El abogado German Bouso, en el V aniversario de la Ley de Contratos del Sector Público, realiza una serie de interesantes observaciones sobre el cumplimiento de sus objetivos.
Como es sabido, hace días que se ha superado el hito de los cinco años desde la entrada en vigor de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Con mayor o menor alborozo, alegría y devoción, algunos aprovechan estas semanas para preparar textos que exponen las bondades de la norma y/o plantean reformas constructivas -con algunas reflexiones de interés-. También se han publicado libros, se organizan ponencias, etc. Probablemente proliferarán las opiniones y artículos sobre el particular, y no faltarán los refritos de ideas ajenas y/o lugares comunes (1). Los más osados seguro que mantendrán su postura crítica sobre el texto inicial. Y otros se irán sumando a este último grupo, ante una norma que nació con muchos padres, pero que con el paso del tiempo -y con sus carencias al desnudo-, se ha ido quedando huérfana.
Aprovechando la amabilidad de Mª Pilar Batet, sirvan estas líneas para caer en el efecto llamada de esta particular efeméride y rendir el enésimo tributo a la LCSP en su quinto aniversario. En ellas se intentará aportar una visión sintética sobre los objetivos de la norma y su grado de consecución. Y también, brevemente, se remarcarán algunos problemas recurrentes en materia de contratación pública que no han sido solventados ni en la redacción original de la Ley ni en sus múltiples y continuadas modificaciones.
Vaya por delante que no se trata de una filípica sobre la norma y el legislador, y que son varios los aspectos de su regulación que merecen ciertas alabanzas. Pero en este lustro ya han sido muchas las exaltaciones y los textos aduladores. Parece hora de resolver las disfuncionalidades de la normativa en materia de contratos públicos, muchas apuntadas por la OIReScon, órganos de control externo, juntas consultivas, oficinas antifraude, etc. Unas advertencias que son sistemáticamente ignoradas por quienes tienen la misión y obligación de asegurar una adecuada ordenación del sistema contractual -y por sus asesores, tanto áulicos como externos, que parecen vivir en una suerte de mito de Narciso permanente, ajenos a la realidad e incapaces de ver más allá de su espejo-.
1. Los cinco objetivos principales de la LCSP
La Memoria del análisis de impacto normativo del Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público delimitaba cinco principales objetivos de la nueva regulación. En los siguientes epígrafes se aportarán unas pinceladas sobre cada uno de ellos -seguro que ustedes pueden perfectamente evaluar y calificar al final su grado de cumplimiento-.
1.1. La transposición de las nuevas Directivas
El primero de los objetivos, la «transposición de las nuevas Directivas de Contratación Pública publicadas el 28 de marzo de 2014», no comenzó con buen pie, pues como es conocido el plazo de transposición finalizó en abril de 2016. Sin embargo, la LCSP se aprobó en noviembre de 2017, entrando en vigor en marzo de 2018 (2). Esta demora generó varios problemas prácticos, vinculados principalmente al efecto directo de las Directivas, que intentaron resolverse por diversos órganos consultivos. E incluso por los tribunales en materia de recursos contractuales en un informe elaborado para intentar garantizar un mínimo de seguridad jurídica (3), práctica que tal vez debieran repetir (4).
Desde un punto de vista material, además, la Comisión Europea ha planteado dudas sobre la adecuada transposición de la Directiva 2014/24/UE en lo que se refiere a su alcance, la regulación de la modificación contractual, o el cálculo del valor estimado del contrato en determinados escenarios. Ello dio lugar a la apertura de un procedimiento de infracción en el año 2021, de resultado desconocido para quien escribe estas líneas (5).
