Es un placer contar en este blog con Antonia Garrido Heras, vicegerente de economía en la Universidad Jaume I de Castellón. En esta entrada hace un estudio muy completo de un tema de un tema del que se ha escrito muy poco: el contrato menor celebrado por los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovacion. Una cuestión de especial interés para las Universidades Públicas.

El contrato menor de la Disposición adicional 54.ª de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, celebrado por los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación

Antonia Garrido Heras

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II.- ANTECEDENTES DE LA DISPOSICIÓN ADICIONAL 54.ª DE LA LEY 9/2017, DE 8 de NOVIEMBRE, DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO. III.- REGULACIÓN ACTUAL DE LOS CONTRATOS MENORES CELEBRADOS POR LOS AGENTES PÚBLICOS DEL SISTEMA ESPAÑOL DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN. 1.- Los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación. 2.- El objeto del contrato de la DA 54.ª. 3.- Ámbito funcional de los contratos de la DA 54.ª en las universidades. 4.- Tramitación del procedimiento de aprobación de los contratos menores de la DA 54.ª. IV.- CONCLUSIONES. V.- BIBLIOGRAFÍA.

RESUMEN: El objeto de este trabajo es realizar un análisis pormenorizado de la Disposición adicional quincuagésimo cuarta de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. Esta disposición adicional recoge un supuesto especial para la contratación menor por parte de los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación, con el fin de facilitar la gestión de la actividad investigadora, científica y técnica que promociona la Ley 14/2011 de 1 de junio, en virtud del principio rector de la política social y económica por el que los poderes públicos promoverán la ciencia y la investigación científica y técnica en beneficio del interés general (art. 44.2 de la Constitución Española de 1978). 

Palabras claves: contrato menor; agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación. 

ABSTRACT: The purpose of this paper is to carry out a detailed analysis of the Fifty-Fourth Additional Provision of Law 9/2017, of November 8, on Public Sector Contracts, which transposes into Spanish law Directives 2014/23/EU and 2014/24/EU of the European Parliament and of the Council of February 26, 2014. This additional provision includes a special case for minor procurement by public agents of the Spanish Science, Technology and Innovation System, in order to facilitate the management of research, scientific and technical activity promoted by Law 14/2011 of June 1, by virtue of the guiding principle of social and economic policy by which public authorities shall promote science and scientific and technical research for the benefit of the general interest (Art. 44.2 of the Spanish Constitution of 1978). 

Keywords: minor contract; public agents of the Spanish Science, Technology and Innovation System.

I.- INTRODUCCIÓN

El legislador español ha configurado a lo largo de los años una serie de mecanismos facilitadores dirigidos a la contratación de las prestaciones necesarias para la ejecución de los proyectos de investigación, transferencia e innovación con el fin de promover estas actividades en interés de la sociedad, tal como exige nuestra norma constitucional en el artículo 44.2.

Las facilidades que hoy día contiene la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector público por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, (LCSP), en buena parte condicionadas por el contenido de esta última Directiva y su sensibilidad por la investigación e innovación como “principales motores del crecimiento futuro”^[1], son las siguientes: 

1.- La exclusión de los contratos de I+D+i (art. 8 LCSP), para los que incluso el Consejo de Ministros puede destinar fondos para su financiación (Disposición final 7ª LCSP).

2.- La regulación del procedimiento de asociación para la innovación, que tiene como finalidad el desarrollo de productos y servicios para su adquisición posterior (arts. 177 a 182 LCSP)^[2].

3.- La no exigibilidad a las universidades públicas de la clasificación para acceder a los contratos del actual artículo 60 de la Ley Orgánica 2/2023, de 22 de marzo, del Sistema Universitario (Disposición adicional 6ª, apartado 2).

4.- La que vamos a tratar en este trabajo, la Disposición adicional 54.ª LCSP (en adelante DA 54.ª), que regula un umbral más elevado que el de la norma general de su artículo 118, para los contratos menores que celebren los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación.

II.- ANTECEDENTES DE LA DISPOSICIÓN ADICIONAL 54.ª DE LA LEY 9/2017, DE 8 DE NOVIEMBRE, DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO

La LCSP de 2017 no preveia, cuando entró en vigor, ninguna norma especial relativa a la contratación menor que escapara a la regulación del artículo 118. Tampoco en su tramitación parlamentaria había habido ni atisbo de mención a ningún supuesto excepcional respecto del, ya de por sí, excepcional contrato menor. 

Esta regulación especial fue incorporada meses más tarde de su publicación en el Boletín Oficial del Estado como Disposición adicional 54.ª por la Disposición final 44.2 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, con una redacción inicial más laxa que la vigente a fecha de redacción de este trabajo,^[3] y atendiendo principalmente a aumentar el umbral del contrato menor hasta los 50.000 euros, sin IVA, y a especificar qué se debía entender por agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación. Pocos meses después, se volvió a modificar la redacción de la Disposición adicional 54.ª por la Disposición final segunda del Real Decreto-ley 3/2019, de 8 de febrero, de medidas urgentes en el ámbito de la Ciencia, la Tecnología, la Innovación y la Universidad.^[4] Con esta modificación se le dotó de su redacción actual, más exigente con los requisitos a cumplir, como veremos a continuación. 

III.- REGULACIÓN ACTUAL DE LOS CONTRATOS MENORES CELEBRADOS POR LOS AGENTES DEL SISTEMA ESPAÑOL DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN 

De cualquier manera, pasados más de ocho años desde la entrada en vigor de la LCSP de 2017 nos encontramos con una de sus disposiciones que contiene un régimen especial para el uso del contrato menor en el ámbito de la investigación, transferencia e innovación, regulando un umbral de importe superior al general del artículo 118 LCSP, y que abre una serie de cuestiones respecto a su aplicación, que analizaremos a continuación.

Pero primero veamos qué establece la Disposición adicional 54.ª LCSP actualmente: 

“Disposición adicional quincuagésima cuarta. Régimen aplicable a los contratos celebrados por los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación.

Atendiendo a la singular naturaleza de su actividad, como excepción al límite previsto en el artículo 118 de esta Ley, tendrán en todo caso la consideración de contratos menores los contratos de suministro o de servicios de valor estimado inferior o igual a 50.000 euros que se celebren por los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación, siempre que no vayan destinados a servicios generales y de infraestructura del órgano de contratación.

A estos efectos, se entienden comprendidos entre los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación, en los términos establecidos en la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, las Universidades públicas, los organismos públicos de investigación, fundaciones, consorcios y demás agentes de ejecución de la Administración General del Estado, los organismos y entidades de investigación similares a los anteriores dependientes de otras Administraciones Públicas, las Fundaciones de Investigación Biomédica, y los centros, instituciones y consorcios del Sistema Nacional de Salud.

En los contratos menores que se celebren por los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación, la tramitación del expediente exigirá la emisión de un informe del órgano de contrataciónjustificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales aplicables a los mismos.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación en aquellos contratos cuyo pago se verifique a través del sistema de anticipos de caja fija u otro similar para realizar pagos menores, siempre y cuando el valor estimado del contrato no exceda de 5.000 euros”.

1. Los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación

Parece evidente que el legislador ha querido excepcionar los límites del contrato menor del artículo 118 LCSP en atención a la “singular naturaleza de la actividad” que desarrollan los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación (para lo que primero se remite a la LCTI y, a continuación, los enumera). Atendiendo entonces a que la DA 54.ª es una norma expresamente dirigida a regular la actividad de determinados sujetos, la cuestión de qué se entiende por agentes del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación es, entonces, particularmente importante para su correcta aplicación. 

