La tramitación de emergencia.

La tramitación de emergencia de un expediente de contratación, viene regulada en el art. 120 LCSP, y está prevista para cuando la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional. Por ejemplo, en una entidad local, la situación de emergencia se puede presentar por el inminente derrumbe de una tapia o de un edificio, desbordamiento del río, caída de un árbol, en muchas ocasiones motivado por las inclemencias meteorológicas.

Con la nueva regulación, para el caso de que no exista crédito adecuado y suficiente, desaparece la exigencia de la legislación anterior de que “el acuerdo correspondiente se acompañará de la oportuna retención de crédito o documentación que justifique la iniciación del expediente de modificación de crédito”, y se sustituye por la exigencia de que una vez adoptado el acuerdo, se procederá a su dotación de conformidad con lo establecido en la Ley General Presupuestaria.

El plazo de inicio de la ejecución de las prestaciones no podrá ser superior a un mes, contado desde la adopción del acuerdo, y si se excediese este plazo, la contratación de dichas prestaciones requerirá la tramitación de un procedimiento ordinario. Así lo había manifestado en varias ocasiones el Tribunal de Cuentas, por ejemplo, en sus Informes nº 1066, de 20 de diciembre de 2014, y nº 955, de fecha 20 de diciembre de 2012.

Las restantes prestaciones que sean necesarias para completar la actuación acometida por la Administración y que no tengan carácter de emergencia, se contratarán con arreglo a la tramitación ordinaria.

También como novedad en la nueva ley, para el caso de que el contrato haya sido celebrado por la Administración General del Estado, sus Organismos autónomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social o demás entidades públicas estatales, se ha de dar cuenta de dichos acuerdos al Consejo de Ministros en el plazo máximo de treinta días, que con la anterior regulación era en el plazo máximo de sesenta días.

Además de los requisitos exigidos en el citado artículo, la doctrina ha indicado que únicamente se podrá acudir alprocedimiento de emergenciacuando la causa no sea imputable al propio órgano de contratación, es decir, que la situación de emergencia no hubiera podido ser evitada por el órgano de contratación mediante una actuación diligente (Resolución del TribunalAdministrativoCentral de RecursosContractuales102/2017).

Por otra parte, el Tribunal de Cuentas, en su Informe nº 1.178, de 27 de octubre de 2016, señala quela tramitación de emergencia, alimplicarla exclusión de los principios de libertad de acceso a las licitaciones, transparencia y publicidad,debe limitarse a lo estrictamente indispensable en el ámbito objetivo (realizar lo necesario para remediar el acontecimiento) y temporal (requiere una inmediatez, sin que pueda haber dilación) para prevenir o remediar los daños derivados de la situación de emergencia.

De igual forma, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 20 de enero de 1987, señaló que “no basta la existencia de un acontecimiento de excepcional importancia del que dimane la situación que las medidas en cuestión afrontan, sino que lo que ampara la normativa de emergencia es una actuación administrativa inmediata, absolutamente necesaria para evitar o remediar en lo posible las consecuencias del suceso en cuestión”.

Por ello, el Tribunal de Cuentas, indica en el citado informe nº 1.178, que “En uno de los dos expedientes tramitados por el procedimiento de emergencia que han sido fiscalizados no se motivó adecuadamente la necesidad de acudir a este procedimiento al conocer la entidad la necesidad de realizar actuaciones desde meses antes de la adjudicación de ese contrato”. También señala que “En los dos expedientes examinados se produjeron demoras en su tramitación, lo que resulta incongruente con la emergencia invocada en ambos casos”.

Por último, la Comisión Consultiva de Contratación Administrativa de Andalucía, en el Informe 5/2017, ha manifestado quenada obsta a que iniciada la ejecución de las obras por tramitación de emergencia pueda surgir la necesidad de realizar otras actuaciones adicionales imprescindibles para remediar la situación de emergencia, incrementando lo presupuestado inicialmente, no estando sujeto dicho incremento a ningún porcentaje. Si bien, recuerda la Comisión, que el órgano de contratación debe apreciar que las nuevas actuaciones deben ser necesarias e imprescindibles para paliar la situación de emergencia, puesto que si no lo fueran deberán contratarse mediante la tramitación ordinaria de conformidad con los procedimientos establecidos en la legislación contractual.

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La utilización de la Plataforma de Contratos del Sector Público en los pequeños municipios, por Rafael Sánchez López.

Rafael nchez López, Licenciado en Derecho por la Universidad de Granada y Funcionario de Administración Local con Habilitación de Carácter Nacional, Subescala Secretaría, categoría de entrada, con este post, nos acerca a la realidad de los pequeños municipios en la implantación de la licitación electrónica.

Seguro que conviene seguir a @RafaSanLop

La Ley 9/2017, 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, ha supuesto un antes y un después en la contratación pública a todos los niveles, pero más aún en el ámbito local.

