP

Menor

Obras -40.000 €
Servicios y suministros -15.000 €
Abierto simplificado Obras hasta 2.000.000
Servicios y suministros hasta 100.000

Criterios de adjudicación que no dependan de un juicio de valor o que éstos no superen 25% (45% en prestaciones de carácter intelectual.

Abierto súpersimplificado Obras -80.000 €
Servicios y suministros -35.000 €
Criterios únicamente cuantificables automáticamente.
Contratos S.A.R.A.

Obras y concesión

5.548.000 € o superior

Servicios y suministros

221.000 € o superior

Servicios anexo IV 750.000 € o superior
Recurso administrativo especial

Obras y concesión

+ 3.000.000 €
Servicios y suministros + 100.000 €