Las anteriores no han sido las únicas cuestiones espinosas sobre la adecuación de la transposición de la Directiva. Entre otros ejemplos, las diferencias entre centros especiales de empleo de iniciativa empresarial y social en las disposiciones adicional cuarta y final decimocuarta de la LCSP -ver STJUE de 6 de octubre de 2021, asunto C‑598/19-, el debate existente sobre el tratamiento en la LCSP de la contratación de servicios jurídicos, la regulación -o mejor dicho, no regulación- de la mal denominada acción concertada en la disposición adicional cuadragésima novena de la LCSP -parece necesaria una reflexión para adaptar la regulación a los parámetros que establece la STJUE de 14 de julio de 2022, asunto C‑436/20-. Y diversos aspectos de la LCSP vinculados con otras Directivas, como sucede con la morosidad y la regulación del art. 198.4 de la LCSP -véase la STJUE de 20 de octubre de 2022, asunto C‑585/20-.
Finalmente, cabe recordar la distorsión generada por la decisión del legislador de incorporar la regulación de la Directiva tomando como base la regulación del antiguo TRLCSP. Una mezcla que ha derivado en una regulación de difícil comprensión, con un lenguaje y sistemática en ocasiones poco clara -defecto empeorado con la incorporación de enmiendas incongruentes y/o fuera de contexto-. Se ha escrito mucho sobre el tema.
1.2. La mejora de la eficiencia en la contratación pública
La Memoria recoge como segundo objetivo, «mejorar la eficiencia en la contratación pública», realizando ajustes y modificaciones al TRLCSP «para adaptarlo a nuevas circunstancias y corregir disfuncionalidades detectadas en el mismo».
Aunque el cambio de tendencia ya se había iniciado años antes de la entrada en vigor de la LCSP, no se pueda negar que la contratación pública ha mejorado con la utilización de las nuevas tecnologías, con el uso de declaraciones responsables, con los registros de contratistas, con las plataformas de contratación, etc., y en general con cualquiera de las manifestaciones de la contratación electrónica. Lo que se puede discutir es si la mejora en la eficiencia ha sido tan grande como se esperaba, cuáles han sido los errores, cómo optimizar los recursos, etc. Nótese que la Memoria citaba como referencia para medir la eficiencia el rendimiento en los datos de los indicadores de la Comisión Europea (Single Markt Scoreboard 2014). Pues bien, acudiendo a los indicadores de 2021 se puede comprobar que existe bastante margen de mejora -no era necesaria la consulta-.
Queda por tanto mucho partido en cuanto a la optimización de la eficiencia. Además, existen aspectos clave que no han sido abordados -o solo lateralmente- por el legislador, sobre todo en lo que se refiere a la preparación de las licitaciones, precios de mercado, demanda temprana, etc. Otros mecanismos están infrautilizados, como los relativos a la contratación conjunta. Bien entrado el S. XXI no parece que sea complejo articular un foro de diálogo con entidades contratantes y agentes interesados para corregir errores, canalizar propuestas y continuar profundizando en esta materia.
1.3. La mejora de la integridad y transparencia en la contratación pública
En tercer lugar, la Memoria recoge como prioritario el objetivo de «mejorar la integridad y la transparencia en la contratación pública». Y destacaba entre las medidas planteadas las siguientes: «la inclusión en el ámbito subjetivo de la Ley de los partidos políticos, organizaciones sindicales y asociaciones empresariales, estableciendo una nueva regulación del perfil del contratante, añadiendo un artículo que introduce expresamente la lucha contra la corrupción y la prevención de los conflictos de interés, introduciendo una nueva regulación de los procedimientos de selección de contratistas, para evitar su uso fraudulento y estableciendo una nueva regulación de las prohibiciones de contratar». En fin, de este listado, cuesta destacar alguna medida que haya sido indiscutiblemente decisiva en esta temática, aunque es obvio que algunas de ellas han contribuido a intentar alcanzar el objetivo del legislador.
Al margen de lo anterior, la exposición de motivos de la LCSP aludía como «novedad significativa» para el fomento de la transparencia en los contratos «la supresión del supuesto de aplicación del procedimiento negociado sin publicidad por razón de cuantía»; no parece que sea tampoco la medida clave en la materia.
Sea como fuere, es complejo valorar con datos objetivos y precisos los avances en materia de integridad y transparencia fruto de las reformas de la LCSP. Ello al margen de que, extramuros de dicha norma, también contribuyen a alcanzar sus objetivos, entre otros organismos, las oficinas antifraude y los organismos de transparencia -igual que los órganos fiscalizadores, que siempre han tenido un rol en la normativa contractual-.