Como bien dice el preámbulo de la LCTI existen una pluralidad de agentes que conforman el sistema, entre los que destacan principalmente las universidades públicas y los organismos públicos de investigación (OPI). Esta norma distingue, dentro de los agentes públicos, los que lo son de financiación o de ejecución (estos dos dependientes de la Administración General del Estado o de las Comunidades autónomas) y coordinación (que solo pueden depender de la Administración General del Estado)^[5]. 

La LCSP ha querido dar cabida a una enumeración lo bastante amplia como para despejar dudas, que no obstante igualmente se nos presentarán a la hora de interpretar qué son los “organismos y entidades de investigación similares. En cualquier caso, para resolverlas deberíamos acudir a la norma de creación de estos organismos, o a su regulación estatutaria, para discernir si se pueden considerar o no agentes de dicho Sistema.

2. El objeto del contrato de los menores de la DA 54.ª 

Una de las primeras cuestiones que se planteó a la hora de la aplicación práctica de la norma fue la que puso de manifiesto la Universidad de Zaragoza ante la Junta consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón en octubre de 2018, cuando aún no estaba vigente la redacción actual de la DA 54.ª, que introdujo el Real Decreto-ley 3/2019, de 8 de febrero, de medidas urgentes en el ámbito de la Ciencia, la Tecnología, la Innovación y la Universidad. 

La consulta era relativa a si los contratos de valor estimado inferior o igual a 50.000€ que tuvieran por objeto suministros o servicios necesarios para la docencia e investigación, de forma conjunta o para la docencia en exclusiva, y que no fueran destinados a servicios generales y de infraestructuras, podían considerarse contratos menores, a los efectos establecidos en el art. 118 de la LCSP y, por tanto, bajo el paraguas de la referida DA. 

En el informe correspondiente (el 25/2018, de 15 de noviembre), la Junta consideró que el umbral especial introducido por la DA 54.ª afectaba a los agentes públicos del Sistema Español de ciencia, tecnología e innovación pero solo en el ámbito de sus funciones, concretadas en la LCTI: la investigación, el desarrollo experimental y la innovación, siempre y cuando, además, no se tratara de servicios generales y de infraestructura, a los que la Junta de Aragón se refería como de “índole organizativa, estructural o financiera, que habrían de afrontarse igualmente aunque la actividad investigadora no tuviese lugar”, concluyendo también que los gastos de docencia no están incluidos en la citada DA.

En cuanto a qué se debe entender por servicios generales o de infraestructura es una cuestión sobre la que se ha pronunciado la Junta Consultiva de Contratos Públicos del Estado (JCCPE) en los informes 25/2019 y 80/2021. En este último, la JCCPE entiende como tales aquellas actividades que “también son propias de cualquier otra entidad pública, porque son comunes y necesarias para la gestión de cualquiera de ellas…..[…] la excepción no alcanza a los contratos de servicios o suministros que no estén dirigidos directa y exclusivamente a la realización de un proyecto o de una actividad de investigación, científica o técnica que es característica del órgano en cuestión”.

En este sentido, el criterio de este órgano consultivo parece claro: si la función del bien o servicio que se pretende adquirir va dirigida a la gestión propia del OPI no procede aplicar la DA 54.ª. Si la función de ese bien o servicio es la investigadora, técnica o científica o “del tipo que les atribuyan las disposiciones aplicables en cada caso”, sí.

En este punto esta doctrina nos sirve de respaldo a la contratación de servicios característicos de las fases previas de los procesos de investigación, transferencia e innovación, como son los de consultoría y preparación de propuestas para participar precisamente en los procedimientos de concurrencia competitiva para la obtención de ayudas para esos fines. La finalidad de estas contrataciones, su objeto, es precisamente servir a la función investigadora, técnica o científica y no es una actividad de gestión de la entidad o del órgano de contratación, por lo que encajarían sin duda en el ámbito de la excepción de la DA 54.ª. 

De cualquier forma, respecto de estas contrataciones, y otras similares, resulta conveniente antes de considerar si cumplen o no los requisitos para contratarlas como menores, analizar en cada caso si podrían incluso estar excluidas del ámbito de la LCSP en base a lo dispuesto en su artículo que regula los “Negocios y contratos excluidos en el ámbito de la Investigación, el Desarrollo y la Innovación”, de forma que si faltara cualquiera de estos dos requisitos que establece ese precepto, se considerarían excluidas del ámbito de la contratación pública: 

a) Que los beneficios pertenezcan exclusivamente al poder adjudicador para su utilización en el ejercicio de su propia actividad. 

b) Que el servicio prestado sea remunerado íntegramente por el poder adjudicador. 

3. Ámbito funcional de los contratos de la DA 54.ª en las universidades

Llegados a este punto es importante recordar que el artículo 101.6 LCSP regula el valor estimado del contrato a nivel de la “unidad funcional separada” que corresponda, si esta es responsable de la contratación (tiene competencias para ella) y tiene también su presupuesto separado (“financiación específica”), en la línea de lo que establece la Directiva 2014/24/UE (Considerando 20).

El precepto dice:

“Cuando un órgano de contratación esté compuesto por unidades funcionales separadas, se tendrá en cuenta el valor total estimado para todas las unidades funcionales individuales. No obstante lo anterior, cuando una unidad funcional separada sea responsable de manera autónoma respecto de su contratación o de determinadas categorías de ella, los valores pueden estimarse al nivel de la unidad de que se trate.

En todo caso, se entenderá que se da la circunstancia aludida en el párrafo anterior cuando dicha unidad funcional separada cuente con financiación específica y con competencias respecto a la adjudicación del contrato”.

En este sentido, el informe 24/2018 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado señala que esta es una excepción a la regla general de que el valor estimado se observe a nivel del órgano de contratación (de la entidad), y que permite “que los valores estimados de los diferentes contratos puedan separarse a los efectos legales”.

Esto es particularmente importante en el caso de las universidades, ya que por su propia estructura descentralizada, y funcionamiento basado en el principio de autonomía, nos encontramos con múltiples y diversos centros de gasto que operan como unidades funcionales separadas, tomando decisiones de contratación de forma independiente unas de otras, especialmente cuando se trata de la contratación menor dirigida al ámbito de la investigación, la transferencia y la innovación. 

Esto es así hasta el punto de que el artículo 62 LOSU reconoce esa condición a los proyectos de investigación, desarrollo e innovación, indicando: 

“Siempre que sean autónomos en su objeto, los proyectos de investigación, desarrollo e innovación que hayan sido encomendados a las universidades públicas mediante contratos, resoluciones de concesión de subvenciones o cualquier otro instrumento jurídico tendrán la consideración de unidades funcionales separadas dentro de dichas universidades, a los efectos del cálculo del valor estimado que establece el artículo 101.6 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público”.

Por ello, el ámbito funcional de los contratos menores de la DA 54.ª habrá que referirlo a esos concretos proyectos de investigación, desarrollo o innovación, siempre que se cumplan las dos condiciones que regula el artículo 101.6 en concordancia con el 62 LOSU; es decir: que tengan competencia para decidir la contratación de forma autónoma y una dotación presupuestaria propia, derivada de una fuente de financiación externa. 

En consecuencia, en estos casos no se apreciará el fraccionamiento del objeto del contrato a nivel del órgano de contratación de la entidad, sino que habrá que contrastarlo en el ámbito de la unidad funcional separada.

4. Tramitación del procedimiento de aprobación de los contratos menores de la DA 54.ª

Por último, la DA 54.ª LCSP exige, para cada contrato menor, el informe que justifique la necesidad de celebrarlo y que no se está alterando su objeto, intencionadamente se entiende, para evitar la aplicación de los umbrales de la contratación. Se trata de la copia prácticamente literal de lo que establece el apartado 2 del artículo 118 LCSP respecto de la tramitación del expediente de los contratos menores del supuesto “general”. 

