Comentarios a la STJUE de 19 de diciembre de 2018, por Teresa Moreo.

Teresa Moreo Marroig, funcionaria del cuerpo superior de la Administración General de la CAIB, experta en Contratación y gran persona, no comparte mi criterio del anterior post ¿Es posible que una entidad no adherida inicialmente a un acuerdo marco celebre un contrato basado? y, siendo que se trata de un tema de gran importancia para todos aquellos que gestionamos Centrales de Compras, creo conveniente el compartir su visión del tema.

 

“El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado una sentencia que confirma la necesidad de que los personajes que van a aparecer en escena durante la vida de un acuerdo marco estén debidamente identificados desde el inicio y sus posibles compras valoradas de manera estimada.

La sentencia tiene fecha de 19 de diciembre de 2018 y trae causa en una cuestión que se plantea el Consejo de Estado italiano cuando debe resolver el litigio surgido tras la interposición de un recurso por la empresa Coopservice y la Autoridad italiana de defensa de la competencia (en lo sucesivo, AGCM), contra la adjudicación por parte de la ASST Valcamonica de un contrato de servicios a la empresa Markas, sin la publicidad y procedimiento exigidos por la Directiva. La adjudicación a esta empresa se basaba en un acuerdo marco celebrado por central de compras de la Administración pública italiana que contemplaba una cláusula que permitía extender el “paraguas jurídico” del acuerdo marco a otras entidades entre las que se citaba la ASST Valcamonica, que no fueron partes firmantes del acuerdo marco.

La empresa Coopservice y AGCM interpusieron recursos ante el Tribunale amministrativo regionale della Lombardia (Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo de Lombardía, Italia) con objeto de obtener la anulación de la resolución n.º 1158/2015, de la resolución n.º 828/2011 y de la cláusula de extensión debido a que, en su opinión, estos actos permiten la adjudicación de un nuevo contrato de servicios infringiendo las normas nacionales y europeas en materia de competencia y, en particular, incumpliendo la obligación de recurrir a una licitación.

Mediante sentencia de 7 de noviembre de 2016, el Tribunale amministrativo regionale della Lombardia (Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo de Lombardía) desestimó ambos recursos debido a que puede celebrarse un acuerdo marco entre un operador económico determinado y un único poder adjudicador, que actúa en su propio nombre y por cuenta de otros poderes adjudicadores que, aun estando mencionados en el acuerdo, no son directamente partes en él. Además, no es necesario que un acuerdo marco indique, expresamente y desde el origen, la cantidad de las prestaciones que podrán solicitar los poderes adjudicadores que pueden invocar la cláusula de extensión, cantidad que puede establecerse implícitamente tomando como referencia sus necesidades ordinarias.

Coopservice y la AGCM interpusieron entonces recurso contra dicha sentencia ante el órgano jurisdiccional remitente de la cuestión prejudicial, el Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia).

Este órgano supremo plantea petición de decisión prejudicial que tiene por objeto la interpretación de los artículos 1, apartado 5, y 32 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, así como del artículo 33 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18.

El Consejo de Estado pregunta:

¿Pueden interpretarse los artículos 1.5 y 32 de la Directiva 2004/18/UE y el artículo 33 de la Directiva 2014/24/UE en el sentido de que permiten la celebración de un acuerdo marco en el que un poder adjudicador actúa en nombre propio y de otros poderes adjudicadores indicados específicamente, los cuales, no obstante, no intervienen directamente en la firma del acuerdo marco? ¿Es posible que no se determine la cantidad de prestaciones que podrán solicitar los poderes adjudicadores no firmantes cuando celebren los contratos posteriores previstos en el propio acuerdo marco? ¿La cantidad se puede determinar mediante la referencia a sus necesidades ordinarias?

