El abogado German Bouso, en el V aniversario de la Ley de Contratos del Sector Público, realiza una serie de interesantes observaciones sobre el cumplimiento de sus objetivos.

Como es sabido, hace días que se ha superado el hito de los cinco años desde la entrada en vigor de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Con mayor o menor alborozo, alegría y devoción, algunos aprovechan estas semanas para preparar textos que exponen las bondades de la norma y/o plantean reformas constructivas -con algunas reflexiones de interés-. También se han publicado libros, se organizan ponencias, etc. Probablemente proliferarán las opiniones y artículos sobre el particular, y no faltarán los refritos de ideas ajenas y/o lugares comunes (1). Los más osados seguro que mantendrán su postura crítica sobre el texto inicial. Y otros se irán sumando a este último grupo, ante una norma que nació con muchos padres, pero que con el paso del tiempo -y con sus carencias al desnudo-, se ha ido quedando huérfana.

Aprovechando la amabilidad de Mª Pilar Batet, sirvan estas líneas para caer en el efecto llamada de esta particular efeméride y rendir el enésimo tributo a la LCSP en su quinto aniversario. En ellas se intentará aportar una visión sintética sobre los objetivos de la norma y su grado de consecución. Y también, brevemente, se remarcarán algunos problemas recurrentes en materia de contratación pública que no han sido solventados ni en la redacción original de la Ley ni en sus múltiples y continuadas modificaciones. 

Vaya por delante que no se trata de una filípica sobre la norma y el legislador, y que son varios los aspectos de su regulación que merecen ciertas alabanzas. Pero en este lustro ya han sido muchas las exaltaciones y los textos aduladores. Parece hora de resolver las disfuncionalidades de la normativa en materia de contratos públicos, muchas apuntadas por la OIReScon, órganos de control externo, juntas consultivas, oficinas antifraude, etc. Unas advertencias que son sistemáticamente ignoradas por quienes tienen la misión y obligación de asegurar una adecuada ordenación del sistema contractual -y por sus asesores, tanto áulicos como externos, que parecen vivir en una suerte de mito de Narciso permanente, ajenos a la realidad e incapaces de ver más allá de su espejo-. 

1. Los cinco objetivos principales de la LCSP

La Memoria del análisis de impacto normativo del Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público delimitaba cinco principales objetivos de la nueva regulación. En los siguientes epígrafes se aportarán unas pinceladas sobre cada uno de ellos -seguro que ustedes pueden perfectamente evaluar y calificar al final su grado de cumplimiento-. 

1.1. La transposición de las nuevas Directivas

El primero de los objetivos, la «transposición de las nuevas Directivas de Contratación Pública publicadas el 28 de marzo de 2014», no comenzó con buen pie, pues como es conocido el plazo de transposición finalizó en abril de 2016. Sin embargo, la LCSP se aprobó en noviembre de 2017, entrando en vigor en marzo de 2018 (2). Esta demora generó varios problemas prácticos, vinculados principalmente al efecto directo de las Directivas, que intentaron resolverse por diversos órganos consultivos. E incluso por los tribunales en materia de recursos contractuales en un informe elaborado para intentar garantizar un mínimo de seguridad jurídica (3), práctica que tal vez debieran repetir (4). 

Desde un punto de vista material, además, la Comisión Europea ha planteado dudas sobre la adecuada transposición de la Directiva 2014/24/UE en lo que se refiere a su alcance, la regulación de la modificación contractual, o el cálculo del valor estimado del contrato en determinados escenarios. Ello dio lugar a la apertura de un procedimiento de infracción en el año 2021, de resultado desconocido para quien escribe estas líneas (5).

Las anteriores no han sido las únicas cuestiones espinosas sobre la adecuación de la transposición de la Directiva. Entre otros ejemplos, las diferencias entre centros especiales de empleo de iniciativa empresarial y social en las disposiciones adicional cuarta y final decimocuarta de la LCSP -ver STJUE de 6 de octubre de 2021, asunto C‑598/19-, el debate existente sobre el tratamiento en la LCSP de la contratación de servicios jurídicos, la regulación -o mejor dicho, no regulación- de la mal denominada acción concertada en la disposición adicional cuadragésima novena de la LCSP -parece necesaria una reflexión para adaptar la regulación a los parámetros que establece la STJUE de 14 de julio de 2022, asunto C‑436/20-. Y diversos aspectos de la LCSP vinculados con otras Directivas, como sucede con la morosidad y la regulación del art. 198.4 de la LCSP -véase la STJUE de 20 de octubre de 2022, asunto C‑585/20-.

Finalmente, cabe recordar la distorsión generada por la decisión del legislador de incorporar la regulación de la Directiva tomando como base la regulación del antiguo TRLCSP. Una mezcla que ha derivado en una regulación de difícil comprensión, con un lenguaje y sistemática en ocasiones poco clara -defecto empeorado con la incorporación de enmiendas incongruentes y/o fuera de contexto-. Se ha escrito mucho sobre el tema.

1.2. La mejora de la eficiencia en la contratación pública

La Memoria recoge como segundo objetivo, «mejorar la eficiencia en la contratación pública», realizando ajustes y modificaciones al TRLCSP «para adaptarlo a nuevas circunstancias y corregir disfuncionalidades detectadas en el mismo».

Aunque el cambio de tendencia ya se había iniciado años antes de la entrada en vigor de la LCSP, no se pueda negar que la contratación pública ha mejorado con la utilización de las nuevas tecnologías, con el uso de declaraciones responsables, con los registros de contratistas, con las plataformas de contratación, etc., y en general con cualquiera de las manifestaciones de la contratación electrónica. Lo que se puede discutir es si la mejora en la eficiencia ha sido tan grande como se esperaba, cuáles han sido los errores, cómo optimizar los recursos, etc. Nótese que la Memoria citaba como referencia para medir la eficiencia el rendimiento en los datos de los indicadores de la Comisión Europea (Single Markt Scoreboard 2014). Pues bien, acudiendo a los indicadores de 2021 se puede comprobar que existe bastante margen de mejora -no era necesaria la consulta-.

Queda por tanto mucho partido en cuanto a la optimización de la eficiencia. Además, existen aspectos clave que no han sido abordados -o solo lateralmente- por el legislador, sobre todo en lo que se refiere a la preparación de las licitaciones, precios de mercado, demanda temprana, etc. Otros mecanismos están infrautilizados, como los relativos a la contratación conjunta. Bien entrado el S. XXI no parece que sea complejo articular un foro de diálogo con entidades contratantes y agentes interesados para corregir errores, canalizar propuestas y continuar profundizando en esta materia.

1.3. La mejora de la integridad y transparencia en la contratación pública

En tercer lugar, la Memoria recoge como prioritario el objetivo de «mejorar la integridad y la transparencia en la contratación pública». Y destacaba entre las medidas planteadas las siguientes: «la inclusión en el ámbito subjetivo de la Ley de los partidos políticos, organizaciones sindicales y asociaciones empresariales, estableciendo una nueva regulación del perfil del contratante, añadiendo un artículo que introduce expresamente la lucha contra la corrupción y la prevención de los conflictos de interés, introduciendo una nueva regulación de los procedimientos de selección de contratistas, para evitar su uso fraudulento y estableciendo una nueva regulación de las prohibiciones de contratar».  En fin, de este listado, cuesta destacar alguna medida que haya sido indiscutiblemente decisiva en esta temática, aunque es obvio que algunas de ellas han contribuido a intentar alcanzar el objetivo del legislador.

Al margen de lo anterior, la exposición de motivos de la LCSP aludía como «novedad significativa» para el fomento de la transparencia en los contratos «la supresión del supuesto de aplicación del procedimiento negociado sin publicidad por razón de cuantía»; no parece que sea tampoco la medida clave en la materia.

Sea como fuere, es complejo valorar con datos objetivos y precisos los avances en materia de integridad y transparencia fruto de las reformas de la LCSP. Ello al margen de que, extramuros de dicha norma, también contribuyen a alcanzar sus objetivos, entre otros organismos, las oficinas antifraude y los organismos de transparencia -igual que los órganos fiscalizadores, que siempre han tenido un rol en la normativa contractual-.