En primer lugar, por el mal uso que se ha realizado del contrato menor, el cual la autora del blog bautizó como contrato “diabólico” y, en segundo lugar, por el abuso de los procedimientos negociados por razón de la cuantía, en la que se invitaba a varios licitadores y se publicaba en el perfil del contratante. De analizar el volumen que estos tipos de expedientes tuvieron de 2011 a 2018 (tiempo de vigencia del Texto Refundido), podremos ver la complejidad del problema que se le venía encima al sector público, pero en especial a los pequeños y medianos municipios.

En el mismo sentido, la LCSP entra en vigor unos quince meses antes de las elecciones municipales y entonces las corporaciones se encuentran con problemas para realizar las obras y suministros que suelen hacerse a las vísperas de las mismas.

esquenadiepiensaenlospequeñosmunicipios

Estoy seguro de que el número de expedientes aprobado por decreto de alcaldía o acuerdo de junta de gobierno local los días anteriores a la entrada en vigor de la ley tuvo que batir algún record, si bien, claro está, eso era pan para hoy y hambre para lo que queda de legislatura.

Hay una cuestión clara, la contratación utilizando medios electrónicos está en vigor, y basta con leer algunas resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aunque también es cierto que hay un pequeño resquicio abierto si en el expediente se justifica la insuficiencia de medios.

Pero yo lanzo una pregunta al aire, ¿no se supone que estamos en una administración electrónica y con cero papel? al menos, eso es lo que yo cantaba en los temas de la oposición. Por tanto, y si nos ponemos manos a la obra e intentamos licitar electrónicamente a través de la plataforma de contratación del sector público, con ello se conseguirá mayor concurrencia, lo que redundará seguramente en un mayor ahorro, así como mayor transparencia, lo que supondrá una menor corrupción.

Pues bien, os voy a contar en ocho pasos mi experiencia vivida en el Ayuntamiento que actualmente estoy que tiene en torno a los 6000 habitantes.

Primer paso: Decidir qué plataforma se va a utilizar. La licitación se puede realizar a través de la plataforma o a través de terceros medios. Por un lado, no puedo hablar de lo que no he probado. Barajé la opción y me hicieron una demostración en el Ayuntamiento, pero no había fondos suficientes y eso que no me pareció cara. Por otro lado, desde el punto de vista de administración única e interoperable, no concebía utilizar un gestor para la contratación y otro para las demás cuestiones. Es por ello por lo que nos decidimos utilizar la plataforma que para eso es pública.

Segundo paso: Intentar crear grupo. Si me resultó complicado formar grupo por la falta de personal, no me quiero imaginar en los más ayuntamientos más pequeños, donde el súper habilitado lo tendrá que hacer solo. En diferentes reuniones (habilitados, informático y políticos), marcamos una hoja de ruta que ni por asomo se cumplió, pero, como bien se dice, “si el camino es difícil, es por vas en la dirección correcta”. No se cumplió, pero la gente se implicó y ese era el fin.

 Antes de pasar al paso cuarto, desde que tengo uso de razón veo “Los Simpsons”, como se ha podido ver en la anterior viñeta. Pues bien, cuando entré en la plataforma me asusté al ver todos los manuales de contratación electrónica y me recordó a cuando Homer Simpson quería ser inventor porque yo sólo quería contratar electrónicamente.

soloquierocontratarporla plataforma

Antes de empezar con el tercer paso, cuando utilizas la plataforma es obligatorio utilizar Internet Explorer, ya que java y las ventanas emergentes con otros navegadores dan error. 

Tercer paso: Crear perfil en la plataforma. Esto parece sencillo si lo comparamos con los siguientes pasos. 

Cuarto paso: Creación del OA. En el Ayuntamiento pensamos que con la creación del perfil en la plataforma ya estaba todo hecho y nada más lejos de la realidad, porque cuando creas el expediente y eliges licitación electrónica, se te da la opción de elegir OA o medios externos, y si no seleccionas un OA no puedes seguir licitando electrónicamente a través de la plataforma.

¿Qué es el OA? El OA es el Órgano de Asistencia, en otras palabras, la mesa de contratación. Desde aquí aconsejo crear una mesa de contratación permanente ya que así sólo habrá que crear un OA.

Tras varios correos y pedir auxilio, conseguimos ver que arriba a la derecha hay una pestaña donde puedes cambiar de órgano competente a órgano de asistencia y viceversa. En la pestaña de OA se debe introducir miembros, custodios, contraseñas y cifrado de sobres.

Quinto paso: Cumplimentar campos. Es todo parecido a cuando rellenas el anuncio de licitación salvo por el contenido de los archivos (sobres) que es lo más complicado, es decir, los documentos que deben ir en cada archivo. Por ejemplo, en un procedimiento simplificado (archivo único) por un lado, los que van a través de Documento Europeo Único de Contratación (DEUC) o Declaración Responsable… y, por otro lado, los criterios evaluables de forma automática. Si se utilizan criterios evaluables mediante juicio de valor que no superen el 25% (art. 159.1.b) LCSP) deberá ir en otro archivo. Asimismo, cada vez que cambiemos de pestaña es conveniente guardar, y es importante fijar en el anuncio de licitación la fecha en la que se va a celebrar la sesión del órgano de asistencia además de, sobre todo, antes de publicar la licitación, realizar la simulación ya que ésta es la que le saldrá a los licitadores y, si hay algún aspa roja es que ha habido algún fallo y es mejor comprobarlo antes que tener que anularla. 