El Tribunal responde a la primera pregunta indicando que el artículo 32, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/18 (entiendo lo mismo en la DCP) no exige que un poder adjudicador «secundario», como la ASST Valcamonica, haya participado en la firma del acuerdo marco para poder adjudicar posteriormente un contrato subsiguiente. Basta con que tal poder adjudicador aparezca como un beneficiario potencial de dicho acuerdo marco desde la fecha de su celebración, al estar claramente designado en los documentos de la licitación mediante una mención expresa que dé a conocer dicha posibilidad tanto al propio poder adjudicador «secundario» como a cualquier operador interesado. Esa mención puede figurar en el propio acuerdo marco o en otro documento, como una cláusula de extensión recogida en el pliego de condiciones, desde el momento en que se cumplan los requisitos de publicidad y de seguridad jurídica y, por lo tanto, de transparencia.

Nada nuevo aporta en mi opinión esta respuesta. No es necesario ser parte firmante para beneficiarse de un acuerdo marco, siempre que el destinatario de los bienes y servicios se encuentre identificado en el acuerdo marco. La distinción entre partes, destinatarios y entes adheridos y sus particularidades ya la he explicado en varias ocasiones (libro publicado en 2014, “Manual para la utilización de los acuerdos marco y figuras relacionadas”, Capítulo 7 “El control previo de los acuerdos marco”, del libro Reglamento de Control Interno Local, publicado en 2019 y Capítulo 32 “La racionalización y los acuerdos marco” del libro Estudio Sistemático de la Ley de Contratos, publicado en 2019, todos ellos por la editorial Aranzadi). Cuando se utilice esta técnica de racionalización por parte de una central de compras no habrá identidad entre partes y destinatarios.

La otra cuestión planteada, relativa a la posibilidad de que los poderes adjudicadores no firmantes de un acuerdo marco, pero destinatarios de los bienes y servicios, no determinen la cantidad de las prestaciones que podrán solicitar cuando celebren contratos subsiguientes o la determinen mediante la referencia a sus necesidades ordinarias, el Tribunal responde de manera rotunda:

“Queda excluido que los poderes adjudicadores no firmantes de dicho acuerdo marco no determinen la cantidad de las prestaciones que podrán solicitar cuando celebren contratos en ejecución del acuerdo marco o que la determinen mediante la referencia a sus necesidades ordinarias, so pena de violar los principios de transparencia y de igualdad de trato de los operadores económicos interesados en celebrar dicho acuerdo marco.”

Lo hace en base a los argumentos siguientes:

Primero.- Es cierto que de la locución adverbial «en su caso» del texto de la Directiva podría deducirse que la indicación de las cantidades de prestaciones sobre las que versará el acuerdo marco es únicamente facultativa. Sin embargo, no cabe aceptar esta interpretación porque esta cantidad debe ser tenida en cuenta a los efectos de calcular el valor máximo estimado del acuerdo marco y debe figurar en el anuncio de licitación.

Segundo.- El poder adjudicador originariamente parte en el acuerdo marco únicamente puede comprometerse, en su propio nombre y por cuenta de los potenciales poderes adjudicadores que estén claramente designados en dicho acuerdo, hasta un determinado volumen. Una vez alcanzado dicho límite, se agotarán los efectos de ese acuerdo.

Tercero.- Solo estas interpretaciones puede garantizar el respeto de los principios fundamentales que rigen la adjudicación de los contratos públicos que resultarían afectados si el poder adjudicador originariamente parte en el acuerdo marco no precisara el volumen global sobre el que versa tal acuerdo. Por añadidura, si el poder adjudicador originariamente parte en el acuerdo marco no estuviera obligado a indicar de entrada el volumen y el importe máximos de las prestaciones que quedarán cubiertas por dicho acuerdo, la celebración de este podría servir para fraccionar artificialmente un contrato. Además, aun suponiendo que una referencia a las necesidades ordinarias de los poderes adjudicadores claramente designados en el acuerdo marco pueda resultar suficientemente expresa para los operadores económicos nacionales, no cabe presumir que ocurra lo mismo para un operador económico establecido en otro Estado miembro.