Lo que sí parece claro es que queda amplio margen de mejora en ámbitos tales como la publicidad de las modificaciones y resoluciones contractuales, programación de la actividad contractual, subcontratación, indicadores clave vinculados a la ejecución y seguimiento contractual, etc. Aspectos sobre los que ha llamado la atención, entre otros organismos, la OIReScon -a sus informes cabe remitirse-. Por otra parte, es razonable entender que las medidas vinculadas al Reglamento (UE) 2021/241 de 12 de febrero de 2021 por el que se establece el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia no solo limitarán sus efectos a la gestión de los fondos comunitarios, y trasladarán sus efectos de manera global a las entidades del sector público y a su actividad contractual. 

1.4. Simplificar y abaratar la gestión de los procedimientos de contratación

El cuarto objetivo recogido en la Memoria consiste en «simplificar y abaratar la gestión de los procedimientos de contratación pública». Es difícil de evaluar, aunque se hace referencia expresa como «metas que persigue » las de lograr procedimientos más ágiles, simplificar trámites y reducir la burocracia para los licitadores, y mejorar el acceso a las pymes. Pone como ejemplo la reducción de plazos en procedimientos de adjudicación, como el abierto simplificado, «que permite adjudicar un contrato en un plazo máximo de un mes»-, o la regulación de la división en lotes de los contratos.

Pues bien, en cuanto al abaratamiento de la gestión, honestamente, quien escribe estas líneas carece de datos concretos sobre ahorros de costes y otro tipo de externalidades que se derivan de la simplificación administrativa, tanto para entidades contratantes como para los operadores económicos. Tampoco sería fácil atribuirlos exclusivamente a la LCSP, pues algunas medidas se iniciaron antes de su entrada en vigor -aunque dicha norma las haya generalizado y/o establecido como obligatorias-. Sea como fuere, cabe presumir que tales ahorros sí han existido, y que además tienen cierta entidad. 

De lo que sí existen datos objetivos es del tiempo de tramitación de los procedimientos de licitación, apreciándose avances, pero no excesivos. Cabe remitirse a los estudios de la OIReScon (6), o a los indicadores de la Comisión Europea de 2021. Precisamente, estos últimos indicadores también analizan la participación de pymes tanto en ofertas como en adjudicaciones -la LCSP no saldría bien parada-, y en procedimientos en lotes, donde sí se aprecia cierta mejoría -los tribunales de recursos han tenido bastante que ver aquí, debido a su especial vigilancia y sensibilidad en esta materia-.

1.5. Conseguir objetivos de tipo social y medio ambiental.

El quinto objetivo de la LCSP es «conseguir objetivos de tipo social y medio ambiental». Y para abordar esta temática, conviene reflejar su contexto, con algunos hitos no simbólicos, pero sí ilustrativos: i) la primera Memoria de la JCCA, en el año 1971, ya indicaba que «la contratación del Estado no puede ser concebida solo como reglamentación administrativa neutral, limitadas sus preocupaciones a la obtención del mejor precio en un régimen de publicidad y concurrencia, a pesar de la importancia de estos principios»; ii) en fechas más próximas, normativamente -p.e.: Decreto 213/1998, de 17 de diciembre de la Comunidad de Madrid-, o por la propia decisión de las entidades contratantes, en decenas de licitaciones se aplicaron previsiones que hoy en día se calificarían como cláusulas vinculadas a la compra pública estratégica -entre otras, exigencia de certificados, obligaciones vinculadas a la estabilidad en el empleo, etc.-. Y muchas entidades del sector público enfocaban sus compras como herramienta para satisfacer lateralmente otros intereses públicos en presencia; iii) en el ámbito europeo, en el periodo 2001-2010 existían varias comunicaciones interpretativas, guías, y otras herramientas sobre compras públicas ecológicas, para el fomento de la innovación, e integración de aspectos sociales en procedimientos de licitación, etc. 

Esto es, la utilización de las compras públicas para alcanzar objetivos ambientales y sociales –también éticos y de innovación-, no es una novedad reciente. Aunque sí es evidente que las Directivas de 2014 -y por extensión la LCSP- suponen un claro refuerzo de la «compra pública estratégica», delimitando los principales caminos para llevar a cabo la integración de dichas políticas en la contratación pública. 

Sin embargo, a pesar del teórico escenario favorable, lo que ha sucedido de un tiempo a esta parte es, paradójicamente, un debilitamiento paulatino de este tipo de previsiones, en gran medida por la notable inseguridad jurídica en su aplicación -muy a pesar de los profesionales que durante años las han estudiado y defendido honestamente-. 

Así, a la mejorable redacción de los artículos 99.1, 145.2 y 202 de la LCSP, se unió el altavoz que implica la reiterada utilización de la frase «cambio de paradigma» -caldo de cultivo de redentores, «consultores expertos» y filibusteros varios-. Y, transformando una herramienta útil en una estrategia de marketing jurídico y político, se publicaron decenas de artículos y de libros sobre esta materia, se organizaron charlas y ponencias, se aprobaron guías, instrucciones, y recomendaciones por docenas, y no pocas entidades públicas iniciaron una particular e inusual carrera en el marco de sus procedimientos de licitación, para dilucidar ante la opinión pública quién era más “ecológico” o “social”. 

El resultado de la vorágine anterior salta a la vista con una simple consulta a las bases de datos de los tribunales en materia de recursos contractuales o del CENDOJ: decenas de licitaciones anuladas por plantear criterios de adjudicación no vinculados al objeto del contrato y/o discriminatorios, condiciones especiales genéricas que bien no van más allá de las obligaciones de la normativa sectorial de aplicación, bien se extralimitan, exigencia como criterio de valoración de certificaciones improcedentes, etc. 

Todo ello se traduce al día de la fecha en que en el contexto de la LCSP, a pesar del notable esfuerzo de muchas autoridades públicas, un gran número de entidades contratantes tienen serias dudas a la hora de aplicar en sus procedimientos de licitación determinadas cláusulas sociales y ambientales, señaladamente en lo que se refiere a su introducción como criterio de adjudicación contractual.

Por otra parte, en aquellos casos en los que se han validado estas cláusulas, no suelen existir herramientas para conocer su virtualidad -verificación de cumplimiento, utilidad real de las exigencias realizadas, etc.-. Cabe pensar que, al menos en aquellas Administraciones que han previsto mecanismos para el seguimiento de sus políticas de compra estratégica -p.e.: en el caso de la AGE, punto décimo del Plan de contratación pública ecológica de la AGE (2018-2025) o punto decimotercero del Plan para el impulso de la contratación pública socialmente responsable-, se detallarán de manera objetiva y clara los beneficios, eventualidades en su aplicación, etc. Esperemos que la información sea más ambiciosa que en planes pretéritos.

En todo caso, para mayor detalle sobre el diagnóstico de las cláusulas sociales, éticas y ambientales, cabe remitirse al Informe especial de la OIReScon sobre estas materias aprobado en marzo de 2022. Dicho Informe analiza también los contratos reservados, poniendo de manifiesto algunas debilidades y aspectos susceptibles de mejora. También cabe aludir a diversos informes del Tribunal de Cuentas y OCEX, donde se reflejan algunos errores comunes a la hora de utilizar cláusulas sociales y ambientales.

2. Objetivos secundarios y cuestiones pendientes

La Memoria del Anteproyecto y la exposición de motivos de la LCSP también reflejan otros objetivos secundarios, algunos de los cuales no parecen haberse cumplido de manera especialmente satisfactoria. Cabe aludir al incremento de la competencia en los procedimientos de licitación, la aplicación habitual de los nuevos mecanismos y procedimientos para fomentar la innovación en las compras públicas -sin perjuicio de ejemplos puntuales de buenas prácticas-, o la planificación y programación de la contratación -la OIReScon y el Tribunal de Cuentas han puesto de manifiesto el grave y reiterado incumplimiento por los órganos de contratación de sus obligaciones en esta materia-. Mención especial merece también el reparto de roles, jerarquías y funciones en lo que algunos denominan «gobernanza» de la contratación pública -el «duelo al sol» vinculado al contrato menor de hace unos años queda en una simple anécdota; es necesario coordinación y un liderazgo claro para garantizar una aplicación homogénea de las normas en materia de contratación pública, establecer criterios interpretativos, elaborar guías de referencia en materias delicadas, etc. (7).

Al margen de lo anterior, la LCSP no ha resuelto relevantes problemas, tales como la prolongación irregular de la ejecución de los contratos, eventualidades vinculadas a la justificación de las ofertas incursas en valores anormales, la regulación del equilibrio económico de los contratos para todas las tipologías contractuales, remedios para afrontar situaciones excepcionales y o de crisis en la ejecución contractual, etc.