Sexto paso: Planificar OA. Volveremos a la pestaña señalada en el cuarto paso y en gestión de sesiones planificaremos la sesión. En primer lugar, creación del OA y, en segundo lugar, convocar OA. 

Séptimo paso: Celebración OA. Se procederá a la apertura de plicas, se generará un borrador de acta en la pestaña del paso cuarto y se firmará por los miembros. 

Octavo paso: Ya de vuelta a la pestaña del órgano competente, se rellenarán los campos de admisión/exclusión, resolución y formalización.

Pues bien, esta es mi experiencia y espero que os ayude a contratar electrónicamente a través de la plataforma de contratación y no morir en el intento.

Por último, me gustaría, por un lado, realizar dos suplicas. En primer lugar, a las Diputaciones y es que auxilien a los pequeños y medianos municipios porque según el artículo 36.1.g) LRBRL, “La prestación de los servicios de administración electrónica y la contratación centralizada en los municipios con población inferior a 20.000 habitantes” es competencia propia. En segundo lugar, al Estado/Comunidades Autónomas de que cuando se imponga obligación, se dote de medios para que se pueda cumplir. 

Aportación de copias simples en los procedimientos de contratación pública.

M. P. Batet

Anunciaba contratodeobras.com la emisión del Informe 188/2017, de fecha 10 de marzo de 2017, por parte de la Abogacía General del Estado, respecto de la aportación de documentos (originales o copias) en los procedimientos de contratación pública, que es objeto del presente comentario.

La normativa de contratación no regula un régimen específico sobre la aportación de documentos por los licitadores, por lo que es de aplicación lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPA), en la que su artículo 28.3 admite, con carácter general, la aportación de copias por parte de los licitadores, al disponer que las Administraciones no exigirán a los interesados la presentación de documentos originales.

Indica la Abogacía General que esta afirmación tendrá dos excepciones: en primer lugar, respecto de la aportación del documento acreditativo de la constitución de la garantía provisional (hay que entender que cualquier otra garantía) y, en segundo lugar, cuando la relevancia del documento en el procedimiento lo exija, o cuando existan dudas derivadas de la calidad de la copia.

Para estos casos, dispone el artículo 28.5 LPA, que la Administración puede exigir el cotejo de las copias aportadas, requiriendo al licitador la exhibición del documento o documentos originales de que se trate. Además, el artículo 28.7 LPA, indica que los interesados se responsabilizarán de la veracidad de los documentos que presenten, lo que no significa necesariamente que se imponga un trámite específico de acreditación de la veracidad de las copias aportadas por interesados en el procedimiento, que tendrá lugar sólo de manera excepcional y supondrá la “exhibición” del documento original para que la Administración, comprobando directamente dicho documento, pueda efectuar la labor de “cotejo” de las copias aportadas por el interesado.

También indica la Abogacía General que “no existe obligación de que en el pliego de cláusulas administrativas particulares se contemple expresamente la posibilidad de la Administración de exigir la exhibición de documentos originales por parte de los licitadores en orden a acreditar la veracidad de las copias aportadas, pues dicha posibilidad está legal y expresamente prevista en el artículo 28.5 de la LPACAP, cuya aplicación se supedita únicamente a la concurrencia de los supuestos de hecho previstos en dicho apartado 5 y a la motivación de la solicitud que, a tal efecto, efectúe la Administración contratante”. Ello no obsta a que dicha previsión se incluya en el pliego, con carácter informativo para los licitadores.

Las consecuencias para el licitador que no aportara documentos veraces, pueden ser varias: para el procedimiento de contratación, el documento en cuestión se ha de considerar como no presentado; si la empresa presentara una copia falsa, podría incurrir en causa de prohibición de contratar; y además, podrían derivarse consecuencias penales, al poder ser constitutivo de delito de falsedad en documento público o privado.

¿Como se califican los servicios de bares y cafeterías en dependencias públicas tras la LCSP?

Los contratos de prestación de servicios de cafetería y comedor en dependencias públicas, con anterioridad a la Ley de Contratos del Sector Público 30/2007, de 30 de octubre, venían siendo calificados como contratos administrativos especiales, por ejemplo, ver Informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (JCCA) del Estado, 14/91, 5/96,67/99, 3/00, 24/05 y 28/07.

Tras la publicación de ley 30/2007, la JCCA de Aragón, en su Informe 19/2011, pasa a calificar estos contratos como de servicios, al entender que la categoría de los contratos administrativos especiales quedaba enormemente restringida, con la nueva regulación legal. Esta postura fue acogida mayoritariamente por la doctrina.