Lo que sí parece claro es que queda amplio margen de mejora en ámbitos tales como la publicidad de las modificaciones y resoluciones contractuales, programación de la actividad contractual, subcontratación, indicadores clave vinculados a la ejecución y seguimiento contractual, etc. Aspectos sobre los que ha llamado la atención, entre otros organismos, la OIReScon -a sus informes cabe remitirse-. Por otra parte, es razonable entender que las medidas vinculadas al Reglamento (UE) 2021/241 de 12 de febrero de 2021 por el que se establece el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia no solo limitarán sus efectos a la gestión de los fondos comunitarios, y trasladarán sus efectos de manera global a las entidades del sector público y a su actividad contractual.
1.4. Simplificar y abaratar la gestión de los procedimientos de contratación
El cuarto objetivo recogido en la Memoria consiste en «simplificar y abaratar la gestión de los procedimientos de contratación pública». Es difícil de evaluar, aunque se hace referencia expresa como «metas que persigue » las de lograr procedimientos más ágiles, simplificar trámites y reducir la burocracia para los licitadores, y mejorar el acceso a las pymes. Pone como ejemplo la reducción de plazos en procedimientos de adjudicación, como el abierto simplificado, «que permite adjudicar un contrato en un plazo máximo de un mes»-, o la regulación de la división en lotes de los contratos.
Pues bien, en cuanto al abaratamiento de la gestión, honestamente, quien escribe estas líneas carece de datos concretos sobre ahorros de costes y otro tipo de externalidades que se derivan de la simplificación administrativa, tanto para entidades contratantes como para los operadores económicos. Tampoco sería fácil atribuirlos exclusivamente a la LCSP, pues algunas medidas se iniciaron antes de su entrada en vigor -aunque dicha norma las haya generalizado y/o establecido como obligatorias-. Sea como fuere, cabe presumir que tales ahorros sí han existido, y que además tienen cierta entidad.
De lo que sí existen datos objetivos es del tiempo de tramitación de los procedimientos de licitación, apreciándose avances, pero no excesivos. Cabe remitirse a los estudios de la OIReScon (6), o a los indicadores de la Comisión Europea de 2021. Precisamente, estos últimos indicadores también analizan la participación de pymes tanto en ofertas como en adjudicaciones -la LCSP no saldría bien parada-, y en procedimientos en lotes, donde sí se aprecia cierta mejoría -los tribunales de recursos han tenido bastante que ver aquí, debido a su especial vigilancia y sensibilidad en esta materia-.
1.5. Conseguir objetivos de tipo social y medio ambiental.
El quinto objetivo de la LCSP es «conseguir objetivos de tipo social y medio ambiental». Y para abordar esta temática, conviene reflejar su contexto, con algunos hitos no simbólicos, pero sí ilustrativos: i) la primera Memoria de la JCCA, en el año 1971, ya indicaba que «la contratación del Estado no puede ser concebida solo como reglamentación administrativa neutral, limitadas sus preocupaciones a la obtención del mejor precio en un régimen de publicidad y concurrencia, a pesar de la importancia de estos principios»; ii) en fechas más próximas, normativamente -p.e.: Decreto 213/1998, de 17 de diciembre de la Comunidad de Madrid-, o por la propia decisión de las entidades contratantes, en decenas de licitaciones se aplicaron previsiones que hoy en día se calificarían como cláusulas vinculadas a la compra pública estratégica -entre otras, exigencia de certificados, obligaciones vinculadas a la estabilidad en el empleo, etc.-. Y muchas entidades del sector público enfocaban sus compras como herramienta para satisfacer lateralmente otros intereses públicos en presencia; iii) en el ámbito europeo, en el periodo 2001-2010 existían varias comunicaciones interpretativas, guías, y otras herramientas sobre compras públicas ecológicas, para el fomento de la innovación, e integración de aspectos sociales en procedimientos de licitación, etc.