Cuarto.- Exigir del poder adjudicador originariamente parte en el acuerdo marco que precise en este el volumen y el importe de las prestaciones que cubrirá dicho acuerdo plasma la prohibición, recogida en el artículo 32, apartado 2, párrafo quinto, de la Directiva 2004/18, de recurrir a los acuerdos marco de manera abusiva o de manera que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada.

Tampoco me parece que se trate de algo novedoso y así lo he declarado en varias ocasiones (la publicaciones antes citadas y el post en el Observatorio de Contratación Pública, “La importancia del valor máximo estimado de un acuerdo marco”, disponible desde 01/09/2014 en http://www.obcp.es. Para calcular correctamente el valor estimado de un acuerdo marco resulta imprescindible conocer el importe de los contratos basados que se estima adjudicar en base al mismo. Para ello habrá de identificarse los destinatarios obligatorios o los posibles entes adheridos y obtener de ellos una manifestación escrita de voluntad de adquisición que, normalmente se plasmará mediante un acuerdo en el que debe figurar la cifra estimada de contratación.

No existe otra forma de dar cumplimiento al artículo 101.13 de la LCSP. En el artículo 227.4 se exige que, para que puedan celebrarse contratos derivados de un acuerdo marco entre las empresas adjudicatarias y entes del sector público que no son parte del mismo, estos se hubieran identificado en el pliego del acuerdo marco y se hubiera hecho constar esta circunstancia en la convocatoria. Respecto a la contratación centralizada en el ámbito estatal, los apartados 3 y 4 del artículo 229 de la LCSP determinan que para ello se debe concluir un acuerdo previo de adhesión. Se trata sin duda de un avance que colaborará en la correcta cuantificación del valor estimado del acuerdo marco siempre que se aplique con carácter general y no solamente para la AGE (pensemos en comunidades autónomas, diputaciones, la FEMP, la FACC,..) y, lo más importante, el acuerdo de adhesión específica cuantifique el conjunto de contratos previstos durante su duración total. Si no hay cifras en el acuerdo de adhesión poco habremos avanzado”.

¿Es posible que una entidad no adherida inicialmente a un acuerdo marco celebre un contrato basado? Por M.P. Batet

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE) de 19 de diciembre de 2018, ha realizado una interpretación bastante novedosa del artículo 32, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/18.

Dispone el art. 32.2 que los contratos basados en un acuerdo marco se adjudicarán según unos procedimientos que solo serán aplicables entre poderes adjudicadores y operadores económicos que sean originariamente partes en dicho acuerdo.

Al respecto, el Considerando 60 de la vigente Directiva 2014/24 indica que “los poderes adjudicadores que desde el principio sean partes en un acuerdo marco específico deben indicarse claramente, por su nombre o por otros medios, por ejemplo haciendo referencia a una determinada categoría de poderes adjudicadores dentro de una zona geográfica claramente delimitada, de modo que los poderes adjudicadores de que se trate puedan ser reconocidos fácilmente y sin equívocos”.

Consecuentemente, el art. 221.1de la ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), establece que solo podrán celebrarse contratos basados en un acuerdo marco entre las empresas y los órganos de contratación que hayan sido originariamente partes en el mismo, con la salvedad de los acuerdos marco celebrados por centrales de contratación que exige que dichos entes, entidades u organismos se hubieran identificado en el pliego regulador del acuerdo marco, y se hubiera hecho constar esta circunstancia en la convocatoria de licitación.

Hace algunos años, la mayor parte de las Centrales de Contratación (estatal, autonómicas y locales) cambiaron su forma de trabajar, puesto que la interpretación doctrinal de las normas citadas era la de que únicamente podían realizar un contrato basado, aquellas entidades que hubieran formulado una adhesión previa al concreto acuerdo marco antes de la licitación, de tal forma que no era posible que una entidad posteriormente a la licitación pudiera realizar un contrato basado.