Con la configuración del contrato de concesión de servicios delas Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, que recogían lo establecido por la jurisprudencia europea, —por ejemplo, las sentencias del TJUE de 10 de septiembre de 2009, asunto Eurawasser, o la de 10 de marzo de 2011, asunto Privater, o la de 13 de octubre de 2005, Parking Brixen–, regulación asumida por la ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP)habíque reconsiderar la calificación jurídica de dichos contratos.

El contrato de concesión de servicios es aquel por el que se le encomienda a una empresa contratista, la gestión de un servicio cuya titularidad o competencia correspondal poder adjudicador, a cambio del derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado de un precio.

El derecho de explotación de los servicios implicará la transferencia al concesionario del riesgo operacional, que supone, tal y como dispone el art. 14.4 LCSP, que “no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, el mismo vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera incurrido como consecuencia de la explotación de las obras que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario debe suponer una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable”.

Ereciente Informe 13/2018, de 30 de mayo, JCCA de Aragón, en relación con la licitación de un bar-restaurante en una piscina municipal, eventualmente acompañado de la realización de ciertos servicios en dichas instalaciones, concluye que se trata de un contrato de concesión de serviciosseñalando que En la actualidad un contrato en que la retribución del contratista derive de la explotación del servicio y, en consecuencia, de los precios pagados por los usuarios, y con transferencia del riesgo de explotación, es decir, con asunción por el contratista de los riesgos de oferta, de demanda y de responsabilidad frente a terceros, ha de calificarse como contrato de concesión de servicios”.

La exigencia de que el adjudicatario soporte una parte significativa del riesgo de exposición a las incertidumbres del mercado parece darse en los casos en los que existe riesgo de demanda, como ocurre en el de gestión del bar de una piscina, ya que no se trata de un servicio obligatorio para los usuarios de las instalaciones, ni se garantiza un número de usuarios al contratista.

Así, cuando no estén garantizados los ingresos suficientes para el pago del canon, pudiendo producirse pérdidas en la prestación del servicio durante el tiempo de vigencia del contrato, existe una transferencia de riesgo operacional al contratista.

En los supuestos en los que además de la explotación del barel contratista realice otros servicios retribuidos por la Administración, habrá que analizar la repercusión de las remuneraciones en la globalidad del contrato, de forma que no se le garantice al contratista que no va a tener pérdidas en el caso de que las tenga no sean desdeñables, porque en este caso, el contrato se calificaría como servicio.

Por último, este tipo de contrato se podrían calificar como patrimonial en función de la causa del contrato, es decir, cuando prevalezca en la decisión de adjudicar el contrato, el interés económico derivado de la explotación del bien, frente al interés de dar un servicio a los usuarios de la instalación pública. En este sentido, por ejemplo, se pronuncia el Tribunal de Recursos Contractuales de la Comunidad de Madrid, en su Resolución nº 316/2017.

La causa del contrato se refleja en la configuración del contrato, es decir, la fijación de normas relativas a horarios, servicios, productos o precios, entre otros, son claros indicios de la naturaleza administrativa del contrato.

La utilización de la figura del contrato patrimonial (arrendamiento, si el local es patrimonial, o concesión demanial, si así lo es el inmueble) sin duda, es más cómoda para su tramitación y para su posterior control, lo que influye considerablemente en la configuración de muchos contratos.

Valoración general de la actividad de los Tribunales de Contratación con la entrada en vigor de la Ley 9/2017. Caso particular de la contratación electrónica. Por Charo Delgado.

En este post, Charo hace un estupendo estudio sobre la actividad de los TARC tras la entrada en vigor de la LCSP y además, un compendio de las resoluciones dictadas hasta ahora en relación con la licitación electrónica.

La Ley 9/2017, 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 – nuestra querida LCSP 2017 -, ha traído consigo, como todos sabemos – o deberíamos saber –, un buen número de cambios. Uno de ellos es la ampliación de las posibilidades de recurso, otro es la obligatoriedad de la contratación electrónica.

Resulta interesante conocer si se ha producido un aumento del número de recursos planteados en los Tribunales de Contratación y si, entre ellos, hay algunos relativos, específicamente, a aspectos relacionados directamente con la contratación electrónica. 

Para poder apreciar si existe un aumento del número de recursos y si tal aumento es imputable a la entrada en vigor de la LCSP 2017, contamos con los datos publicados por los propios tribunales, que abarcan la totalidad del 2017 y respecto al 2018, están publicadas en todos los casos, las resoluciones hasta el 31 de julio; a fecha 20 de octubre Madrid y Canarias no han publicado ninguna resolución correspondiente a agosto, septiembre u octubre, el órgano de recursos del País Vasco ha publicado el mes de agosto completo y alguna resolución de septiembre, Castilla y León hasta el 9 de septiembre, Galicia hasta el 17 de septiembre, Aragón hasta el 19 de septiembre, el Tribunal Central ha publicado todo el mes de septiembre, el Tribunal Catalán, el de Andalucía y el de Navarra hasta mediados de octubre.