Por lo que se refiere a la justificación de la necesidad de celebrar el contrato, esta exigencia es coherente con lo dispuesto en el artículo 28 LCSP, que requiere a todas las entidades del sector público el cumplimiento de los requisitos de necesidad, idoneidad y eficiencia en la contratación pública.Y por lo que se refiere a la declaración sobre que no se esté alterando el objeto del contrato, la DA 54.ª no hace más que reiterar lo que también dispone el artículo 99.2 LCSP, sobre la prohibición de fraccionar el contrato “con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan”.

Además, hay que tener en cuenta que la DA 54.ª no exige la aportación de informe cuando el pago de los gastos que supone esa contratación menor se realice a través del sistema de anticipos de caja fija u otro similar para realizar pagos menores, siempre y cuando el valor estimado del contrato no exceda de 5.000 euros. Nos encontramos de nuevo con la misma norma que contiene el apartado 5 del artículo 118, lo que nos lleva a pensar que el legislador es especialmente reiterativo con estos aspectos formales en la DA 54.ª, porque los considera de superior importancia a otras exigencias del artículo 118 LCSP que son igualmente aplicables a los de la DA 54.ª en cuanto que son contratos menores, como la necesidad de la aprobación del gasto, la de incorporación al expediente de la factura correspondiente, o la publicación en el perfil del contratante de la entidad, al menos con carácter trimestral. 

Sobre el pago de los gastos a través del sistema de anticipos de caja fija, habrá que remitirse a lo que prevé la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (art. 78) y en la práctica de las universidades públicas españolas, a la normativa presupuestaria de las administraciones autonómicas de adscripción, así como a sus propias normas de gestión y ejecución de sus presupuestos. En este sentido es interesante el informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado n.º 24/2018 que analiza en su apartado 3 el régimen jurídico propio de los contratos que se paguen a través del sistema de anticipos de caja fija^[6].

IV.- CONCLUSIONES 

La DA 54.ª de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (LCSP), establece un régimen especial de contratación menor para los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación, en coherencia con el mandato constitucional a los poderes públicos para promover la ciencia (44.2 CE de 1978). 

Fue incorporada a la LCSP por Ley de Presupuestos para 2018, y posteriormente modificada por el Real Decreto‑ley 3/2019, a la vista de que la rigidez de la regulación general de la contratación menor afectaba negativamente a la ejecución de los proyectos científicos.

Aunque hay que tener en cuenta que este mecanismo de contratación menor es excepcional, y que solo es procedente para realizar gastos necesarios en suministros y servicios destinados a la I+D+i, también resulta conveniente, en muchas ocasiones, para facilitar la ejecución de estos proyectos dentro de los plazos que establecen las ayudas públicas que los financian. Además, no debemos olvidar que la celebración de estos contratos menores se corresponde a decisiones científico-técnicas del personal investigador, que trabaja habitualmente integrado en un grupo de investigación, pero de forma completamente autónoma e independiente, centrado únicamente en cada proyecto que se gestiona como una unidad funcional separada. 

V.- BIBLIOGRAFIA

Benítez Ostos, A. y Candela Talavero, J. E. (Eds.). Manual sobre el contrato menor. Thomson Reuters Aranzadi, 2021.

Vázquez Matilla, J. La contratación “menor” en Universidades. ¿El fin del 118.3 LCSP? Disponible en su portal web oficial.

Gutierrez Colomina, Venancio, et al., Comentarios de la Ley de Contratos del sector público por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (Ley 9/2107, de 8 de novembre), Unigraphics, 2019.

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^[1] Considerando 47.

^[2] En el Preámbulo de la LCSP se dice respecto de esta nueva modalidad de contratación que: “… destaca especialmente la introducción del nuevo procedimiento de asociación para la innovación, el cual se ha previsto expresamente para aquellos casos en que resulte necesario realizar actividades de investigación y desarrollo respecto de obras, servicios y productos innovadores, para su posterior adquisición por la Administración. Se trata, por tanto, de supuestos en que las soluciones disponibles en el mercado no satisfagan las necesidades del órgano de contratación”.

^[3] La citada Disposición final Cuarenta y cuatro. Dos, decía: “Con efectos desde la entrada en vigor de esta Ley y vigencia indefinida, se introduce una nueva disposición adicional quincuagésima cuarta, con la siguiente redacción: “Disposición adicional quincuagésima cuarta. Régimen aplicable a los contratos celebrados por los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación.

Atendiendo a la singular naturaleza de su actividad, como excepción al límite previsto en el artículo 118 de esta Ley, tendrán en todo caso la consideración de contratos menores los contratos de suministro o de servicios de valor estimado inferior o igual a 50.000 euros que se celebren por los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación, siempre que no vayan destinados a servicios generales y de infraestructura del órgano de contratación.

A estos efectos, se entienden comprendidos entre los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación, en los términos establecidos en la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, las Universidades públicas, los Organismos Públicos de Investigación, fundaciones, consorcios y demás agentes de ejecución de la Administración General del Estado, los organismos y entidades de investigación similares a los anteriores dependientes de otras Administraciones Públicas, las Fundaciones de Investigación Biomédica, y los centros, instituciones y consorcios del Sistema Nacional de Salud”. 

Esta fórmula de modificar las leyes, por la vía de la Ley de Presupuestos, es discutida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia.

^[4] En la exposición de motivos de este Real Decreto Ley no encontramos más que referencias generales que, con cierto esfuerzo, podrían fundamentar la necesidad y urgencia de la modificación normativa de la DA 54.ª LCSP^[4], pero que tratan, en mi opinion, de justificar con argumentos amables la vuelta de tuerca a la regulación.

^[5] Véase artículo 3 LCTI.

^[6] La regulación de los anticipos de caja fija tiene por objeto el establecimiento de un sistema específico de pagos para determinados gastos imputables al capítulo de gastos corrientes en bienes y servicios del presupuesto cuya característica reside en ser periódicos o repetitivos.

La potestad de modificación es una prerrogativa de la Administración fundamentada en razones de interés público (Art. 203.1 LCSP). La doctrina ha incidido en su carácter excepcional y en que sus requisitos deben interpretarse de forma rigurosa (por ejemplo, JCCA de Madrid, Informe 4/2025, y el CC de Andalucía, Dictamen 359/2024).

1. Tipos de Modificaciones

La LCSP distingue dos categorías principales (Art. 203.2 LCSP):

a. Previstas en el Pliego (Art. 204 LCSP): Son aquellas que el órgano de contratación anticipa en el pliego de cláusulas administrativas. Para ser válidas, la cláusula debe ser clara, precisa e inequívoca.

Límite: No pueden exceder el 20% del precio inicial ni alterar la naturaleza global del contrato.

Doctrina: estas modificaciones deben vincularse a hechos verificables de forma objetiva e imparcial, evitando cualquier ambigüedad que comprometa la transparencia (JCCA de Madrid, Informe 4/2025).

b. No Previstas en el Pliego (Art. 205 LCSP): Solo proceden excepcionalmente en los siguientes supuestos:

1. Prestaciones Adicionales (Art. 205.2.a): Cuando el cambio de contratista no es posible por razones técnicas o económicas y generaría inconvenientes significativos. El límite es el 50% del precio inicial.

2. Circunstancias Imprevisibles (Art. 205.2.b): Situaciones que una Administración diligente no pudo prever y que no alteran la naturaleza global del contrato. El límite es también del 50%.

Doctrina: El CC de Andalucía, en el Dictamen 447/2024, valida este supuesto para adaptar contratos a nuevas normativas de obligado cumplimiento que entraron en vigor tras la licitación.