La meritada sentencia, en el punto 52, determina que de los arts. 32.4, párrafo segundo del Directiva 2004/18 y del punto 18 del anexo VII, se deriva que el requisito de ser originariamente partes en el acuerdo marco rige únicamente para los operadores económicos, puesto que no cabe hablar de convocar una licitación entre los propios poderes adjudicadores. Y además, se indica que esta interpretación contribuye a garantizar la eficacia de los artículos 1, apartado 5, y 32 de la Directiva 2004/18, cuyo objetivo es la racionalización a través de los acuerdos marco y la reagrupación de las adquisiciones públicas a fin de obtener economías de escala.

Así, señala el Tribunal que “el artículo 32, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/18 no exige que un poder adjudicador «secundario», haya participado en la firma del acuerdo marco para poder adjudicar posteriormente un contrato subsiguiente. Basta con que tal poder adjudicador aparezca como un beneficiario potencial de dicho acuerdo marco desde la fecha de su celebración, al estar claramente designado en los documentos de la licitación mediante una mención expresa que dé a conocer dicha posibilidad tanto al propio poder adjudicador «secundario» como a cualquier operador interesado”.

Por otra parte, en la citada sentencia se indica que de diversas disposiciones de la Directiva 2004/18 se deduce que el acuerdo marco debe determinar, desde el inicio, la cantidad máxima de prestaciones o de servicios que podrán ser objeto de los contratos que se deriven. En particular, el artículo 9, apartado 9, y el punto 6, letra c) del Anexo VII A, de la Directiva 2004/18, establece el método para calcular el valor estimado de los acuerdos marco, disponiendo que el valor que se ha de tener en cuenta, es el valor máximo estimado excluido el IVA del conjunto de contratos contemplados durante la duración total del acuerdo marco. Se trata de que el acuerdo marco se lleve a efecto hasta un determinado volumen y que, una vez alcanzado dicho límite, se agoten los efectos de ese acuerdo. Y es que los principios de transparencia y de igualdad de trato de los operadores económicos interesados en celebrar el acuerdo marco, resultarían afectados si no se determinara el volumen global sobre el que versa tal acuerdo.

Concluye el Tribunal:

Por lo tanto, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que los artículos 1, apartado 5, y 32, apartado 2, párrafo cuarto, de la Directiva 2004/18 deben interpretarse en el sentido de que:

un poder adjudicador puede actuar en su propio nombre y por cuenta de otros poderes adjudicadores claramente designados que no son directamente partes en un acuerdo marco, siempre que se cumplan los requisitos de publicidad y seguridad jurídica y, por lo tanto, de transparencia y

queda excluido que los poderes adjudicadores no firmantes de dicho acuerdo marco no determinen la cantidad de las prestaciones que podrán solicitar cuando celebren contratos en ejecución del acuerdo marco o que la determinen mediante la referencia a sus necesidades ordinarias, so pena de violar los principios de transparencia y de igualdad de trato de los operadores económicos interesados en celebrar dicho acuerdo marco”.

Lo determinado por el Tribunal ¿puede suponer que las Centrales de Compras vuelvan a licitar acuerdos marco en los que se establezca un valor máximo estimado, pero sin conocer la voluntad de adhesión posterior de los entes, es decir, sin ninguna cantidad asegurada de negocio?. Yo entiendo que no, en aras a los principios de transparencia e igualdad.