Teniendo en cuenta lo anterior, se puede hacer una apreciación sobre la importancia relativa de cada tribunal respecto al total de resoluciones publicadas en los ejercicios 2017 y 2018:

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Como puede apreciarse existe una disminución de la importancia cuantitativa del Tribunal Central. Incluso faltando por publicarse las resoluciones de agosto, septiembre y octubre de tribunales tan activos como Madrid o Canarias, el porcentaje de resoluciones emitidas por el Tribunal Central pasa de un 45,59 a un 39,87% del total, sin que pueda imputarse esta disminución a la aparición del tribunal gallego, cuyas primeras resoluciones se publicaron en marzo de 2018, puesto que el total de las mismas apenas llega al 3,5% del total.

La primera impresión es que esta menor importancia cuantitativa puede deberse a que la disminución del valor estimado mínimo para que pueda interponerse el recurso especial ha tenido un mayor impacto en los tribunales autonómicos, puesto que hasta la entrada en vigor de la mencionada norma su umbral de recurso era prácticamente el doble, mientras que Tribunal Central, al tener dentro de sus competencias a la Administración General del Estado, con un umbral mucho menor, no ha sentido tanto la repercusión de la entrada en vigor de la LCSP 2017. Esta primera impresión se refuerza analizando los datos: los tribunales de Cataluña y Navarra ya llevan más resoluciones publicadas a 20 de octubre que en todo el año 2017, el Tribunal de Andalucía lleva prácticamente las mismas, y los de Castilla y León y Aragón más del 80%, mientras que el número de resoluciones publicadas por el  Tribunal Central no llega al 70 % del total del 2017.

Se puede comprobar lo indicado separando por meses el número de resoluciones. Si usamos la suma de todos los tribunales, obtenemos lo siguiente:

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Se observa que, si bien hasta marzo se mantiene aproximadamente el mismo número de resoluciones,  a partir del mes de abril el incremento es notable y se mantiene, salvo en el mes de agosto en el que, como ya se ha dicho, faltan las resoluciones de Madrid y Canarias.

Si tomamos solo las resoluciones del Tribunal Central:

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Observamos un pico entre marzo y abril de 2018, justificable por el aumento de publicación de contrataciones inmediatamente antes de la entrada en vigor de la LCSP 2017. En los meses posteriores, el número de resoluciones se mantiene igual o es ligeramente inferior a las publicadas en los mismos meses del año anterior.

Sin embargo, si usamos los datos sumados del resto de tribunales:

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Encontramos que el número de resoluciones aumenta de forma sostenida a partir del mes de abril y hasta el mes de julio, en el que están publicadas las resoluciones de todos los tribunales. Es más, los tribunales que han publicado las resoluciones correspondientes al mes de agosto y septiembre han publicado para esos meses un 34 % más de resoluciones en que en los mismos meses del año anterior.

La conclusión parece clara: la LCSP 2017 ha producido un incremento en el número de recursos especiales en materia de contratación interpuestos ante los tribunales correspondientes, aumento que se concentra en los tribunales autonómicos, y eso a pesar de que solo pueden estar apareciendo los efectos derivados de la disminución del umbral para su interposición y de que las licitaciones han disminuido como consecuencia de las dificultades para ajustar la contratación de las administraciones públicas a la nueva ley. Esta tendencia aumentará cuando se alcance un ritmo normal de licitaciones y comiencen a interponerse recursos como consecuencia del aumento de actos recurribles, por ejemplo las modificaciones que debieran (presuntamente) haber supuesto una nueva licitación.

En cuanto a las resoluciones directamente relacionadas con la contratación electrónica, lo primero evidente es que son pocas. El lenguaje electrónico si aparece en bastantes resoluciones (refiriéndose a la forma de presentación o a las notificaciones), pero no existen muchos recursos directamente relacionados con estos aspectos. Es demasiado pronto y la contratación electrónica está tardando en despegar definitivamente pero ¿no podríamos pensar que no es tan fiero el león como lo pintaban?

A fecha 20 de octubre, he podido encontrar las siguientes resoluciones como respuesta a recursos que directamente impugnaban aspectos relativos a la licitación electrónica:

a) Recursos a los Pliegos:

  1. Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, Resolución 516/2018. Estimación parcial (estimación de lo relativo a contratación electrónica)

Se recurre, entre otros aspectos, el hecho de que los pliegos permitan la presentación de las ofertas en papel además de a través de la Plataforma de Contratación del Sector Público. A criterio del Tribunal, la contratación electrónica es obligatoria salvo que se invoquen y justifiquen alguno de los motivos de excepción de los indicados en la Ley.

  1. Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Resolución 754/2018. Desestimación. Exclusión (no se considera presentada la oferta).

Se recurre el pliego después de que, por supuestos problemas en la Plataforma de Contratación del Sector Público, se haya excluido su oferta. Agota el plazo de presentación de ofertas siendo el último día cuando, al intentar presentarla y tener problemas de acceso no contactó con el servicio de soporte, solo con el órgano de contratación. Otros licitadores no tuvieron problemas.

b) Recursos contra exclusiones de ofertas

  1. Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Resolución 754/2018. Exclusión (no se considera presentada la oferta). Desestimación.