3. Modificaciones No Sustanciales (Art. 205.2.c):Una modificación es sustancial (y por tanto no entraría en este apartado) si se cumple cualquiera de estos tres supuestos:

a) -Alteración de las condiciones de licitación: Si la modificación hubiera permitido la selección de candidatos distintos, la aceptación de una oferta diferente o habría atraído a más participantes. Se considera siempre sustancial si el nuevo objeto requiere una clasificación del contratista diferente a la exigida originalmente.

b) -Ruptura del equilibrio económico: Cuando la modificación altere el equilibrio financiero en beneficio del contratista de forma no prevista. La ley establece de que esto ocurre si las nuevas unidades de obra superan el 50% del presupuesto inicial.

c) -Ampliación importante del ámbito del contrato: Se entiende que esto sucede en dos casos:

• Umbrales económicos: Si el valor de la modificación excede el 15% del precio inicial (en contratos de obras) o el 10% (en el resto de contratos).

• Solapamiento de contratos: Si las nuevas prestaciones ya se hallan dentro del ámbito de otro contrato actual o futuro cuya tramitación ya se haya iniciado.

Doctrina sobre Minoraciones: La Abogacía del Estado, Informe 2023 y la JCCA Exp. 57/2019, aclaran que las reducciones o bajas del objeto no son modificaciones sustanciales, incluso si superan los umbrales del Art. 205, ya que la ley restringe específicamente las «ampliaciones» del ámbito del contrato.

2. Requisitos Procedimentales

Toda modificación debe seguir un iter formal estricto (Arts. 191, 203.3 y 207 LCSP):

1. Memoria explicativa justificativa: Documento esencial que acredita las circunstancias y la necesidad del cambio.

2. Informe de los servicios jurídicos y fiscalización correspondiente.

3. Dictamen del Consejo Consultivo: Cuando proceda.

4. Audiencia al contratista y, si el proyecto fue externo, al redactor del mismo (Art. 207.2).

5. Formalización y Publicidad: Deben formalizarse según el Art. 153 y publicarse en el Perfil de Contratante y, si es SARA, en el DOUE.

3. Límites y Reglas de Cálculo

• Independencia de Límites: La JCCA de Madrid, en el Informe 4/2025 señala que los límites del 20% (Art. 204) y el 50% (Art. 205) son independientes y acumulables, permitiendo una modificación total de hasta el 70% del precio inicial si las causas son distintas. Sin embargo, la doctrina prohíbe fraccionar una misma causa de modificación para eludir los límites legales de los Arts. 204 y 205.
• Base de Cálculo: El porcentaje se aplica sobre el precio inicial de adjudicación, IVA excluido.
• Exclusiones: No se incluyen los importes de las prórrogas previstas para el cálculo de los porcentajes de modificación.
• Reducción de prórrogas: Las modificaciones pueden agotar el importe máximo permitido, lo que podría obligar a reducir la duración de las prórrogas o impedir que estas lleguen a celebrarse si el límite económico ya se ha alcanzado.

4. Efectos y Obligatoriedad

La obligatoriedad depende del impacto económico de la alteración (Art. 206 LCSP):

– Obligatoria (≤ 20%): El contratista debe aceptar las modificaciones que no excedan del 20% del precio inicial.

-Voluntaria (> 20%): Si la modificación excede el 20%, requiere la conformidad por escrito del contratista.

Doctrina: El CC de Andalucía (Dictamen 447/2024) recuerda que, si el contratista no acepta una modificación superior al 20%, el contrato debe resolverse (Art. 211.1.g LCSP).

5. Precios unitarios

Nos hacemos eco de la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, expresada en su Informe 1/2024, de 27 de junio, en relación con las modificaciones en contratos por precios unitarios, distinguiendo:

1. Contratos en función de las necesidades (DA 33ª), sin unidades ciertas: la modificación se podrá realizar hasta el 20% del precio inicial del contrato.
2. Contratos en función de las unidades ciertas (arts.  301 y 309 LCSP): los incrementos o variaciones de unidades que no superen el 10% del precio del contrato no tienen la consideración legal de «modificaciones» y, por tanto, no requieren la tramitación de un expediente de modificación.

-En suministros, se debe acreditar que existe financiación para esos incrementos desde el inicio del expediente.

– En servicios, no es necesario acreditar dicha financiación previa, pudiendo abonarse directamente en la liquidación del contrato.

Como vemos, se interpreta que las variaciones de unidades que no superen el 10% se aplicarían únicamente a los contratos definidos en función de unidades ciertas. Esta doctrina pienso que no está consolidada y, por lo tanto, habría que ponerla en modo espera.

«Si el pliego es la Biblia, el modificado sería el Apocalipsis».

La igualdad de género es un valor fundamental de la Unión Europea recogido en los Tratados y en la Carta de Derechos Fundamentales. La legislación española, a través de la Ley 17/2015, establece que las administraciones públicas deben promover la igualdad de trato y oportunidades. Por su parte, el artículo 1.3 de la LCSP obliga a incorporar criterios sociales y medioambientales.

Voy a abordar la cuestión a través de distintos esquemas:

En mi participación en el VII Congreso del Observatorio de Contratación Pública celebrado en Zaragoza del 29 al 31 de octubre, comenté la importancia de los Sistemas dinámicos de adquisición (en adelante, SDA) como forma de simplificación de la contratación pública. Paso aquí a desarrollar este sistema con numerosos esquemas para su mejor comprensión.

1.- El SDA se puede utilizar para contratos de suministro, servicios y obras de uso corriente, generalmente disponibles en el mercado, siempre que el recurso a estos instrumentos no se efectúe de forma que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada. Casi necesariamente habrá que acudir a esta figura para los siguientes contratos:

El abuso del contrato menor supone una falta de transparencia y competencia y el SDA es una figura esencial para evitar el fraccionamiento.

2.- El sistema dinámico de adquisición es un proceso totalmente electrónico, con una duración limitada y determinada en los pliegos, y debe estar abierto durante todo el período de vigencia a cualquier empresa interesada que cumpla los criterios de selección. Los órganos de contratación podrán articular el SDA en categorías: el CPV, el importe económico, o la zona geográfica específica donde vayan a ejecutarse los contratos.

3.- Tras identificar los contratos que se realizarán mediante SDA y recopilar los datos de gasto y productos, servicio u obras realizados en contratos anteriores, se procederá a su implantación.

4.- Serán admitidos en el sistema todos los solicitantes que cumplan los criterios de selección, sin que pueda limitarse el número de candidatos a participar en el sistema. Esto sitúa al SDA como un sistema que garantiza la concurrencia y la competencia.

5.- La tramitación del SDA no requiere crédito, sí lo requiere el contrato basado. En cada licitación habrá que invitar a todas las empresas admitidas en cada categoría.

6.- Los contratos basados no requieren de formalización. Los contratos basados sí se sujetan al plazo máximo de 5 años, como cualquier otro contrato.

7.- Veamos las principales diferencias entre el Acuerdo Marco y el SDA. La elección de alguno de estos sistemas dependerá de varias circunstancias, entre ellas de a quién van dirigidas las contrataciones fruto de estos sistemas.

Los órganos de contratación informarán a la Comisión Europea de cualquier cambio del periodo de vigencia establecido en el anuncio de licitación. Sobre la modificación del SDA, se recomienda leer el dictamen del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana 2024/232.

7.- Propuesta de optimización de los SDA, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 111.5 RGCAP, así como el art. 159.6 LCSP que regula el procedimiento simplificado sumario.

Maria Luisa es técnica responsable jurídica de EPREMASA (Empresa provincial de residuos y medio ambiente) y una experta en contratación pública, a la que agradezco su participación en este blog.

Es frecuente, que empresas contratistas que habitualmente son adjudicatarias de contratos, lo sean de más en más de una ocasión, de ahí que se convierten en “contratistas habituales” del sector público correspondiente.

Esto, por sí mismo, no es ni bueno ni malo, ni provocan incompatibilidad alguna, aunque lógicamente hace que la mencionada empresa, disponga de un conocimiento general superior del órgano contratante, que otra “nueva empresa”, simplemente por la mayor información que los contratos adjudicados y sus correspondientes ejecuciones, provocan.