En fin, han pasado cinco años, y no es descabellado concluir objetivamente que estamos ante una regulación con luces y bastantes sombras, y susceptible de mejora. 

Sea como fuere, los reproches no han de empañar el evento. ¡Feliz aniversario, LCSP!

(1) El mundo jurídico por desgracia tiene estas cosas, que ocurren con más frecuencia de la deseable, incluso en algunas revistas en teoría prestigiosas. Cierto es que el lector medio se da cuenta cuando le intentan vender «Dolce & Banana» o «Gin Lirios», y diferencia bastante bien una «1906» fresca de una «Cruzcampo» recalentada. 

(2) La transposición de la Directiva 2014/25/UE tuvo incluso peor suerte.

(3) «Los efectos jurídicos de las Directivas de contratación pública ante el vencimiento del plazo de transposición sin nueva ley de contratos del sector público», de 1 de marzo de 2016. 

(4) Los tribunales de recursos están sobrecargados con sus tareas ordinarias -disculpas a sus profesionales por intentar llenarles la mochila-. Pero tal vez sería interesante y útil para muchos operadores económicos conocer el resultado práctico de sus reuniones de coordinación, en particular en lo que se refiere a la homogeneización de criterios. Y también que se informase de algún modo, vía web, documento resumen, etc., sobre aquellas resoluciones que han sido anuladas por los tribunales de justicia -un recuerdo para www.contratodeobras.com , por su enorme generosidad y buen hacer; la sugerencia es en el fondo institucionalizar su apartado Resoluciones vs Sentencias-. 

(5) Procedimiento INFR(2021)2171. Hace unos meses servidor solicitó acceso a ese expediente, con la siguiente respuesta: «(…) The documents which you seek to obtain relate to an ongoing investigation regarding a possible infringement of EU law. Disclosure of the documents requested would undermine the protection of the purpose of the ongoing investigation concerning the Spanish public procurement legislation; indeed, disclosure of the documents at this point in time would affect the climate of mutual trust between the authorities of the Member State and the Commission, which is required to enable them to resolve the case without having to refer it to the Court of Justice. Therefore the exception laid down in Article 4(2) third indent of Regulation (EC) No 1049/2001 applies to these documents (…)». 

(6) Según el Informe Anual de Supervisión de la OIReScon 2022: «Respecto al tiempo de tramitación de las licitaciones analizadas, se ha incluido la media de duración de la licitación y, además, la mediana, dato que aporta un valor añadido al estudio de este parámetro, ya que evita la distorsión provocada por la duración excesiva de licitaciones puntuales y aisladas, consiguiendo una mejor representatividad como promedio de este indicador. Así, en el procedimiento abierto se ha identificado una duración media similar respecto del año precedente (163,17 días – 5,4 meses) siendo en el actual de 162,76 días (5,4 meses) de media, mientras que la mediana es de 124 días (4,1 meses). Por otro lado, el procedimiento simplificado tiene una tramitación media de 101,03 días (3,3 meses) frente a los 104,82 (3,5 meses) del año 2020, mientras que la mediana de este procedimiento es de 71 días (2,3 meses)».

(7) Lateralmente, aunque no es atribuible a la LCSP, se debe de dotar de recursos a tribunales en materia de recursos contractuales, a la propia OIReScon, etc.

Gracias Charo Delgado, por este magnífico post sobre la Estrategia Nacional de Contratación Pública:

«Se ha publicado en la Plataforma de Contratación del Estado la Estrategia Nacional de Contratación Pública – ENCP -. 

En primer lugar, es necesario dar la bienvenida a la ENCP, a pesar de su gran retraso, porque recordemos que, según lo establecido en el artículo 334.7 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Publico – LCSP -, debiera haber estado aprobada en el plazo de nueve meses desde la publicación de dicha norma en el BOE, es decir, que llega con casi cinco años de retraso. 

La ENCP sigue el esquema de objetivos establecidos en el apartado 2 del artículo 334 LCSP aunque añadiendo el objetivo H “Promover un marco normativo claro y estable con el fin de dotar de seguridad jurídica a la contratación pública”. A mi juicio, un acierto enorme incluir un objetivo que es a la vez el deseo de todos los intervinientes en los procedimientos de contratación. 

Aunque a cada objetivo se le añaden las actuaciones necesarias, una ­­lectura­­­­­ detallada pone de manifiesto que la ENCP dice muchas cosas pero concreta pocas. La mayor parte de las actuaciones previstas consisten en «promover», «evaluar», “analizar”…  Al “instrumento jurí­dico vinculante” que ya debería estar basado en “el análisis de actuaciones de contratación realizadas por todo el sector público incluyendo todos los poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras comprendidas en el sector público estatal, autonómico o local, así como las de otros entes, organismos y entidades pertenecientes a los mismos que no tengan la naturaleza de poderes adjudicadores” según dice la LCSP puede pedírsele que, además de promover, evaluar y analizar aporte pautas, incluya buenas prácticas, desarrolle los aspectos concretos que deben modificarse en la LCSP o establezca la formación mínima de los gestores de contratación, pero, no existe prácticamente ninguna medida concreta una vez analizados los datos proporcionados por los estudios que, parece ser, se han realizado. 

Al menos, con un ámbito temporal de cuatro años establecido en la LCSP, y una evaluación intermedia a los dos años, que establece la propia ENCP, es esperable que, a partir de ahora, las sucesivas ENCP contengan medidas tendentes a la consecución de los objetivos. Yo personalmente espero no haberme jubilado antes.

La ENCP pone de manifiesto la falta de medios para gestionar la contratación: «dada la extensión y alcance de los objetivos y actuaciones incluidos en la presente ENCP, la posibilidad de su ejecución por los órganos y unidades responsables de su realización en las diferentes Administraciones requerirá  la efectiva disposición de los medios materiales y, sobre todo, personales necesarios para ello.» 

Adicionalmente dice detectar necesidades formativas en el personal, tanto en el sector público como en el privado, “en el ámbito jurídico, económico y técnico”. De hecho, una de las actuaciones pretende promover una certificación de «especialista en contratación pública» y se pretende que en la formación se incluya la contratación estratégica. Asimismo, determina que se debe fomentar la especialización profesional en el ámbito de la contratación pública, promoviendo el diseño de carreras o itinerarios profesionales con los debidos incentivos. 

Si esta actuación tiene éxito se podrá dar por compensado todo el tiempo que se ha tardado en redactar la ENCP. Demasiadas veces se adscribe a las unidades de contratación, a todos los niveles, a personal sin ningún tipo de experiencia ni formación. En estos casos se depende exclusivamente de la profesionalidad del personal implicado para formarse en una materia que, salvo para los que le hemos dedicado gran parte de nuestra carrera profesional resulta con frecuencia, dura, ingrata y con un gran desgaste. La inseguridad, derivada muchas veces de la falta de conocimientos, hace que la gestión de la contratación se vuelva formalista en exceso, lenta y repleta de trámites y documentos innecesarios, que no aportan valor alguno y consiguen que los procedimientos sean eternos. Un personal bien formado y con los medios suficientes puede adjudicar un contrato simplemente consumiendo los plazos que marca la ley, con todas las garantías. 

También advierte la ENCP de la imposibilidad de realizar una buena minería de datos y consideran «que debiera avanzarse hacia la generación de datos abiertos mucho más completos, en formatos homogéneos que faciliten su carga y tratamiento conjunto, y respaldados por documentación acreditativa y técnica clara».

En función de una encuesta que la IGAE ha realizado entre interventores dividida en dos partes, una relativa a aspectos estructurales y otra a procedimientos, se concluye que deberían adoptarse medidas de refuerzo en los mecanismos de control desarrollados por los órganos de contratación en, al menos, los siguientes aspectos sistémicos, por orden de prioridad: 

1. Elementos de prevención del conflicto de intereses, del fraude y de la corrupción. 

2. Estudios previos para identificar posibles ahorros de costes. 

3. Realizar evaluaciones periódicas para la mejora de sus procesos. 

4. Disponer de una planificación de su actividad contractual. 

5. Evaluar los riesgos de la contratación pública por cambios normativos, estructurales o interpretativos.

En primer lugar, el punto de vista de los Interventores, siempre a tener en cuenta, no contempla – no es posible, los interventores no participan- todos los trámites previos a la configuración del procedimiento de contratación y solo muy tangencialmente el control de la ejecución. Es decir, que las dos grandes zonas oscuras de la contratación se han quedado fuera del análisis. Es algo que debe lamentarse profundamente. Para tener un buen punto de partida debería haberse realizado una toma de datos también de la gestión de la contratación, obedeciendo, de paso, el mandato dado por la LCSP de analizar la contratación de “todo” el Sector Público.