Se exige presentación en dos fases, huella y documentación por separado. Los pliegos no fueron impugnados. Es obligatorio.

  1. Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Resolución 799/2018. Exclusión (no se considera presentada la oferta). Desestimación.

La oferta se presenta fuera de plazo según la hora de la plataforma. El contrato se licita para Canarias. El recurrente alega que es una hora menos. El Tribunal considera hora oficial la de la Plataforma de presentación.

  1. Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Resolución 686/2018 Exclusión (no se considera presentada la oferta). Desestimación.

El recurrente afirma que existieron problemas técnicos relacionados con la validación de firmas en la Plataforma de Contratación del Sector Público. Comunicó las incidencias solo 12 minutos antes del fin de plazo. El Tribunal considera que no se prueba que el problema técnico fuese de la plataforma porque otros licitadores sí pudieron presentar ofertas. Además, al haber agotado el plazo, no hay margen temporal para solucionarlo.

  1. Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía. Resolución 270/2018. Exclusión (no se considera presentada la oferta). Desestimación.

La recurrente alega que si su oferta se presentó fuera de plazo fue debido a problemas técnicos en la Plataforma de Contratación del Sector Público. El Tribunal estima que no se prueba esta circunstancia, dado que el fallo, que existió, se solucionó horas antes del fin de plazo y otras empresas presentaron su oferta sin problemas y además la solicitud de ayuda de la recurrente se envió con muy poca antelación al fin de ofertas. Existen dos recursos más sobre el mismo expediente y por las mismas causas, por lo que es de esperar que se resuelvan en el mismo sentido.

  1. Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid. Resolución 244/2018. Exclusión (no se considera presentada la oferta). Desestimación. 

La Plataforma de Contratación del Sector Público sufrió una degradación de los servicios que presta que, según la recurrente, le impidieron presentar su oferta. No obstante, el Tribunal estima que los errores fueron de preparación de la misma en el equipo de la recurrente (errores relativos a JAVA y al tamaño de los archivos a presentar)

  1. Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid. Resolución 166/2018. Exclusión por no subsanación de documentación. Desestimación.

La notificación de subsanación fue electrónica y los recurrentes alegan que no tuvieron conocimiento de ella hasta pasado el plazo. La notificación se efectuó mediante tablón de anuncios electrónico.

  1. Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Resolución 751/2018. Exclusión por defectos en la documentación. Estimación.

El firmante del sobre electrónico no coincidía con el apoderado. Se entiende defecto subsanable.

  1. Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Resolución 678/2018. Exclusión por no subsanación. Desestimación. Mala fe.

La recurrente indica que no pudo subsanar porque en ningún momento recibió el requerimiento. La Plataforma de Contratación del Sector Público puede acreditar fehacientemente la fecha y hora del envío y de la recepción de la notificación (mediante sellado de tiempo). El Tribunal estima que existe mala fe en la presentación del recurso.

  1. Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid. Resolución 185/2018. Exclusión por presentación de dos ofertas. Desestimación.

La recurrente indica que presenta dos ofertas debido a una falta de claridad en las instrucciones de uso de la Plataforma de Contratación del Sector Público. El Tribunal considera que, aunque fuese real tal falta de claridad, en ningún caso puede afectar a la administración contratante cuya actuación fue correcta.

  1. Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid. Resolución 233/2018. Exclusión por no poder abrirse el archivo ni subsanar. Desestimación.

Archivo con la oferta aparece dañado. No se puede subir uno que coincida con la huella electrónica inicial porque el archivo que tiene la recurrente también está dañado por un error de la misma. La Mesa de Contratación no puede tener la certeza de que la oferta que se remite con posterioridad es la que se envió desde un principio, por lo que el Tribunal estima la actuación de la Mesa como correcta.

c) Recursos a la adjudicación.

  1. Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Recurso 808/2018. Estimación.

La oferta del adjudicatario se presenta en papel. El órgano de contratación alega que es la más ventajosa y que excluir dicha oferta supondría un formalismo excesivo. El Tribunal no está de acuerdo. La contratación electrónica es obligatoria por Ley y además así se refleja en los pliegos.

  1. Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Recurso 606/2018. Estimación parcial (desestimación de lo relativo a contratación electrónica). 

El recurrente cuestiona, entre otros aspectos, la validez de la plataforma privada de apertura de telemática de sobres y que además se encarga de las notificaciones. El tribunal entiende que la plataforma cumple todos los requisitos y que en ningún caso se ha producido indefensión de la recurrente.

De las resoluciones de los tribunales se pueden extraer las siguientes conclusiones:

  1. La contratación electrónica es obligatoria. No se permite la presentación en papel de ofertas fuera de los supuestos contemplados en la LCSP 2017.
  2. Son los recurrentes los que deben acreditar y probar los supuestos fallos en las plataformas que les hayan impedido presentar sus ofertas. Las empresas deben ser diligentes y no agotar el plazo de presentación de ofertas, de forma que puedan subsanarse las posibles dificultades o incidencias aparecidas.
  3. Es asimismo responsabilidad de las empresas disponer de los medios adecuados para la presentación electrónica de las ofertas y comprobar los mismos con tiempo suficiente. Los problemas de las empresas a este respecto y/o respecto a la comunicación con la plataforma de contratación electrónica que corresponda, sea pública o privada, no afectan a la administración contratante.
  4. Existiendo constancia fehaciente del envío y recepción de las notificaciones o de su publicación, es responsabilidad de las empresas su lectura y respuesta.
  5. La hora que oficialmente determina la finalización del plazo es la que indica la plataforma en la que deban presentarse las ofertas.