El artículo 70 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP), regula las Condiciones especiales de compatibilidad, que garantizan la participación de las empresas en unas condiciones de igualdad con respecto a otras.

Así pues, el tenor literal de este artículo 70.1 LCSP señala que:

1. El órgano de contratación tomará las medidas adecuadas para garantizar que la participación en la licitación de las empresas que hubieran participado previamente en la elaboración de las especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios del contrato o hubieran asesorado al órgano de contratación durante la preparación del procedimiento de contratación, no falsee la competencia. Entre esas medidas podrá llegar a establecerse que las citadas empresas, y las empresas a ellas vinculadas, entendiéndose por tales las que se encuentren en alguno de los supuestos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio, puedan ser excluidas de dichas licitaciones, cuando no haya otro medio de garantizar el cumplimiento del principio de igualdad de trato.

En todo caso, antes de proceder a la exclusión del candidato o licitador que participó en la preparación del contrato, deberá dársele audiencia para que justifique que su participación en la fase preparatoria no puede tener el efecto de falsear la competencia o de dispensarle un trato privilegiado con respecto al resto de las empresas licitadoras.

Entre las medidas a las que se refiere el primer párrafo del presente apartado, se encontrarán la comunicación a los demás candidatos o licitadores de la información intercambiada en el marco de la participación en la preparación del procedimiento de contratación o como resultado de ella, y el establecimiento de plazos adecuados para la presentación de ofertas.

Las medidas adoptadas se consignarán en los informes específicos previstos en el artículo 336.”

De este artículo, podemos extraer varias conclusiones:

1º.- Son dos los requisitos que provocan la incompatibilidad del licitador en la participación de una licitación^[i]:

• El haber participado previamente en la elaboración de las especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios del contrato o hubieran asesorado al órgano de contratación durante la preparación del procedimiento de contratación.
• Que esta participación pueda provocar restricciones a la libre concurrencia o suponer un trato privilegiado con respecto al resto de las empresas licitadoras.

2º.- Que la posible participación no excluye directamente al licitador, sino que hay que tramitar un expediente contradictorio para que la empresa afectada, alegue lo que a su derecho convenga.

3º.- Comunicar al resto de licitadores de la información intercambiada con dicho empresario.

Ahora bien, a qué contrato nos estamos refiriendo con la participación previa en la elaboración de las especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios del contrato?. En el caso al que nos estamos refiriendo en esta reflexión, ¿una empresa que haya realizado un proyecto de ejecución de obras, podrá ser adjudicataria de otro contrato que consista en la dirección de la misma?

Aunque es frecuente, que se contraten en un único contrato de servicios la redacción de proyecto y la dirección de la obra, nada impide en separar los mismos, por razones de oportunidad o interés.

En este caso, podría estar claro que la empresa que ha redactado el proyecto de las obras correspondientes, no ha participado en la elaboración de las especificaciones técnicas del nuevo contrato de dirección de obras, ni ha asesorado al órgano de contratación durante la preparación del concreto procedimiento de contratación. Sin embargo, ¿en qué medida no ha participado en los documentos preparatorios al contrato?.

Está también claro, que si por documentos preparatorios se entiende la Memoria Justificativa de la necesidad del contrato, de forma directa tampoco ha participado el redactor del proyecto, lo que nos lleva a preguntarnos  que hasta cuanta es la intervención de la empresa que provoca la incompatibilidad en la licitación?.

Tal como se señala por la doctrina^[ii], los términos de la Directiva 2014/24/UE, son ciertamente amplios, más incluso que los recogidos en el art. 70.1 LCSP  pues no solamente engloba «empresas que hubieran participado previamente en la elaboración de las especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios del contrato o hubieran asesorado al órgano de contratación durante la preparación del procedimiento de contratación» sino, que incluye a aquellas empresas que hubieran participado —y es aquí donde está la clave— «de algún otro modo» en la preparación del procedimiento de licitación.

Sea como fuere, no es lo que el art. 70.1. LCSP señala, por lo que “es necesario acreditar que dicha participación ha provocado restricciones a la libre concurrencia u otorgado trato de favor^[iii] por lo que no se establece una exclusión automática de aquellos licitadores que hubieran participado en la elaboración de las especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios del contrato, o que hubieran asesorado al órgano de contratación durante la preparación del procedimiento, sino que supeditan dicha exclusión a la circunstancia de que tal participación pueda provocar restricciones a la libre concurrencia o suponer un trato privilegiado respecto de las restantes empresas licitadoras^[iv]

No obstante, tal como han clarificado distintas resoluciones de tribunales administrativos especiales, esta participación debe entenderse tanto de forma directa como indirecta. Así, y como señala la resolución del TACRC núm. 105/2013, de 14 de marzo (LA LEY 64307/2013), «la incompatibilidad no deriva solamente de la participación directa en la redacción de los pliegos que deben regir la licitación, sino que debe entenderse incurso en la condición especial de incompatibilidad a todo aquél que participe de forma directa o indirecta en la determinación del contenido de los citados documentos”

Así pues, concluido que la exclusión de la licitación no es automática y que la participación de la empresa puede ser directa o indirecta, procede realizar el procedimiento contradictorio entre el poder adjudicador y la empresa afectada en principio de incompatibilidad, la redactora del proyecto, para que en el plazo de diez días hábiles^[v], se le dé audiencia para que justifique que su participación en la fase preparatoria no tenga el efecto de falsear la competencia o dispensarle un trato privilegiado con respecto al resto de las empresas licitadoras.^[vi]

Una vez realizado dicha tramitación, el órgano de contratación resolverá lo que corresponda, entendiéndolo desde mi punto de vista, de un acto de trámite que incide directamente en el fondo del proceso y por tanto, susceptible de recurso.

No obstante, debemos incidir en el caso que estamos tratando. Qué posible incompatibilidad existe entre una empresa que se presenta a la licitación de un contrato de servicios de dirección de una obra, si es ella quien ha redactado el proyecto de ejecución de la misma.

Puede estar claro que esta empresa sí ha participado de un modo indirecto en alguno de los documentos preparatorios al contrato de dirección y por tanto, puede verse favorecida a la hora de presentar su oferta, lo que nos lleva a plantearnos si entonces, todos los licitadores disponen de la misma información y de la misma oportunidad.

 Por su parte, en nuestro ordenamiento jurídico ha sido reiteradamente admitido por la jurisprudencia que los arquitectos que han diseñado un proyecto pueden participar en la licitación de la dirección de la obra, siendo una práctica habitual, sin que ello implique, en ningún caso, contravenir la prohibición del artículo 52.3 del TRLCAP^[vii] (hoy 70.1 LCSP)… Así, el conocimiento obtenido por redactar un proyecto no tiene por qué otorgar necesariamente una ventaja a la hora de formular una oferta para la dirección de esas obras, ya que las actividades intelectuales de crear y revisar lo creado, con espíritu crítico, son distintas e independientes y, es más, parece más fácil la intervención de un tercero en la revisión del proyecto que la del propio autor.^[viii]

Pues bien, si el conocimiento del proyecto previo es el que le presupone un trato de ventaja contra los otros posibles licitadores, la solución se tiene dando el órgano de contratación, publicidad a dicho proyecto, de forma que cualquier interesado pueda estudiarlo tras otorgar un plazo proporcional a su estudio, por un tercero ajeno, salvando de esta forma la “ventaja” existente^[ix]. Esta es en principio, una posibilidad que se tiene para poder informar a otros licitadores, ya que desconociendo qué empresas van a participar en la licitación, sería imposible, previamente, informar de otra manera. 

Esta sería la comunicación previa que se daría a los demás candidatos. No obstante, desde mi punto de vista y con el fin de cumplir con el principio de transparencia de la contratación, el trámite de audiencia realizado y la resolución adoptada por el órgano de contratación, deberá comunicarse igualmente al resto de licitadores intervinientes en la licitación.