Según los informes de la OIRESCON detectan los siguientes defectos en la contratación pública, de forma general: 

− Incumplimiento de las previsiones sobre programación contractual. 

− Mal uso en muchos casos de la figura de las consultas preliminares de mercado e incumplimiento de las previsiones legales al respecto. 

− Existencia de inercias en la fijación de los requisitos de solvencia exigidos, que no se adecuan a las situaciones específicas de cada contratoy resultan desproporcionados respecto del objeto. 

− Inadecuación de la clasificación de los grupos y subgrupos de contratistas de obras a algunas innovaciones en las tipologías de obras e instalaciones y a las modificaciones normativas. 

− Insuficiente justificación de los criterios incluidos en la documentación contractual para fijar el presupuesto, valor estimado y precio del contrato, y de su adecuación al precio de mercado. 

− Excesiva ponderación del factor precio como criterio de adjudicación de algunos contratos, desvirtuando en ocasiones el mandato general de la adjudicación en base a la mejor calidad-precio. 

− Utilización de criterios para determinar las ofertas anormalmente bajas centrados únicamente en los criterios de adjudicación de tipo económico, en contra del criterio de la LCSP, de acuerdo con la interpretación de la JCCPE.

− Lentitud y exceso de burocratización en la tramitación de los expedientes lo que demanda una mayor agilidad en los procedimientos de contratación. 

− En ocasiones, utilización inapropiada de los contratos menores y abuso de la contratación de emergencia para supuestos que no justifican la elección de dicho procedimiento. 

− Contratación centralizada: si bien debe se valora positivamente el incremento generalizado de la utilización de sistemas de contratación centralizada en los últimos años, y no obstante la constatación de una diversidad de experiencias en los diferentes ámbitos (estatal, autonómico y local), cabe identificar algunos problemas comunes: 

o Dificultad de acceso a la información sobre los contratos basados y específicos. 

o Lentitud en el procedimiento de adjudicación de los acuerdos marco y los sistemas dinámicos de adquisición. 

o Insuficiencia de medios personales para la gestión. 

o Limitaciones para el acceso a las PYME. 

o Necesidad de mejorar la comunicación con los órganos de gestión. 

o Ausencia de indicadores para evaluar la eficiencia del sistema de contratación centralizada, a través de los tres ejes fundamentales: reducción de tiempos de tramitación, estándares de calidad alcanzados y ahorros económicos obtenidos 

− Falta de datos en las Plataformas sobre ejecución y modificación del contrato. 

En la fase de ejecución del contrato detectan problemas en:

– los mecanismos previstos para resolver los incumplimientos contractuales, 

– el acaecimiento de circunstancias imprevistas durante la ejecución del contrato

– las cuestiones que se plantean ante su posible resolución 

– la finalización del plazo de vigencia.

En la parte de contratación estratégica se han dado cuenta de que «la inseguridad jurídica derivada de interpretaciones diversas y contradictorias sobre la vinculación al objeto del contrato de los criterios utilizados para su adjudicación dificultan la tarea de los órganos de contratación de integrar en el clausulado de sus contratos requisitos o criterios que contemplen aspectos sociales y medioambientales»

Nada nuevo, todo lo que dicen lo sabíamos ya. Las actuaciones al respecto son todas de “promover” y “estudiar”. Hay alguna de “difundir”, lo que es un avance, pero, es ahora cuando se decide que hay que “desarrollar” guías. Hubiera sido mucho mejor que la ENCP incluyera ya las guías que ahora se pretende elaborar o incluso, en algún caso, promover su elaboración.

Y finalizan con el (estupendo) objetivo H «PROMOVER UN MARCO NORMATIVO CLARO Y ESTABLE CON EL FIN DE DOTAR DE SEGURIDAD JURÍDICA A LA CONTRATACIÓN PÚBLICA».

Es curioso que, a estas alturas, se hayan dado cuenta de que «existe una pluralidad de órganos con competencias para su desarrollo e interpretación tanto a nivel de la Administración General del Estado como en relación con las diferentes Administraciones territoriales» (¿a alguien se le ha olvidado lo que pasó con la regulación del contrato menor, donde no hubo dos órganos consultivos que coincidieran en todos los aspectos? Pues pasó hace ya cuatro años)y de que la propia Ley 9/2017 había creado en el seno de la JCCE el Comité de Cooperación que debe coordinar los criterios de interpretación seguidos por las AP en relación con las normas de contratación pública (con toda sinceridad, no sabemos lo que ha estado haciendo desde que se creó, pero su función no). 

También se han dado cuenta, de que es necesario que se pongan en marcha desarrollos reglamentarios, porque los actuales son previos a la LCSP y además incompletos. Conviene recordar que no solo son anteriores a la LCSP publicada en el 2017, son anteriores a la Ley 30/2007 y que de los desarrollos reglamentarios que la LCSP prevé en su texto no se ha elaborado ninguno. 

Aparece una mención que da un poco de miedo de posibilidad de revisión de precios en función del riesgo imprevisible. Está de moda, pero ¿cuál es un riesgo imprevisible? vale, si, la guerra de Ucrania y ¿en qué contratos repercute? ¿cómo lo mides? ¿cómo revisas? es algo fácil de decir y muy, muy difícil de regular.

Y parece que quieren regular las posibilidades del órgano de contratación para garantizar la continuidad de la ejecución de un contrato que se resuelve, algo ciertamente necesario en la práctica diaria.

Del tema de la contratación electrónica no voy a decir nada, en estos años ya he dicho bastante, solo una cosita: es obligatoria desde 2018 y punto.

Viendo en detalle las actuaciones, encontramos que se pretende promover el uso de los Sistemas Dinámicos de Adquisición o el análisis por los órganos de contratación de su uso frente a los Acuerdos Marco, mediante medidas de formación o difusión, pensando en que aportarán mayor agilidad y en que facilitarán la contratación por parte de las PYME. 

El sistema dinámico tiene un enorme potencial – aunque está costando demasiado su despliegue – sobre todo para disminuir el uso del contrato menor en compras repetitivas y, eso es verdad, porque no excluye definitivamente a ninguna empresa, a diferencia del resto de procedimientos, lo que hace que sea más fácil el acceso de las PYME. No obstante, consume una gran cantidad de recursos de las unidades de contratación, porque al ser un procedimiento cuyos contratos derivados se adjudican mediante licitación, está generalmente gestionado por ellas. Quizás se debería profundizar también en un sistema de catálogos que permitan en el marco de un SDA y entre las empresas admitidas al mismo, la compra directa.

Hay alguna otra cosa curiosa: promover que los órganos de contratación, a partir de una dimensión (que no determinan) tengan una estrategia propia de contratación y que existan en los órganos de contratación instrucciones internas suficientes y actualizadas realizadas a partir de una guía de requisitos básicos que, como no, está pendiente de elaborar. La mayor parte de los órganos de contratación que yo conozco ya tienen instrucciones internas. La estrategia de contratación es otro asunto. Veremos en que queda, pero podría ser un buen instrumento.

En resumen, que, después de casi cinco años, se ha aprobado un documento que, partiendo de un análisis incompleto de la contratación del Sector Público, refleja aspectos que ya debieran estar hechos (“analizar”, “evaluar”), y se llena de buenas intenciones (“promover”). 

Habrá que esperar a ver cómo se desarrollan y concretan sus contenidos y desear que las medidas necesarias para ello no tarden otros cinco años en echar a andar.»

Objeto

Análisis sistemático del riesgo de conflicto de interés en los procedimientos que ejecutan PRTR (en aplicación de la D.A. 112 LGPE 2023).

Titulo competencial

Carácter básico (art. 149.1 ap. 13 y 18 CE).

Vigencia

Procedimientos de concesión de subvenciones o de contratación cuya convocatoria se publique a partir del 26 de enero de 2023.

Ámbito objetivo

a) Procedimientos de adjudicación de los contratos.

b) Procedimientos de concesión de subvenciones, salvo aquellas de concurrencia masiva más de cien solicitudes. En estos casos se realizará el análisis sobre una muestra, según ANEXO III.