La insoportable levedad del gasto en pequeños municipios.

Por M. P. Batet.

La LCSP ha dejado nuevamente de lado a las Entidades Locales de menos de cinco mil habitantes que se someten de igual forma a los requerimientos legales establecidos para las grandes Administraciones Públicas, como la licitación electrónica o la nueva regulación del contrato menor.

Se ha escrito mucho sobre la nueva regulación del contrato menor, en la LCSP, por ejemplo: Conchi Campos, Victor Almonacid, Juan Carlos García, Paco Blanco, José Manuel Martínez. Pero vamos a centrarnos en este post en aquellos gastos pequeños que se repiten en los distintos ejercicios presupuestarios.

Un contrato menor es contrario a derecho si el órgano de contratación, en el momento de iniciar la tramitación de este contrato puede tener conocimiento cierto, aplicando los principios de programación y buena gestión, de la necesidad de contratar una prestación cuyas características esenciales no pueden variar y que responde a una necesidad continuada en el tiempo, es decir, que se tiene que llevar a cabo necesariamente año tras año, puesto que se están eludiendolas normas de publicidad y procedimiento que exige la normativa contractual. En este sentido se pronuncia por ejemplo, la JuntaConsultiva de Contratación Administrativa de lasIslas Baleares, en su Informe 4/2010; ola Intervención General de la Comunidad de Madrid, mediante Informe de 14 de junio de 2013.

Recientemente, la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalitat Valenciana, en su Informe 5/2018, de 15 de junio de 2018,en el que se le preguntaba por la tramitación de distintos gastos, entre ellos, el montaje del Belén municipal por importe de 5.000 euros al año, alquiler de bicicletas por importe de 1.800 €, y diversas actividades deportivas por importe anual de 3.000 €, contratos todos ellos que se van a realizar año tras año, la Junta concluye que “En el caso de servicios o suministros cuya necesidad de contratación es conocida con antelación y se repite en sucesivos ejercicios, debe programarse dicha contratación y efectuarse su adjudicación con arreglo a los principios de publicidad y transparencia a los que se refiere al artículo 1 de dicha Ley, cualquiera que sea el procedimiento que se utilice”.

La excepción a la tramitación de un contrato menor, la encontramos en los anticipos de caja fija, pensados para satisfacer pequeños gastos como taxis, billetes de transporte, etc. Como indica Julio González, “desde este punto de vista, su existencia puede estar justificada por cuanto que tramitar un expediente de gasto para estas pequeñas cantidades no parece muy justificado de acuerdo con los principios de eficacia y eficiencia”. Sin embargo, utilizarlo para una función diferente podríasuponerincurrir en desviación de poder.

Tal y como señala Montse Carpio, para poder considerarse anticipo de cajafija, debe tratarse de un gasto corriente y periódico o repetitivo, propio del capítulo II del presupuesto de gastos de la Corporación y que cumpla con lo dispuesto en la normativa reguladora (Real Decreto 725/1989, de 16 de junio, sobre anticipos de Caja fija, artículo 190 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo).

Fuera de los supuestos de gastos pequeños gestionados como anticipo de caja fija y siempre que realmente se trate de compras que tengan encaje como tal, los gastos pequeños reiterados deberán ser licitados conforme a los principios y procedimientos que establece la LCSP, siendo especialmente útil el procedimiento abierto simplificado sumario o súper simplificado.

Y esto es así para municipios pequeños cuyo funcionamiento normal se viene realizando a través de contratos menores a pesar de que tampoco tenía cobertura con las anteriores normas contractuales. En mi opinión, se debería haber fijado algún límite cuantitativo en el que a pesar de tratarse de gastos reiterados año a año, tuviera amparo legal en los municipios de menos de cinco mil habitantes, pero no se ha hecho así, con lo que éstos municipios deben adaptarse a la LCSP.

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Las comunidades de profesionalización en contratación pública, por Guillermo Yáñez.

Guillermo Yáñez, un referente en contratación pública, en compartir información en comunidades de prácticas y en el trabajo colaborativo. 

“Invitado por mi amiga y compañera Pilar Batet a compartir una reflexión en su blog, os propongo ésta: las comunidades de profesionalización en contratación pública.

El punto de partida es la necesaria profesionalización en contratación pública.