Al respecto, Teresa Moreo, una gran experta en acuerdos marcoyahace tiempo indicó “A mi juicio, las soluciones aportadas por las juntas consultivas anteriormente citadas son soluciones eclécticas pero equívocas. Entiendo que se debería haber hecho más énfasis en la necesidad de optar por otras vías de solución, encaminadas a exigir que el órgano de contratación adopte cualquier medida para asegurar que el VME del acuerdo proyectado no se alejará del resultado de la suma de los contratos finalmente celebrados. En los pliegos de los acuerdos marco se pueden establecer porcentajes máximos de desviación. Cuando el acuerdo marco se deba celebrar por una central de contratación, debería ser su propio ordenamiento jurídico interno (Decretos, órdenes, acuerdos del pleno, resoluciones, pliegos generales,…) el que regulara el procedimiento de las adhesiones de manera que se pudiera evitar que un órgano de contratación que no manifestó su voluntad de adhesión ni cuantificó de manera estimada sus necesidades, pueda beneficiarse de un acuerdo marco en ejecución cuando no existió previsión concreta de tal adhesión en la documentación preparatoria del expediente”.

Por lo expuesto, pienso que es posible licitar un acuerdo marco dirigido a ciertos entes, entidades u organismos identificados en los pliegos -aún a través dela delimitación de una zona geográfica-, aunque no todos ellos se hayan adherido inicialmente al mismo, siempre que el valor estimado del acuerdo marco se haya determinado teniendo en cuenta el valor del conjunto de todos los posiblecontratos, si bien, con un compromiso por parte de la mayoríde los entes a los que va dirigido, de forma que la eventual suscripción o ausencia de la misma de contratos basados por parte de los entes no adheridos inicialmente, no pueda suponer una desviación significativa respecto del valor estimado del acuerdo marco.

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El retorno de Chucki, por M. P. Batet

Con motivo de la primera Instrucción de la Oficina Independiente de Supervisión y Regulación de la Contratación (OIRESCON), dedicada a la interpretación del alcance del artículo 118 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), se ha reabierto el debate sobre el contrato menor (contrato diabólico) en las redes sociales, entre los que destaco el del Grupo de Contratación Púbica de Novagob el de la Comunidad de Prácticas que dirige Guillermo Yañez, que ha realizado un estupendo video, y también la web que gestiona Juan Carlos Román así como el blog que dirige Juan Carlos Melián.

En el primer post de mi blog decía que si lo del contrato menor fuera un película, desde luego sería de terror, tal vez parecida a la Maldición de Chucky.

Es hora de seguir jugando.

Voy a tratar los aspectos que no comparto de la citada Instrucción.

Respecto de los límites establecidos en el art. 118.3 LCSP, indica: “En el expediente se justificará que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este artículo”, se deben interpretar de forma que exige la justificación de:

1º.- Que no existe fraccionamiento de contrato.

2º.- Que el objeto contractual es cualitativamente distinto al de otros que hayan sido perfeccionados anteriormente con el mismo operador económico, o bien que no constituyen unidad funcional.

Primera cuestión: el segundo punto citado, en mi opinión, está incluido en el primero, son el mismo requisito. La “y” del art. 118.3 implica un plus de exigencia y creo que se trata de una interpretación “contra legem” al eludir el mandato siguiente a la “y”. De hecho, en la Ley de Presupuestos, que al final no ha visto la luz, se eliminaba el párrafo sobre el límite por operador económico. ¿Para qué eliminarlo si no dice lo que dice?.

Se indica en la Instrucción que no existirá fraccionamiento del contrato en el caso de prestaciones contratadas separadamente que sirven un mismo objetivo o necesidad, pero que de manera individualizada no sufre menoscabo en su ejecución, conservando su sentido técnico o económico, pudiéndose ejecutar separadamente.

Segunda cuestión: en muchas ocasiones es muy complicado conocer si existe fraccionamiento de contrato, especialmente en la Administración local; se trata de un concepto jurídico indeterminado, que nos puede suponer algún disgusto, aunque ésto no es imputable a la Instrucción de marras.

Indica el OIRESCON, que el órgano de contratación solicitará, al menos, tres presupuestos, debiendo quedar ello suficientemente acreditado en el expediente.