Ámbito subjetivo.

Decisores de la operación:

a) Contratos: órgano de contratación unipersonal y miembros del órgano de contratación colegiado, así como miembros del órgano colegiado de asistencia al órgano de contratación que participen en los procedimientos de contratación en las fases de valoración de ofertas, propuesta de adjudicación y adjudicación del contrato.

b) Subvenciones: órgano competente para la concesión y miembros de los órganos colegiados de valoración de solicitudes, en las fases de valoración de solicitudes y resolución de concesión.

Remisión de la información a la AEAT. Herramienta MINERVA

Fases:

1.- Iniciará el procedimiento con anterioridad a la valoración de ofertas o solicitudes  el RESPONSABLE DE LA OPERACION: órgano de contratación y órgano competente para la concesión de la subvención.

2.- Los órganos gestores y los gestores instrumentales del PRTR identificarán en la aplicación CoFFEE a los responsables de cada operación.

3.- CoFFEE proporcionará un código de referencia (CRO).

4.- El responsables de operación incorporará en MINERVA el código de referencia y la información de los participantes.

5.- El responsable de operación incorporará en CoFFEE las declaraciones de ausencia de conflicto de interés cumplimentadas y firmadas por los decisores de la operación. ANEXO I

Resultado de MINERVA

a) No se han detectado banderas rojas: el procedimiento sigue su curso.

b) Se ha detectado una o varias banderas rojas: el responsable de la operación deberá poner la bandera roja en conocimiento del decisor afectado y del superior jerárquico del mismo, a fin de que, en su caso, se abstenga.

c) Se ha detectado una o varias banderas negras: no existe información sobre riesgo de conflicto de interés, por tratarse de una entidad sobre la cual cuales no se dispone de datos.

– Cuando se trate de empresas extranjeras sobre las que la AEAT no disponga información, activará el protocolo de obtención de información convenido con los organismos correspondientes, y en particular, con el Consejo General del Notariado.

– Se habilita a los órganos de contratación y a los órganos de concesión de subvenciones a solicitar a los participantes en los procedimientos, la información de su titularidad real.

– Se deberá aportar en el plazo de cinco días hábiles desde la solicitud.

– La falta de entrega de dicha información en el plazo señalado será motivo de exclusión del procedimiento en el que esté participando.

– Será obligatorio que lo anteriormente descrito se establezca en los pliegos de contratación y en la normativa reguladora de la subvención

– A través del MINERVA, el responsable de operación llevará a cabo un nuevo control indicando,  los titulares reales recuperados.

Los resultados del análisis realizado queden registrados en la aplicación CoFFEE

Procedimiento en caso de identificar riesgo de conflicto de interés

En el plazo de dos días hábiles el decisor afectado de una bandera roja podrá abstenerse.

a) Si la persona afectada alegara de forma motivada, ante su superior jerárquico, que no reconoce la validez de la información, deberá ratificar su manifestación de ausencia de conflicto de interés, mediante la firma de una nueva DACI, en el plazo de dos días hábiles, según ANEXO II. 

b) El responsable de la operación solicitará a MINERVA información adicional de los riesgos detectados. 

También podrá acudir al Comité Antifraude correspondiente para que emita informe, en el plazo de dos días hábiles.

c) El superior jerárquico del decisor afectado resolverá, de forma motivada:

– Aceptar la participación en el procedimiento del decisor señalado en la bandera roja.

– Ordenar al decisor señalado en la bandera roja que se abstenga.

Todo ello, se dará de alta en la aplicación CoFFEE.

Se crea la Unidad especializada de asesoramiento en materia conflicto de interés

En la Intervención General de la Administración del Estado.

Competencias: emitir opinión solicitada por el comité antifraude; difusión de buenas prácticas, elaboración de manuales; informar con carácter previo cualquier disposición que se dicte o procedimiento que se establezca para evitar los conflictos de interés.

Felicidades a todos los seguidores del blog y a todos los amigos y conocidos que siempre tienen una sonrisa y/o una palabra amable y me alegran el día.

https://www.obcp.es/opiniones/concesion-demanial-o-concesion-de-servicios

Como se acerca el final del año, hago una reflexión sobre aspectos en la contratación pública que podrían eliminarse, y otros, al menos mejorarse, para el bien común. Ya se han puesto de manifiesto muchas de estas deficiencias en otras ocasiones, pero seguimos insistiendo en una necesaria mejora.

La ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, debiera simplificarse y dotar de mayor claridad su redacción. Como ha señalado mi amigo Juan Carlos Melián, algunas reformas importantes serían: la eliminación del Sobre 1 y que la mera presentación de la oferta llevara implícita la declaración responsable; las predeterminaciones en la ley, como puede ser la fórmula del precio; la mejora en la redacción de la ley, evitando oraciones largas y su falta de orden.

Y es que hay artículos que suenan algo así: “Ser es lo que determina al ente en cuanto ente, lo que hace que un ente sea, y ente significa cosa, algo que es. El ente o cosa es “lo que” es, mientras que el Ser es lo que hace posible a todo “qué”, lo que puede aplicarse a cualquier ente o cosa.”

Entre otras mejoras a la Ley, también planteamos reducir los plazos del procedimiento abierto simplificado, así como la reducción de plazos para la interposición del recurso administrativo especial y, al mismo tiempo, una ampliación de la utilización de este recurso, etc.

Se hace necesario el Reglamento de desarrollo, que no llega. Y en la ley, han quedado pendientes de regulación varios aspectos como, por ejemplo, la D.A. 51ª, relativa a “Pagos directos a los subcontratistas”, que deja pendiente de desarrollo, según la propia ley, las características de la documentación que debe aportarse, el régimen de notificaciones, y el de certificaciones, operativa contable y facturación. O como el concepto de coste relevante en la prestación del suministro o servicio, etc.

Vendría muy bien la unificación de la doctrina de los TARC en asuntos importantes, entre otros, la posibilidad de utilizar umbrales de saciedad en el precio; la obligación o no de establecer criterios para la identificación de ofertas anormales cuando existen varios criterios de adjudicación. También sería deseable una interpretación menos estricta respecto de los requisitos exigibles para la inclusión de cláusulas sociales y medioambientales en los pliegos.

Sobre la Plataforma de Contratos del Sector Público es deseable un mejor funcionamiento de la misma, y conseguir, como ya se indicaba en otro post, que tras publicar la información de todos los órganos de contratación en la PLACSP, desde allí, se difundiera a todos organismos de forma automática y activa dicha información, apostando por el dato único, normalizado, centralizado, legal y de calidad.

Por otra parte, habría que fortalecer el ROLECE y que contuviese más documentación relevante para las licitaciones (solvencia técnica) y actualizada.

En relación con las personas intervinientes en las licitaciones, sería deseable otras formas de planificación y planteamiento de los contratos para huir de la dependencia tecnológica; una mayor apertura de las licitaciones a la competencia; el uso de las consultas preliminares al mercado para solventar las dudas que se planteen en la redacción de los pliegos; la utilización de exigencias funcionales o de rendimiento en aquellos. Igualmente, una mayor concienciación sobre las cláusulas sociales, medioambientales y de innovación, que son una obligación legal, pero también una forma de mejorar los servicios públicos y, en última instancia, la vida de los ciudadanos.

Habría que eliminar comportamientos y expresiones como:

• “Es que siempre se ha hecho así” (Pues estás limitando mucho la adaptación a las nuevas circunstancias y la creatividad).
• “Quiero que lo haga esta empresa porque quiero lo mejor” (Pero ese motivo no está regulado en la ley como excepción a la publicidad y a la concurrencia).
• “Esto ha de ser así porque soy yo quien va a llevar la ejecución” (Pero hasta que llegue ese momento, hay otras responsabilidades previas).
• “La Intervención o Contratación lo ha parado” (Tal vez lo deberías haber parado tú antes).
• “La ley me permite hacer un contrato menor” (¿Otro más?)

Mi querido Alberto , Ingeniero de obras públicas, nos trae este estupendo post, genial en su contenido y en su forma.

@ARobles_LCSP

No solo el clima se degrada, la calidad en el proceso de ejecución de los contratos en general, y el de obras en particular, sufre su propio cambio climático. Acudimos de nuevo al blog de nuestra querida reina de dragones, María Pilar Batet, para, en esta ocasión, recordar brevemente y quasi a vuela pluma tres cuestiones de fundamentos, pero que últimamente parece que se nos olvidan al recibir obras, suministros o servicios. Nota mental: decimos (diremos), recibir y no «recepcionar» porque somos animales de costumbres apegados al diccionario.