Según dicen los expertos la contratación pública es una actividad muy sensible. Se mueve un montón de dinero. Según dicen del 16% al 19% del P.I.B., Una actividad muy conflictiva (recuerdo cuando le pregunté un día a Google por corrupción pública y se confundió y me devolvió noticias de contratación pública); una actividad con la que se puede transformar la sociedad como bien sabe Santiago Lesmes Zabalegui, José Manuel Martínez Fernández, Bernabé Palacín Sáenz,…; una actividad que está volviendo a locos a los gestores (Charo Delgado???) y locas a las pequeñas y medianas empresas, ahora excluidas de buena parte de las licitaciones porque les falta un papel (antes era la clasificación como contratista de servicios y ahora la inscripción en el ROLECE).

Una actividad compleja, complicada, puñetera, …, hasta el infinito y más allá. No hay quien ponga orden en este desorden. Esperemos que María José Santiago Fernández coja el rumbo de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación Pública y empiece a organizar los pilares del mercado de la contratación pública nacional y a aprobar esa Estrategia Nacional en Contratación Pública que dice el artículo 334.2º y así “incremente la profesionalización de los agentes que participan en los procesos de contratación pública”.

Como digo un follón. Gordo.

Según parece la clave de todo está en la PROFESIONALIZACIÓN de los afectados por la contratación pública. Los del sector público y los del privado, claro está.

El año pasado dentro del Congreso anual de contratación pública del OBCP (2017) se montó un taller sobre este espinoso asunto muy bien llevado por Marta Cano. Este año en Formigal, también se ha desarrollado otro taller sobre este aspecto.

¿Cómo profesionalizar a tantas personas, con diferentes necesidades y perfiles? Mi idea es afrontar el problema con pequeñas comunidades virtuales.

Un ejemplo:

  • Una Diputación Provincial.
  • Con un departamento de Contratación. Un jefe y una funcionaria.
  • Unidades promotoras. Pongamos 17 (Vías y Obras, Urbanismo, Deportes, Servicios Sociales, ….) con 17 personas con formación no jurídica implicados en el inicio de del contrato, en la valoración de ofertas y en la ejecución de los contratos (son los responsables).
  • Un departamento de informática. No nos olvidemos de su concurso para la implantación de la tecnología en la gestión. Otra persona.
  • Un secretario y una interventora.
  • Pongamos además 183 municipios en la provincia y unos 120 secretarios-interventores haciendo lo que pueden.

Para mejorar la contratación pública en ese entorno había que conseguir que todas estas personas (142), de una forma constante, aprendieran a su ritmo y en función de su perfil y de sus necesidades.

¿Podemos hacerlo con medios tradicionales? ¿con cursos presenciales? Yo creo que no. Si se hace será muy caro y poco eficiente, poco rentable como bien sabe José Antonio Latorre, Jesús Martínez Marín o Carmen Seisdedos.

Ante esta realidad y esta necesidad, una opción viable es una comunidad virtual de profesionalización en contratación pública con la que se pueda, sin horarios:

  • Informar, comunicar y formar a las unidades promotoras en lo que les afecta dentro del proceso de contratación.
  • Informar, comunicar y formar a los gestores de contratación, a la secretaría y a la intervención de novedades que afectan la legalidad en la gestión de los contratos.
  • Trabajar colaborativamente en:
  • Elaborar pliegos jurídicos y técnicos para la propia Diputación y para sus ayuntamientos.
  • Elaborar modelos, plantillas, …
  • Programar la gestión anual de las licitaciones.
  • Simplificar nuestros largos, pesados y aburridos procesos de trabajo.
  • Implantar la tecnología en la gestión de la contratación pública. Si no se usa la plataforma, el proveedor de la plataforma privada podría estar en esa comunidad virtual.
  • Avanzar en la utilización estratégica de la contratación pública para la ejecución de políticas públicas.
  • Crear y gestionar una central de compras.
  • Evaluar, diagnosticar y planificar anualmente objetivos de mejora en la gestión de la contratación.

¿Que se necesitaría para llevar a cabo esta comunidad virtual en contratación pública?:

  • Iniciativa y algún recurso económico
  • Un sitio para alojar la comunidad virtual. Puede ser propio o en algún sitio más especializado.
  • Una o varias personas (community managers) que den vida a la comunidad, unan a las personas entorno a un interés común, hagan que avancen y alcancen pequeñas metas, pequeños resultados hasta que cojan cierta inercia en la mejora continua de la contratación pública.

La única manera de alcanzar pequeñas mejoras en la gestión de la contratación es mantener un esfuerzo constante en la profesionalización de los diferentes afectados por la contratación pública.

La Recomendación (UE) 2017/1805 de la Comisión de 3 de octubre de 2017 sobre la profesionalización de la contratación pública termina diciendo que hay que:“Animar a las comunidades de profesionales a través de foros en internet y redes sociales profesionales”.

Hace 6 años presenté una idea: Contratación Pública Electrónica 2.0 los premios de emprendimiento convocados con la Fundación Everis. Trabajé a fondo en esta idea. Trabajé con la ayuda de Manuel Caño Gómez y de Jaime Domínguez Macaya-Laurnaga.

En la actualidad creo que las comunidades virtuales son una alternativa real y eficaz para la profesionalización de la contratación pública”.