Por último, desde mi punto de vista, la resolución que se otorgue por el órgano de contratación sobre la compatibilidad de la empresa, podrá ser asistida por la Mesa de Contratación, ya que conforme a las funciones señaladas en el art. 326.2.a) de la LCSP,  se encuentra “La calificación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos a que se refieren los artículos 140 y 141, y, en su caso, acordar la exclusión de los candidatos o licitadores que no acrediten dicho cumplimiento, previo trámite de subsanación”. Ya que el artículo 140 LCSP indica la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos del licitador y teniendo en cuenta que el apartado 4 de este artículo señala entre esta documentación, la presentación de “las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados anteriores” y que el artículo 70 LCSP se encuentra en la Subsección 1ª de las Normas Generales y Normas especiales sobre capacidad, entiendo competente a la Mesa de Contratación para realizar la tramitación señalada previa a la adopción de la resolución del órgano de contratación.

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^[i] Entre otras Resolución Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) núm. 1268/2021, de 23 de septiembre (LA LEY 237611/2021) ó Resolución número 730/2021, de 17 de junio.

^[ii] LA LEY 4613/2014 y (LA LEY 17734/2017

^[iii] Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón en Informe 9/2010 de 15 de septiembre de 2010

^[iv] TACRC en su resolución núm. 12/2020, de 9 de enero

^[v] Hemos utilizado el art. 73.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

^[vi] No cabe impedir el acceso a la licitación a quien no ha quedado demostrado que cuenta con ventaja sobre sus competidores (Principio de Interpretación Restrictiva de las normas prohibitivas)

^[vii] informe el número 9/2010, de 15 de septiembre de 2010, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, relativo al asunto: “Consideraciones sobre la posibilidad de que la empresa redactora de un proyecto pueda presentar ofertas en el procedimiento de contratación de la dirección de las obras. Redacción recogida de la (Resolución 607/2013 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

^[viii] Blog de espublico. http://www.administracionpublica.com/el-licitador-privilegiado

^[ix] Según la RTACRC 287/2022 el autor de documentos de licitación puede presentarse a esta y resultar adjudicatario, ya que los documentos fueron objeto de publicidad… y no se observa trato discriminatorio o conflicto de intereses.

Post actualizado

Mi querido amigo Guillermo Yáñez ha escrito un post para este blog sobre el tema de moda, la corrupción. Le agradezco su participación y también le agradezco todo lo que ha hecho por los que nos dedicamos a la contratación pública desde que empezó con su blog compraspublicaseficaces y la creación de la comunidad de prácticas de la contratación pública, con wikipedia incluida, entre otros proyectos. Un crack.

Como experto en contratación pública con más de dos décadas dedicando mi vida profesional a este complejo sector, he sido testigo de primera mano de los esfuerzos y, a menudo, las frustraciones en la lucha contra la corrupción. Es un tema que está volviendo a generar mucho debate, titulares y, en la mayor parte de las veces, una sensación de impotencia. 

1. Lo que dice la Unión Europea de la contratación en España.

El Informe sobre el Estado de Derecho de la Comisión Europea de julio de 2025 subraya que la corrupción en la contratación pública sigue siendo una preocupación importante en España. Un alarmante 40% de las empresas españolas considera que la corrupción les ha impedido ganar una licitación pública en los últimos tres años, superando con creces la media europea del 25%. Además, el 33% de los procedimientos de contratación en 2023 tuvieron una única oferta, lo que evidencia una preocupante falta de concurrencia (en España ese año el 44 % de las licitaciones tuvieron una sóla oferta).

Habrá que ver qué dice el informe 2025 del grupo Greco que se publicará en Agosto, cuando estemos en la playa.

2. ¿Y qué está pasando en España?

La realidad de la corrupción en contratación pública en España es desoladora.

La Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIReScon) ha revelado datos escandalosos:

• Las denuncias por fraude en la contratación pública se han disparado un 87% desde 2019, pasando de 118 a 221 en cuatro años.
• Casi nada se investiga: 6 de cada 10 denuncias van directas a un cajón.
• Lo más grave: Cero llegan al juzgado. De todas las investigadas, ninguna acabó en la Fiscalía. Cero.

Pero da igual lo que diga la Unión Europea o la OIReScon, el detonante ha sido el informe de la UCO sobre el caso Koldo, Ábalos y Cerdan. 

Urgentemente, el Gobierno de España ha lanzado el «Plan Estatal de Lucha contra la Corrupción» que busca un modelo preventivo con tecnología y sanciones más duras. Destaca la creación de una Agencia Independiente de Integridad Pública (que unifica OIReScon, OCI y Consejo de Transparencia) supongo que luego llegará la Agencia Catalana, la Vasca, la Murciana… y la mejora de la Plataforma de Contratación con Big Data e IA para detectar fraudes (ese contrato ya se licitó y se presentó una sola empresa, ¿sorpresa?) También habla de blacklisting de empresas, de exigir mecanismos de compliance y aumentar la transparencia sobre la titularidad real de las sociedades. 

3. ¿Y qué se dice en el sector? Una batalla perdida.

En el sector, la pregunta resuena constantemente: ¿es realmente posible erradicar la corrupción en la contratación pública? A menudo, la respuesta que se escucha es descorazonadora.

Existe una percepción generalizada en el ámbito de la contratación pública, tanto en la administración como en las empresas, de que la corrupción es un mal endémico. No se puede erradicar. Esta visión pesimista se nutre de la constante aparición de nuevos casos de fraude y malversación, a pesar de la creciente sofisticación de las normativas y los sistemas de control. Autores destacados en el sector comparten esta visión crítica:

• José Manuel Martínez Fernández propone una plataforma única de información como herramienta contra la corrupción. Creo que es demasiado optimista centrarse en la tecnología y no en la voluntad política y la falta de personal cualificado.
• Concepción Campos Acuña critica las nuevas medidas anticorrupción del Gobierno, calificándolas de «refrito» de obligaciones ya existentes y señalando la falta de voluntad y medios para aplicar las normas.
• Por su parte, María Pilar Batet se cuestiona si realmente existe un deseo de erradicar la corrupción en la contratación pública, sugiriendo que el foco se desvía hacia la burocracia y los planes grandilocuentes en lugar de abordar la raíz del problema: la falta de una cultura de integridad.
• Finalmente, José Ramón Chaves profundiza en la idea de que la corrupción no es un problema meramente legislativo, sino profundamente humano, una «gatera» en la condición ética de las personas.

4. Razones por las que la erradicación de la corrupción es misión imposible.

La batalla contra la corrupción en la contratación pública es misión imposible. Como luchar contra el tráfico de las drogas, la prostitución, poner puertas al campo, regular la IA o que mis hijos dejen, un ratito, el móvil.

Si bien la intención de combatirla es, en teoría, universal, la realidad nos golpea con una serie de factores que dificultan enormemente su erradicación total. No es una cuestión de falta de normativas, sino de una combinación de carencias estructurales y humanas.

4.1. No hay verdadera voluntad, solo parches y declaraciones

Una de las razones más acuciantes es la percepción de que no existe una verdadera voluntad política para acometer una reforma profunda y sostenida. A menudo, las medidas anticorrupción parecen ser reacciones a escándalos mediáticos más que una estrategia proactiva y a largo plazo. Se implementan cambios normativos, se endurecen las penas, se publican planes antifraude, pero las estructuras subyacentes que facilitan la corrupción permanecen intactas.

Las unidades de contratación pública, la primera línea de defensa, están crónicamente infradotados. Es una realidad sangrante que contrasta con la complejidad y el volumen de trabajo que manejan. Poco personal, y a menudo, poco cualificado, se enfrenta, (siempre con urgencia, imperiosa urgencia o emergencia) a necesidades muy complejas y normativas en constante cambio. El nivel de destreza profesional en estos departamentos es un factor crítico.