1.- QUÉ SE RECIBE.

Muy importante, se recibe el objeto del contrato, se recibe la obra, suministro o servicio licitado y definido en su documentación técnica, bien sea el Proyecto de Obras, bien sean los Pliegos de Prescripciones Técnicas Particulares en suministros y servicios.

El artículo 243 de la vigente Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) no aporta novedades a la histórica legislación de contratos en materia de recepción y es muy clara:

Artículo 243. Recepción y plazo de garantía.

…

2. Si se encuentran las obras en buen estado y con arreglo a las prescripciones previstas, el funcionario técnico designado por la Administración contratante y representante de esta, las dará por recibida, levantándose la correspondiente acta y comenzando entonces el plazo de garantía.

Cuando las obras no se hallen en estado de ser recibidas se hará constar así en el acta y el Director de las mismas señalará los defectos observados y detallará las instrucciones precisas fijando un plazo para remediar aquellos. Si transcurrido dicho plazo el contratista no lo hubiere efectuado, podrá concedérsele otro nuevo plazo improrrogable o declarar resuelto el contrato

☞ Se recibe lo proyectado. Si se ha proyectado un adefesio deberá recibirse un adefesio. Nos guste o no.

De tal forma que si estuviéramos recibiendo un edificio y se observa que no hay ningún sanitario, y ello se debe a que en el proyecto no se incluyeron, no habrá lugar a exigir su instalación (la obra está en buenas condiciones y con arreglo a las prescripciones). Si estamos recibiendo una piscina y alguien advierte que no existen acometidas de agua ni desagüe de las mismas (verídico), y tal hecho era porque se aprobó así en el Proyecto, no habría lugar a exigir su instalación. De un tiempo a esta parte no son infrecuentes las recepciones en las que se añaden como obligación para el contratista elementos que no fueron proyectados, bien sea un banco en la calle, una siembra, pintura en interiores, luminarias, colocación de mobiliario, tratamientos en viales o caminos, etc. convirtiendo la recepción en una especie de cajón de sastre de última hora.

Hay cuatro estadios de control e implementación del diseño del contenido del proyecto de obras y su materialización:

1.- En las indicaciones para la redacción concreta del objeto del Proyecto de obras. Las instrucciones y obligaciones que recibirán las personas redactoras.

2.- En la propia redacción del Proyecto de Obras

3.- En la supervisión, en su caso, del Proyecto donde se debe advertir de errores o carencias.

4.- Durante la ejecución en la que el Responsable del contrato deberá vigilar todos los aspectos de las obras y bien pudiera advertir de posibles modificaciones legales.

No siendo, por tanto, el Acta de Recepción el momento de mejorar/modificar el Proyecto de Obras cuando las obras están en buenas condiciones. Existe una vía poco explorada de actuación en la recepción que sería cuando se de un fallo proyectado (ojo, fallo que debería haber sido detectado en cualquiera de los cuatro estadios anteriormente mencionados) que diera lugar a una obra que no estuviera en «buenas condiciones» para ser recibidas. Vamos con un ejemplo real, una Administración que contrata un Proyecto que prevé unos rellenos de tuberías con «tierra de la excavación compactada» (esto es una aberración técnica que nunca debió superar ninguno de los 4 filtros que venimos reiterando), y, lógicamente el día de la recepción los terrenos donde están esas zanjas presentan hundimientos (por la humedad y la calidad del material…), ahí tal vez se podría invocar que no están en buen estado las obras, si seguimos el procedimiento de la Ley cabría hacerlo constar en el acta y el Director de las mismas señalará los defectos observados y detallará las instrucciones precisas fijando un plazo para remediar aquellos. Lógicamente el contratista apelaría que no es su responsabilidad ejecutar algo que no está incluido en el proyecto objeto del contrato y podrían ocurrir dos cosas, bien que, como la obra no ha sido recibida y, por tanto, está en ejecución, pudiera tramitarse las modificaciones si estuvieran justificadas, o bien que transcurrido dicho plazo el contratista no lo hubiere efectuado, podrá concedérsele otro nuevo plazo improrrogable y se declararía resuelto el contrato, lógicamente sin culpa para el contratista y con la liquidación real de lo ejecutado a favor del contratista…

2.- QUiÉN RECIBE

Otra cuestión en la que aparecen lagunas y que muchas veces se solventa con el manido «aquí se ha hecho siempre así». Acudamos a nuestra querida LCSP.

Artículo 243. Recepción y plazo de garantía.

1. A la recepción de las obras a su terminación y a los efectos establecidos en esta Ley, concurrirá un facultativo designado por la Administración representante de esta, el facultativo encargado de la dirección de las obras y el contratista asistido, si lo estima oportuno, de su facultativo.

Por tanto, el mínimo quorum requerido será de tres personas y podría ser este:

Si estamos en una Entidad Local, deberemos tener en cuenta la especificidad dictada en la 

Disposición adicional tercera. Normas específicas de contratación pública en las Entidades Locales.

…

3. […] El órgano interventor asistirá a la recepción material de todos los contratos, excepto los contratos menores, en ejercicio de la función de fiscalización material de las inversiones que exige el artículo 214.2.d) del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales. Podrá estar asistido en la recepción por un técnico especializado en el objeto del contrato, que deberá ser diferente del director de obra y del responsable del contrato. Los servicios de asistencia de las Diputaciones Provinciales asistirán a los pequeños Municipios a estos efectos y los demás previstos en la Ley. –

Por tanto, el mínimo quorum mínimo requerido ahora sería de cuatro personas y podría configurarse de esta guisa:

Si tenemos una obra importante, y queremos hacer las cosas con fundamento, nos podemos encontrar en eldía del Acta de la Recepción que puedan aparecer el siguiente elenco de actores:

En este momento debemos preguntarnos qué ocurre si hay discrepancias en cuanto a recibir la obra o no; cómo se decide, si debe haber consenso, si se vota, si hay alguien que debe llevar la voz cantante… Si hay discusiones, p.ej. entre la Directora de las Obras y la Interventora (con cierta frecuencia), ¿quién manda más?, ¿cómo se recibe la obra en caso de controversia? La respuesta, my friend, no está en el viento, está en la Ley:

Artículo 243. Recepción y plazo de garantía.

2. Si se encuentran las obras en buen estado y con arreglo a las prescripciones previstas, el funcionario técnico designado por la Administración contratante y representante de esta, las dará por recibidas, levantándose la correspondiente acta y comenzando entonces el plazo de garantía.

Por tanto, en ese grupo, la Representante de la Administración (Jefa de la unidad promotora) será la que, oídas todas las partes, reciba o no la obra. Los requisitos que debe cumplir la persona que recibe la obra, siguiendo el literal de la Ley, son los siguientes:

– Ser funcionaria 

– Personal técnico 

– Estar nombrada como representante de la Administración para ese acto concreto (vía resolución, decreto, nombramiento ordinario, etc.).

No siendo, como piensa la mayoría (espaldas plateadas incluidos), la Dirección de Obra la que recibe la obra, valga la redundancia. Ello no soslaya, en absoluto, la importancia y responsabilidad de la D.O. en el marco de sus labores. Pero el legislador es consciente de que personal de la propia Administración debe estar al comando en este momento clave, y no desea que personal ajeno a la Administración pueda secuestrar intelectualmente (deliberadamente o no) a esta. Pensemos que la mayoría de las veces la D.O. es una persona o empresa contratada para la prestación de servicios intelectuales.

2.- CÓMO

Sobre la praxis, la cual no se mueve, generalmente, tanto al dictado de ley o norma, sino de la mejor experiencia sancionada por la práctica en compañía del sentido común, conviene apuntar, sin ánimo de ser exhaustivos, algunas cuestiones:

2.1.- Buena práctica es notificar fehacientemente el día, hora y lugar en que se llevará a cabo. En cierta ocasión ocurrió que un contratista, que sospechaba que no iba a recibirse la obra, no acudió a la convocatoria, en ese caso se acordó hacer una segunda citación, y como tampoco acudió, se dejó constancia de la no comparecencia y se procedió a la conformación del acta con los presentes.

2.2.- Conviene acudir, el día de la recepción a la propia obra in situ. Obras muy grandes habrán llevado previamente su control habitual técnico en preparación de la recepción.