Esto es, la utilización de las compras públicas para alcanzar objetivos ambientales y sociales –también éticos y de innovación-, no es una novedad reciente. Aunque sí es evidente que las Directivas de 2014 -y por extensión la LCSP- suponen un claro refuerzo de la «compra pública estratégica», delimitando los principales caminos para llevar a cabo la integración de dichas políticas en la contratación pública.
Sin embargo, a pesar del teórico escenario favorable, lo que ha sucedido de un tiempo a esta parte es, paradójicamente, un debilitamiento paulatino de este tipo de previsiones, en gran medida por la notable inseguridad jurídica en su aplicación -muy a pesar de los profesionales que durante años las han estudiado y defendido honestamente-.
Así, a la mejorable redacción de los artículos 99.1, 145.2 y 202 de la LCSP, se unió el altavoz que implica la reiterada utilización de la frase «cambio de paradigma» -caldo de cultivo de redentores, «consultores expertos» y filibusteros varios-. Y, transformando una herramienta útil en una estrategia de marketing jurídico y político, se publicaron decenas de artículos y de libros sobre esta materia, se organizaron charlas y ponencias, se aprobaron guías, instrucciones, y recomendaciones por docenas, y no pocas entidades públicas iniciaron una particular e inusual carrera en el marco de sus procedimientos de licitación, para dilucidar ante la opinión pública quién era más “ecológico” o “social”.
El resultado de la vorágine anterior salta a la vista con una simple consulta a las bases de datos de los tribunales en materia de recursos contractuales o del CENDOJ: decenas de licitaciones anuladas por plantear criterios de adjudicación no vinculados al objeto del contrato y/o discriminatorios, condiciones especiales genéricas que bien no van más allá de las obligaciones de la normativa sectorial de aplicación, bien se extralimitan, exigencia como criterio de valoración de certificaciones improcedentes, etc.
Todo ello se traduce al día de la fecha en que en el contexto de la LCSP, a pesar del notable esfuerzo de muchas autoridades públicas, un gran número de entidades contratantes tienen serias dudas a la hora de aplicar en sus procedimientos de licitación determinadas cláusulas sociales y ambientales, señaladamente en lo que se refiere a su introducción como criterio de adjudicación contractual.
Por otra parte, en aquellos casos en los que se han validado estas cláusulas, no suelen existir herramientas para conocer su virtualidad -verificación de cumplimiento, utilidad real de las exigencias realizadas, etc.-. Cabe pensar que, al menos en aquellas Administraciones que han previsto mecanismos para el seguimiento de sus políticas de compra estratégica -p.e.: en el caso de la AGE, punto décimo del Plan de contratación pública ecológica de la AGE (2018-2025) o punto decimotercero del Plan para el impulso de la contratación pública socialmente responsable-, se detallarán de manera objetiva y clara los beneficios, eventualidades en su aplicación, etc. Esperemos que la información sea más ambiciosa que en planes pretéritos.
En todo caso, para mayor detalle sobre el diagnóstico de las cláusulas sociales, éticas y ambientales, cabe remitirse al Informe especial de la OIReScon sobre estas materias aprobado en marzo de 2022. Dicho Informe analiza también los contratos reservados, poniendo de manifiesto algunas debilidades y aspectos susceptibles de mejora. También cabe aludir a diversos informes del Tribunal de Cuentas y OCEX, donde se reflejan algunos errores comunes a la hora de utilizar cláusulas sociales y ambientales.
2. Objetivos secundarios y cuestiones pendientes
La Memoria del Anteproyecto y la exposición de motivos de la LCSP también reflejan otros objetivos secundarios, algunos de los cuales no parecen haberse cumplido de manera especialmente satisfactoria. Cabe aludir al incremento de la competencia en los procedimientos de licitación, la aplicación habitual de los nuevos mecanismos y procedimientos para fomentar la innovación en las compras públicas -sin perjuicio de ejemplos puntuales de buenas prácticas-, o la planificación y programación de la contratación -la OIReScon y el Tribunal de Cuentas han puesto de manifiesto el grave y reiterado incumplimiento por los órganos de contratación de sus obligaciones en esta materia-. Mención especial merece también el reparto de roles, jerarquías y funciones en lo que algunos denominan «gobernanza» de la contratación pública -el «duelo al sol» vinculado al contrato menor de hace unos años queda en una simple anécdota; es necesario coordinación y un liderazgo claro para garantizar una aplicación homogénea de las normas en materia de contratación pública, establecer criterios interpretativos, elaborar guías de referencia en materias delicadas, etc. (7).