Lo mismo vale para los centros gestores o unidades promotoras de contratos. Poco personal con niveles de destreza muy bajos en las competencias profesionales en contratación pública.

El Marco de Competencias Profesionales en Contratación Pública de España es una herramienta valiosa que busca profesionalizar el sector, pero su implementación y el alcance de su impacto real son todavía un reto. La inversión en formación y el tiempo para que el personal adquiera estas competencias (se incluye una competencia específica en luchar contra la corrupción y el fraude)  a menudo brillan por su ausencia.

Y el problema no se limita a estos centros en cada órgano de contratación. Los organismos fiscalizadores, tanto internos como externos, también sufren de una alarmante falta de personal y recursos. 

Para estrangular a todos esos departamentos, es preciso estrangular al departamento de Recursos Humanos. Si éste no tiene capacidad de respuesta, no dará a abasto para proveer y garantizar la profesionalización de estos puestos. En definitiva, todos esos departamentos estarán dotados con personal “inestable” y con baja cualificación.

4.2. La tecnología, un espejismo sin base.

Otro pilar fundamental que cojea es la tecnología adecuada que soporte todo el proceso. Sin una infraestructura tecnológica robusta y actualizada, no se puede explotar la productividad que la Inteligencia Artificial podría ofrecer en la detección de patrones de fraude y redes de colusión. Se habla de una nueva plataforma de contratación pública, Big Data e IA, pero sin los medios personales y la voluntad de implementarlos correctamente, son solo «brindis al sol», como bien señala Concepción Campos Acuña.

No tenemos tecnología adecuada y, encima, nos pasamos el tiempo copiando datos y más datos para alimentar webs y herramientas diversas para el cumplimiento de la normativa de transparencia (el perfil, el portal de transparencia, rendición de cuentas, Consejo de Cuentas de Castilla y León, ….

4.3. El desenfoque: La morcilla y todas las «chorradas» que nos distraen.

Quizás el punto más frustrante es que, mientras la corrupción en la contratación pública sigue siendo una herida abierta, el foco de atención se desvía hacia otros sitios. Los que trabajamos en esto nos encontramos con situaciones que rozan lo absurdo, donde la complejidad de la normativa (este año entran en vigor 56 normas de la Unión Europa que afectan a la contratación pública) y la obligación legal de incorporar aspectos «extra» desvirtúan el objetivo principal de este proceso de trabajo: comprar, a tiempo, lo mejor al mejor precio.

Imaginemos que tenemos que proyectar un contrato de suministro de morcilla. Para cumplir con lo que las normas dicen habría que incluir aspectos como::

• La proximidad de los productos, habrá que valorar de dónde viene la cebolla de la morcilla, ¿no?
• Que sean de comercio justo, si el arroz viene de Bangladesh ¿habrá que exigir alguna ecoetiqueta?
• Por supuesto, que esté elaborada con materiales ecológicos ¿valoramos que venga la morcilla envuelta en plástico reciclable? o mejor ¿en papel procedente de bosques sostenibles y certificados?
• Y ¿de dónde vienen los cochinos? A valorar la huella de carbono. 
• Y se puede poner ¿de Burgos?, es una procedencia que puede restringir la concurrencia. ¿Qué dirán los de León?
• Y por supuesto, como prescripciones técnicas, que cumplan con los mínimos y máximos que indica la normativa europea que regula las dimensiones, %, … de una morcilla. Lo próximo que regulará la Unión Europea será la textura del torrezno de Soria, su sabor y el % de magro y de grasa…

¿En serio? ¿Todo este lío para comprar morcillas?

La contratación pública se ha convertido en una herramienta para todo, desde la economía local hasta salvar los osos  polares, añadiendo capas y capas de complejidad sin pensar en el objetivo real del proceso de trabajo. 

Nos han hecho perder el  foco en lo importante: conseguir el mejor producto, al mejor precio y a tiempo. El mismo objetivo que tenemos todos como ciudadanos en nuestras compras particulares. 

Por mandato legal y con lobbies bien engrasados nos han distraído, y ahora estamos desenfocados, mirando, en la mayor parte de los casos, a «chorradas» como la huella de carbono, el efecto invernadero, los productos de proximidad, lo social, lo salarial, lo inclusivo, lo exclusivo, lo del género y lo del número, lo sostenible, lo bio, lo circular y lo rectangular, lo …

Quitando la contratación con discapacitados o personas en riesgo o situación de exclusión social, todo eso son chorradas o entelequias que dimanan de los ODS y que sólo enredan la contratación, benefician a los grandes y asustan a las PYMES y a los autónomos.

4.4. El teatro de los planes antifraude

Formalmente, la Ley obliga en el artículo 64.1º al órgano de contratación a tomar las «medidas adecuadas» para luchar contra el fraude y contra la corrupción.

¿La realidad? Planes antifraude de «corta y pega». Documentos para cumplir que acaban en un cajón. Puro teatro.

4.5. ¿Y quién se atreve a denunciar?

Se oye por la red que en las obras del túnel de Belate un miembro de la mesa de contratación dirigió una carta a la presidenta del comunidad autónoma de Navarra diciéndole: “No va en mi nómina, pasar por imbécil”

Creo que la actitud de esa persona es la excepción que confirma la regla general: “La omertà”.

Aunque hay canales de denuncia y una normativa que debe proteger al denunciante yo no sé si tendría ganas de hacerlo. Me puedo atrever, porque tengo asegurado mi puesto de trabajo. Pero, no sé si tendría ganas de hacerlo.

Es más, ¿quién se puede atrever a denunciar un caso de corrupción en su organización a través del canal de denuncia?

Todos aquellos que están en el “alero” como los libre designación, los que están en comisión de servicios y quieren consolidar niveles, los interinos, … No se jugarán el puesto.

Todos aquellos que tengan alguna esperanza de mejorar su carrera profesional, tampoco.

Sólo aquellos que tengan su puesto de trabajo, que no tengan carrera profesional o, si la tienen, les importe un rábano, darán el paso y denunciarán. Y luego, con toda probabilidad, se les condenará al ostracismo.

Y en una empresa privada, pues lo mismo. Un empleado de Acciona detectó posibles chanchullos. Hizo lo correcto: usar, con seudónimo, el canal de denuncias. Siguió el protocolo al pie de la letra. ¿Y sabes que le pasó? Despedido.

5. Conclusión: No hay voluntad real, no hay medios, y los pocos medios andamos perdidos en entelequias.

En definitiva, la percepción de que no es posible erradicar la corrupción en la contratación pública se asienta en pilares sólidos: no hay una voluntad real de atajarla de raíz, no se proveen los medios humanos cualificados y tecnológicos adecuados, y los pocos recursos disponibles se encuentran perdidos y desenfocados en un mar de aspectos accesorios que desvían la atención de lo verdaderamente importante.

En España, la percepción de la corrupción y el uso indebido de los fondos públicos se ha arraigado profundamente en el imaginario colectivo, en parte debido a ejemplos negativos dados desde las más altas esferas del poder. La frase «el dinero público no es de nadie», encapsula una mentalidad que, para muchos, justifica o al menos normaliza la corrupción en la contratación pública.

La lucha contra la corrupción no es solo una cuestión legal, sino profundamente humana y estructural. Como José Ramón Chaves señala, la «gatera» por donde se cuela la ilegalidad es más un agujero en la condición humana y en la falta de una cultura ética arraigada, que un fallo estructural de la norma. Necesitamos que los de arriba den ejemplo, una apuesta decidida por la profesionalización, la independencia de los órganos de control, la inversión tecnológica y, sobre todo, un retorno al sentido común que priorice la búsqueda de la mejor oferta al mejor precio, generando una alta concurrencia y, luego, luchando con determinación contra la corrupción.