2.3.- Es aconsejable llevar una proforma hecha del acta . De tal forma que se firme por todos los presentes en ese momento, y no, como ocurre a menudo que una semana después de juntarse para la recepción de las obras, no está redactada ni firmada. La proforma puede disponer de un espacio o hueco donde cupiera anotar alguna incidencia no prevista. Lo que no debe realizarse nunca es firmar en el recto del folio que se recibe la obra, y en el verso hacer anotaciones manuscritas sin firmar, lo que se escribe debe ser rubricado, de lo contrario, son anónimos inconexos con el acto realizado y sin valor legal.

2.4.- Muy prudente es hacer referencia a cuantos normas legales que sean de aplicación en ese momento, no solo de LCSP, sino también p.ej. de cualquier otra disposición que debiera ser tenida en cuenta en ese puntode entrega y recepción de las obras, p.ej. Código Técnico de Edificación, libros del edificio, proyectos de instalación, certificados energéticos, licencias, puestas en marcha, pruebas de estanqueidad, etiquetas, Libro de Órdenes, Libro de Incidencias, etc.

2.5.- Cuestión clave que hay que abordar es la pléyade de actas que reciben con carácter favorable las obras pero incluyen un listado de «remates pendientes», que deberían estar ejecutados porque así lo establece el proyecto, y que pueden ir desde rematar la carpintería metálica, a taluzar cunetas, quitar blandones, pintar o revocar, cambiar elementos defectuosos, realizar pruebas de estanqueidad en tuberías, ensayos, etc. No es lógico eso, ni acorde a la normativa. En esas actas de recepción de «remates pendientes» se le da incluso un plazo de tiempo al contratista para efectuar las subsanaciones, pero si la obra ya está recibida, ¿qué ocurre al finalizar ese plazo inventado?, ¿con qué argumentos legales se le exigen esos remates y reparaciones si ya está recibida la obra. Es ruborizante leer algunas de esas actas de recepción en las que se indica que «las obras han sido ejecutadas conforme al proyecto», «las obras se encuentran en buen estado», «se reciben con carácter favorable»…y a continuación se añaden 10 páginas con la lista de los remates (hasta con fotos en algunos casos). Seamos serios, venimos repitiendo que si no ha lugar para recibir, se da un plazo y se vuelve a fijar una fecha. En esa línea argumental de recibir una obra en buen estado, sin remates pendientes, conforme a las prescripciones, es decir, completa, podemos referirnos también al art. 13. Vemos ambos artículos:

Artículo 243. Recepción y plazo de garantía.

[…]

2.- Si se encuentran las obras en buen estado y con arreglo a las prescripciones previstas, el funcionario técnico designado por la Administración contratante y representante de esta, las dará por recibidas, levantándose la correspondiente acta y comenzando entonces el plazo de garantía.

Cuando las obras no se hallen en estado de ser recibidas se hará constar así en el acta y el Director de las mismas señalará los defectos observados y detallará las instrucciones precisas fijando un plazo para remediar aquellos. Si transcurrido dicho plazo el contratista no lo hubiere efectuado, podrá concedérsele otro nuevo plazo improrrogable o declarar resuelto el contrato.

Artículo 13. 

[…]

3. Los contratos de obras se referirán a una obra completa

Por cierto, es lógico que sea el Director de Obra el que deba dar las instrucciones precisas. Supongamos que vistas las deficiencias hubiera una posición encontrada entre el Director de la Obra que quiere recibirla favorable pero con condicionada a los remates y la Interventora opina que no, en ese caso puede intervenir la Representante de la Administración y decidir que no se reciba e instar al Director de Obra para que dicte las instrucciones precisas y el plazo para volver a convocarse una nueva recepción.

2.6.- Han pasado casi cinco años desde la entrada en vigor de la actual Ley de Contratos y todavía hay actas de recepción donde aparecen firmas por separado¡! de dos personas distintas: El Responsable del Contrato y el Director de las Obras. Cómo era aquello de Salamanca non presta…

2.7.- Finalmente, respétese la legislación de contratos, e incluyan, por favor (da pena ver tantas actas de supuestos técnicos estrella que, en realidad, alumbran muy poco) en el Acta de Recepción la preceptiva fecha para proceder a realizar el Acta de Medición General, artículo 166 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Mi querida Beatriz Montes, Letrada en la Universidad Politécnica de Valencia y experta en contratación pública, realiza un resumen de la Ley 18/2022, señalando las modificaciones que afectan a la Ley de Contratos.

Medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras introducidas mediante Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, con las sucesivas modificaciones. Teniendo en cuenta el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, Expediente n.º 27/2022, que concluye:

«1. Si una Comunidad Autónoma o una Ciudad Autónoma decide aplicar un sistema de revisión excepcional de precios para el caso descrito en el Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, habrá de respetar las prescripciones básicas del Estado establecidas en aquel, sin perjuicio de la posibilidad de dictar disposiciones de desarrollo que se ajusten a la doctrina constitucional citada en el presente informe.

2. Los principios de “pacta sunt servanda” y de “riesgo y ventura” deben ser aplicados con carácter general, sin que quepan más excepciones que las que contempla la normativa básica estatal.

3. La decisión que adopte cada Comunidad Autónoma sobre la aplicación del Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo vincula a las Corporaciones Locales de su propio ámbito de competencia.»

Tipo de Contratos	de obras. -contratos administrativos o privados, adjudicados por cualquiera de las entidades que formen parte del sector público estatal. – también a los contratos públicos de obras que se sometan a lo dispuesto en el Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero.
En qué momento de tramitación	– que se encuentren en ejecución, licitación, adjudicación o formalización a la entrada en vigor del real decreto-ley, o – cuyo anuncio de adjudicación o formalización se publique en la plataforma de contratación del sector público en el periodo de un año desde la entrada en vigor del real decreto-ley.
De qué Administración	– del Estado. – de las Comunidades Autónomas (porque así lo han acordado todas) y sus EELL (vinculadas, según Informe JCCAE arriba expuesto). – ciudades de Ceuta y Melilla
Presupuesto para la revisión	– que el incremento del coste de los materiales empleados para el contrato de obras haya tenido un impacto directo y relevante en la economía del contrato durante su vigencia y hasta su finalización, esto es una vez formalizada el acta de recepción y emitida la certificación final. – que el contrato tenga una duración mínima de 4 meses.
Materiales sobre los que se medirá el incremento de costes	siderúrgicos, materiales bituminosos y aluminio o cobre -por Orden del Ministerio de Hacienda y Función Pública, se podrán establecer otros materiales cuyo incremento de coste deba tenerse también en cuenta.
Como se determina si ha tenido un impacto directo y relevante.	cuando el incremento del coste de los anteriores materiales, calculado de la siguiente manera exceda del 5 por ciento del importe certificado del contrato en ese mismo período: – aplicándolo a los importes del contrato certificados en un periodo – siempre posterior al 1 de enero de 2021, – período que no podrá ser inferior a 12 ni superior a 24 meses. – con su fórmula de revisión de precios si la tuviera, y, en su defecto, aplicando la que por la naturaleza de las obras le corresponda de entre las fijadas en el Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre. – si el contrato tuviera una duración inferior a 12 meses, el incremento del coste se calculará sobre la totalidad de los importes certificados.
Límite de la cuantía de la revisión y criterios de cálculo	la cuantía de la revisión excepcional no podrá ser superior al 20 por ciento del precio de adjudicación del contrato. – en caso de que el pliego tuviera fórmula de revisión de precios, el cálculo se hará sobre el incremento, suprimiendo el término energía e incrementando el término fijo; la suma de los coeficientes mantenidos más el término fijo será la unidad. Se aplicará a las certificaciones de lo ejecutado desde el 1 de enero de 2021, o desde la primera certificación hasta que pueda ser efectiva la revisión prevista en la cláusula. – en caso de que el pliego no tuviera fórmula de revisión de precios, el cálculo se hará desde el mismo momento y de la misma forma señalada anteriormente y hasta la conclusión del contrato, pero aplicando la fórmula que aparezca en el proyecto de construcción o en su defecto, la que hubiera correspondido de entre las mencionadas en el Real decreto 1359/2011. – la fecha de referencia para los índices de precios con subíndice 0 será la de formalización del contrato, siempre que esta se produzca en el plazo de tres meses desde la finalización del plazo de presentación de ofertas, o respecto a la fecha en que termine dicho plazo de tres meses si la formalización se produce con posterioridad. Si la fecha de formalización es anterior al 1 de enero de 2021, se tomará como referencia el 31 de diciembre de 2020.
Procedimiento para la revisión de precios.	– solicitud del contratista durante la vigencia del contrato y, en todo caso, antes de se apruebe la certificación final de obras y documentación acreditativa. – se podrá conceder un plazo improrrogable de siete días hábiles para subsanar los defectos. Si no se subsanara, se denegará la solicitud. – el órgano de contratación dictará una propuesta provisional indicando en ella si procede reconocer la revisión excepcional de precios y, de ser así, la fórmula aplicable al contrato. – se trasladará al contratista por un plazo de 10 días hábiles para que presente sus alegaciones. – el órgano de contratación resolverá motivadamente en el plazo de un mes. – la concesión de la revisión excepcional de precios no requerirá el reajuste de la garantía definitiva. – el silencio administrativo será negativo.
Pago de la cuantía	– queda condicionado al desistimiento del recurso administrativo o judicial que haya podido interponer el contratista. – se aplicará en la certificación final de la obra como partida adicional, pero se podrán realizar pagos a cuenta en cada certificación de obra. El importe se corregirá, en su caso, al alza o a la baja, en la liquidación del contrato. – el contratista deberá repercutir al subcontratista la parte que corresponda. El subcontratista no tendrá acción directa frente a la Administración. – reconocido el derecho a la revisión excepcional de precios, el órgano de contratación, previa audiencia del contratista, deberá aprobar un nuevo programa de trabajo adaptado a las circunstancias actuales de la obra.
Incumplimiento del programa de trabajo	– efectos el incumplimiento del programa de trabajo, imputable al contratista: a) si el retraso fuera superior a un mes, procederá requerimiento previo e imposición de multas. El importe diario de la multa será proporcional, con un límite máximo de 10.000 euros al día. b) si el retraso fuera superior a dos meses, se podrá imponer además una penalidad del 10% del precio de adjudicación del contrato. c) si el retraso fuera superior a tres meses, el contratista perderá el derecho a la revisión excepcional de precios y estará obligado a devolver todas las cantidades recibidas. El órgano de contratación podrá, previa audiencia al contratista, declarar resuelto el contrato por culpa del contratista. – las deudas podrán hacerse efectivas mediante deducción de las cantidades que, deban abonarse al contratista o subsidiariamente sobre la garantía. Para el cobro de la diferencia se podrá acudir al procedimiento de apremio