Al margen de lo anterior, la LCSP no ha resuelto relevantes problemas, tales como la prolongación irregular de la ejecución de los contratos, eventualidades vinculadas a la justificación de las ofertas incursas en valores anormales, la regulación del equilibrio económico de los contratos para todas las tipologías contractuales, remedios para afrontar situaciones excepcionales y o de crisis en la ejecución contractual, etc.
En fin, han pasado cinco años, y no es descabellado concluir objetivamente que estamos ante una regulación con luces y bastantes sombras, y susceptible de mejora.
Sea como fuere, los reproches no han de empañar el evento. ¡Feliz aniversario, LCSP!
(1) El mundo jurídico por desgracia tiene estas cosas, que ocurren con más frecuencia de la deseable, incluso en algunas revistas en teoría prestigiosas. Cierto es que el lector medio se da cuenta cuando le intentan vender «Dolce & Banana» o «Gin Lirios», y diferencia bastante bien una «1906» fresca de una «Cruzcampo» recalentada.
(2) La transposición de la Directiva 2014/25/UE tuvo incluso peor suerte.
(3) «Los efectos jurídicos de las Directivas de contratación pública ante el vencimiento del plazo de transposición sin nueva ley de contratos del sector público», de 1 de marzo de 2016.
(4) Los tribunales de recursos están sobrecargados con sus tareas ordinarias -disculpas a sus profesionales por intentar llenarles la mochila-. Pero tal vez sería interesante y útil para muchos operadores económicos conocer el resultado práctico de sus reuniones de coordinación, en particular en lo que se refiere a la homogeneización de criterios. Y también que se informase de algún modo, vía web, documento resumen, etc., sobre aquellas resoluciones que han sido anuladas por los tribunales de justicia -un recuerdo para www.contratodeobras.com , por su enorme generosidad y buen hacer; la sugerencia es en el fondo institucionalizar su apartado Resoluciones vs Sentencias-.
(5) Procedimiento INFR(2021)2171. Hace unos meses servidor solicitó acceso a ese expediente, con la siguiente respuesta: «(…) The documents which you seek to obtain relate to an ongoing investigation regarding a possible infringement of EU law. Disclosure of the documents requested would undermine the protection of the purpose of the ongoing investigation concerning the Spanish public procurement legislation; indeed, disclosure of the documents at this point in time would affect the climate of mutual trust between the authorities of the Member State and the Commission, which is required to enable them to resolve the case without having to refer it to the Court of Justice. Therefore the exception laid down in Article 4(2) third indent of Regulation (EC) No 1049/2001 applies to these documents (…)».
(6) Según el Informe Anual de Supervisión de la OIReScon 2022: «Respecto al tiempo de tramitación de las licitaciones analizadas, se ha incluido la media de duración de la licitación y, además, la mediana, dato que aporta un valor añadido al estudio de este parámetro, ya que evita la distorsión provocada por la duración excesiva de licitaciones puntuales y aisladas, consiguiendo una mejor representatividad como promedio de este indicador. Así, en el procedimiento abierto se ha identificado una duración media similar respecto del año precedente (163,17 días – 5,4 meses) siendo en el actual de 162,76 días (5,4 meses) de media, mientras que la mediana es de 124 días (4,1 meses). Por otro lado, el procedimiento simplificado tiene una tramitación media de 101,03 días (3,3 meses) frente a los 104,82 (3,5 meses) del año 2020, mientras que la mediana de este procedimiento es de 71 días (2,3 meses)».
(7) Lateralmente, aunque no es atribuible a la LCSP, se debe de dotar de recursos a tribunales en materia de recursos contractuales, a la propia OIReScon, etc.
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