¿Crees que estamos condenados a esta «quimera» o aún hay esperanza para un cambio real en la lucha contra la corrupción en la contratación pública? 

¡Comparte tu opinión en los comentarios!

Ante los nuevos escándalos de corrupción vinculados a la contratación pública, el Gobierno ha presentado el Plan estatal de lucha contra la corrupción. De dicho plan, lo más destacable es la primera frase: “la corrupción es una de las mayores lacras que enfrentan las sociedades democráticas”, proponiendo unas medidas poco efectivas para acabar o minimizar la corrupción en la contratación pública, bien por desconocimiento del funcionamiento real del proceso de contratación o, peor aún, por falta de voluntad para cambiarlo.

La medida más criticable es la creación de una Agencia independiente de integridad pública, como órgano central de prevención, supervisión y persecución de la corrupción. 

En España no necesitamos más órganos relacionados con la contratación pública, contamos con la Intervención, los Tribunales de Cuentas, la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIReScon), las Juntas Consultivas de Contratación Pública, los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales, los Consejos y Comisiones de Transparencia, Oficinas Antifraude, Agencias Anticorrupción, etc. Únicamente haría falta una reasignación de funciones, dotar de medios a algunas de estas entidades y garantizar su independencia. 

Va de suyo, la necesaria dotación de medios a la Unidad de la Guardia Civil que investiga el crimen organizado y la corrupción (UCO) cuya labor es encomiable.

La medida más plausible de las propuestas en el Plan, es la de transformar la Plataforma de Contratación Pública con Big Data e Inteligencia Artificial. Sin embargo, ya hace años que se viene demandando un cambio de la Plataforma por la falta de calidad del dato y no se ha hecho nada al respecto^[1].

Necesitamos una nueva PLACSP que depure los datos, facilite su descarga, que sea interoperable e incorpore la IA necesaria, para detectar patrones de colusión o corrupción, para cruzar los datos de todos los participantes en las licitaciones públicas. Por cierto, el cruce de datos será efectivo si va ligado a algún cambio normativo como, por ejemplo, la necesaria inscripción en el Registro Mercantil de la compraventa de acciones.

Los recursos destinados a la PLACSP no se antojan excesivos si se considera el beneficio que puede aportar en la detección de fraudes y en la promoción de la transparencia, tan necesaria en un Estado de Derecho. Sin embargo, si no se implementa con celeridad, la propuesta corre el riesgo de quedarse en papel mojado.

La corrupción es una lacra^[2], y nadie duda de que la mayoría de los casos nunca llegan a destaparse. Por eso, los escándalos que alcanzan a los medios de comunicación -y, con ello, a la ciudadanía- podrían ser apenas la punta del iceberg. 

Como indicaba al principio, las medidas propuestas por el Gobierno no son suficientes^[3]. 

La interiorización de la ética y la integridad será lo que nos convertirá en una sociedad realmente desarrollada. Cuando la ética y la integridad no son simplemente normas impuestas desde fuera, sino valores asumidos profundamente por cada individuo, se crea una base sólida para una convivencia justa, pacífica y sostenible. Y mientras esto no llega, habrá que implementar medidas eficaces.

Respecto de la legislación contractual, contamos con una legislación farragosa en la que sobra burocracia, por lo que habrá que cambiarla. Pero la lucha contra la corrupción requiere mucho más que modificar la Ley de Contratos^[4].  

Veamos algunas medidas propuestas por algunos de los especialistas en contratación pública, aunque alguna pueda requerir alguna reforma normativa:

José Manuel Martínez Fernández: 

– Dotar a PLACSP de un software de IA que detecte y rechace pliegos con cláusulas ilegales.

– Remitir a la CNMC los contratos con uno o dos licitadores.

– Hacer de obligado cumplimiento las recomendaciones del Tribunal de Cuentas y demás OCEX, dando un plazo para ejecutarlas y designando un responsable técnico y al político competente de su cumplimiento.

Bernabé Palacín Sáenz:

– La creación de la Unidad de Supervisión y control de los contratos en la propia Administración Pública, creada para restar burocracia de control documental a los responsables de contrato y colaborar con ellos en la observación directa de la prestación y su ajuste a los compromisos contractuales, manteniendo autonomía funcional y operativa respecto de todos ellos. El efecto útil de la medida la encontramos como corrector a la gran autonomía de la que gozan los centros gestores durante la fase de ejecución del contrato, asegurando su cumplimiento fiel.

Charo Delgado Fernández:

– En cada procedimiento, si va a existir valoración técnica -juicios de valor- que siempre se valore por, al menos, tres personas y que no sepan a que empresa corresponde cada oferta que estén valorando.

– En la Mesa de contratación, una composición obligatoria reducida: presidente, secretario, interventor y asesor jurídico, que sea imposible que tengan voz y voto políticos o técnicos.

– Que se reduzca la posibilidad de modificación no prevista de los contratos, especialmente en obras, de forma que las empresas estén completamente vinculadas a su oferta.

Juan Carlos García Melián:

– Suspensión del procedimiento cuando en mercados en los que existe competencia únicamente se presente un licitador.

– Profesionalización del personal que participe en los expedientes de contratación: deben tener un nivel formativo y experiencia adecuado, con la retribución pertinente

Javier García Pérez:

– Transparencia obligatoria: las aplicaciones de gestión del procedimiento de contratación (que serán de uso obligatorio) deben publicar en PLACSP por defecto, sin necesidad de intervención del gestor, no se podrá cerrar las mesas sin publicar el acta, ni adjudicar sin publicar, por ejemplo.

– Eliminación del contrato menor: hasta 5.000€ (o incluso menos) por -anticipo de caja fija o similar- y el resto se tramitará por el procedimiento abierto simplificado sumario. Muchos países europeos no lo contemplan, las Directivas no lo regulan, y su tramitación actual constituye un riesgo de corrupción.

– El control de la necesidad: cuando el montante del contrato supere un % del presupuesto del órgano de contratación o el plazo de ejecución supere el mandado recibido de las urnas, se deberá exigir un consenso o mayoría cualificada. También se podrá auditar la necesidad de determinados contratos.

Aporto otras propuestas mías:

– Establecer un peso mínimo del 60% de los criterios cuantificables automáticamente y aprobar únicamente dos o tres fórmulas válidas para la valoración del precio que no resten valor a la puntuación fijada en el pliego para el criterio precio.

– Cuando en la Mesa de contratación se realice un voto particular, que el expediente se remita al Tribunal de Cuentas u órgano equivalente de la Comunidad Autónoma, para que informe en un plazo muy corto.

La corrupción en la contratación pública vuelve a estar en el centro de atención, pero ¿qué ocurrirá cuando el ‘caso Koldo’ caiga en el olvido?. Ya hemos presenciado escándalos de gran magnitud en el pasado y las medidas adoptadas hasta ahora no han logrado frenar el deterioro institucional. ¿Podemos albergar esperanza en una regeneración real o solo asistimos, una vez más, a una indignación pasajera?.

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[1]    Así lo ha manifestado en diversas ocasiones en sus redes sociales el ingeniero Jaime Gómez-Obregón

[2]    Ver el post de Victor Almonacid

[3]    Ver lo indicado por Concepción Campos en su blog

[4]    Ver el post de José Manuel Martínez Fernández

Juan Bravo Murillo en la exposición que realizó a la Reina Isabel II, en el año 1852, advertía del peligro de la contratación pública: “Señora: Autorizado competentemente por V.M., previo acuerdo del Consejo de Ministros, presentó el de Hacienda a las Cortes en 29 de diciembre de 1850 un proyecto de ley de contratos sobre servicios públicos, con el fin de establecer ciertas trabas saludables, evitando los abusos fáciles de cometer en una materia de peligrosos estímulos, y de garantizar la Administración contra los tiros de la maledicencia…».