Después de unos meses sin publicaciones, vuelvo a la carga con una cuestión de actualidad y bastante compleja. Aprovecho para desearos unas buenas vacaciones.

En estos días estamos presenciando como se disparan los precios de algunos productos como, por ejemplo, el del papel. Los contratos suscritos con las Administraciones Públicas, están suponiendo grandes pérdidas a las empresas contratistas que instan a éstas a modificar los contratos existentes.

¿Sería posible modificar el precio?. 

A falta de estudiar el caso concreto, no lo consideramos conveniente por los siguientes motivos:

La aplicación de la teoría del riesgo imprevisible, con el cumplimiento de los requisitos que establece el art. 205. 2 b)LCSP, tiene un carácter muy excepcional. Aunque debe estudiarse caso por caso (teniendo en cuenta distintos elementos como la fecha de adjudicación o la repercusión de la variación de precios en el global del contrato), la jurisprudencia, salvo alguna excepción (STS de 19 de enero de 1988, sobre el ligante asfático) ha optado por considerar que la subida de precios de las materias primas entraría dentro de la previsibilidad que haría responder al contratista de las obligaciones a que se hubiera comprometido en el contrato, así como de la aplicación del riesgo y ventura. 

La Ley de Desindexación, 2/2015, de 30 de marzo, limitó considerablemente la revisión de los precios, y así se plasmó en el art. 103 LCSP.

Recientemente, el Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, establece medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos del sector público de obras ante la subida de los precios de las materias primas.

Esta norma prevé la posibilidad de que, a solicitud del contratista, pueda procederse a la revisión excepcional del precio del contrato cuando el incremento del coste de materiales siderúrgicos, materiales bituminosos, aluminio o cobre, calculado aplicando a los importes del contrato certificados en un periodo determinado, que no podrá ser inferior a un ejercicio anual ni superior a dos ejercicios anuales, su fórmula de revisión de precios si la tuviera, y, en su defecto, aplicando la que por la naturaleza de las obras le corresponda de entre las fijadas en el Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre, exceda del 5 por ciento del importe certificado del contrato en ese mismo período.

Así pues, el legislador ha dispuesto la posibilidad de revisión de precios de forma muy reducida y únicamente para los contratos de obra. Es posible que se legisle para ampliar la revisión de precios a otros contratos pero, de momento, no se ha hecho.

Por lo tanto, en los contratos que no sean de obras, será de aplicación el principio de riesgo y ventura, que conlleva un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado (sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2017). 

En el mismo sentido, la reciente resolución nº 436/2022, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en un contrato de suministro de papel en el que se analiza su modificación por efecto de la excepcional situación en que se encuentra el mercado, concluye que no resulta posible, dado que sería claramente una revisión de precios encubierta, que supondría una alteración de las condiciones del contrato que afectaría a dos elementos fundamentales del mismo, como son el presupuesto y el valor estimado. 

Dispone el Tribunal en la citada resolución: “(…) No estando prevista en el PCAP la posibilidad de revisión de precios del contrato (cláusula 7.5 “El contrato no será objeto de revisión de precios en cumplimiento de lo establecido en el artículo 103 de la LCSP)”, la variación de precios de los proveedores del adjudicatario debe ser asumida por el mismo de conformidad con lo expresado en el artículo 197 de la LCSP, que consagra el principio de riesgo y ventura en la ejecución de los contratos. Este principio supone, como explica el Tribunal Supremo en su sentencia 1868/2018, de 20 de julio, que «en lo que concierne a las alteraciones de la economía del contrato, la expresa aplicabilidad del principio de riesgo y ventura hace que el contratista, al igual que se beneficia de las mayores ventajas que en relación con las previstas le depare la dinámica del contrato, ha de soportar la mayor onerosidad que para él pueda significar su ejecución.” 

Igualmente, tenemos precedentes relativos a una gran subida de los costes salariales, en los que la doctrina insistió en que la modificación del contrato, podría considerarse como revisión de precio encubierta (Informe 3/2019, de 10 de octubre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón y Recomendación de 10 de diciembre de 2018 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado). 

Efectivamente, el legislador ha legislado sobre la revisión de precios en los contartos de obras y, de momento, no ha querido hacerlo con otras modalidades de contratos, por ello, una modificación de precios, podría constituir un fraude de ley, por ser una revisión de precios encubierta.

¿Sería posible resolver el contrato?.

Respecto de la posibilidad de resolver el contrato por mutuo acuerdo, si bien referido a un contrato de concesión de servicios públicos, el Informe 8/2013, de 10 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, admitió esa posibilidad indicando que “el reconocimiento del derecho al reequilibrio económico, unido a la necesidad de extinción de los contratos vigentes para poder redimensionar la gestión del servicio a través de nuevas licitaciones, habilita una resolución fundada en el mutuo acuerdo de las partes, siempre que no exista incumplimiento del concesionario.”

Por su parte, el art. 211. 1 g) LCSP, permite resolver el contrato ante la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a los artículos 204 y 205.

Pensamos que hay que acogerse a la resolución del contrato para evitar situciones graves en las que el mantenimiento del contrato podría, incluso, poner en peligro la viabilidad de la empresa. Es a la contratista a la que corresponde acreditar fehacientemente que el impacto en los precios alcanza un porcentaje inasumible que rompe con el principio de equidad.

Los principios de equidad y buena fe (art. 3.2 y art. 7.1 C.Civil) son de aplicación cuando se altera de forma muy notable el equilibrio económico y contractual existente en el momento del contrato, que sobrepasa los límites razonables de aleatoriedad que comporta toda licitación (STS de 27 de octubre de 2009).

En mi opinión, en un contrato de suministros, hay que decantarse por la resolución del contrato con preferencia a la modificación del mismo. Puestos a aplicar un nuevo precio, hay que someter dicha prestación a concurrencia pública, pues con las nuevas condiciones, sería posible que otros operadores económicos quisieran realizar el suministro.