Tercera cuestión: pedir tres presupuestos no garantiza que la mejor oferta sea la que guarde una mejor relación calidad-precio tal y como exige la nueva ley. Porque cuando se piden tres presupuestos es para elegir el más barato, si no, habría que definir unos criterios y efectuar una valoración previa, que no encaja en el procedimiento del contrato menor. Lo que sí garantiza el pedir tres presupuestos es una ralentización de la agilidad propia del contrato menor, precisamente la característica que justifica su existencia.

Cuarta cuestión: la instrucción no resuelve el problema de los municipios muy pequeños, que tienen gastos mínimos que se repiten anualmente. Tal vez, se debería excepcionar para ellos la tramitación de un expediente con licitación para gastos inferiores a una determinada cuantía.

Respecto de la fuerza vinculante de la instrucción, los profesores Moreno Molina y Gimeno Feliu indican que las Instrucciones del OIRESCON tienen carácter vinculante y alcance general a todo el poder adjudicador del sector público (estatal, autonómico y local), sin embargo, otros autores como Silvia Díez y Jiménez Asensio mantienen que solo es obligatoria para el sector público estatal. Todos los argumentos utilizados me parecen defendibles.

¿Esto os parece normal?, ¿donde queda la seguridad jurídica?, había pensado hablar del funcionamiento del acelerador de partículas, que lo tengo mucho más claro, pero al final me he metido en este lío.

Por cierto, No te olvides de chucky.

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Los criterios de desempate en la LCSP, por Joan Bosch.

Mi amigo Joan, en este post pone de manifiesto las dificultades que conlleva la exigencia de vinculación de los criterios de desempate con el objeto del contrato, y de nuevo se evidencia la dificultad en la aplicación de la Ley de Contratos.

El artículo 147 de la LCSP distingue entre los criterios de desempate previstos en el pliego y los no previstos: los previstos han de estar vinculados al objeto del contrato y se han de referir a: a) porcentaje de trabajadores con discapacidad, b) proposiciones de empresas de inserción, c) en la adjudicación de contratos relativos a prestaciones de carácter social o asistencial, entidades sin ánimo de lucro, c) para la adjudicación de los contratos que tengan como objeto productos de comercio justo, organizaciones de comercio justo, y e) empresas que incluyan medidas de carácter social i laboral que favorezcan la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres; en defecto de la previsión en el pliego, los criterios para el desempate habrán de estar referidos a: a) porcentaje de trabajadores con discapacidad, b) porcentaje inferior de contratos temporales en la plantilla, c) porcentaje superior de mujeres ocupadas en la plantilla, y d) el sorteo.

Las principales características de la regulación de los criterios de desempate son: en primer lugar, los criterios previstos en el pliego han de estar vinculados al objeto del contrato, en segundo lugar, la LCSP establece un númerus clausus de criterios, y en tercer lugar, todos los criterios de desempate incluyen aspectos sociales, excepto, claro, el sorteo.

Es necesario anticipar dificultades en relación con la vinculación de los criterios (sociales) de desempate con el objeto del contrato para el caso de que se prevean en el pliego, a la luz de la jurisprudencia de los tribunales administrativos de recursos contractuales sobre la inclusión de cláusulas sociales en la contratación pública. Basta leer para ello el artículo de Paco Blanco “La doctrina social de los tribunales administrativos de recursos ante la contratación pública estratégica”.1 Aunque en esta cuestión también se vislumbran brotes verdes: por ejemplo, el Informe nº 6/2018, de 16 de noviembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Cataluña (Comisión Permanente), que defiende un concepto amplio de vinculación, de manera que permita la incorporación de aspectos sociales en cualquier etapa del ciclo de vida del contrato, aunque no formen parte de su sustancia material. El factor trabajo, por ejemplo, podría considerarse como un factor que caracteriza el proceso específico de producción o prestación…

Algunos criterios de desempate –“proposiciones de empresas de inserción”, “entidades sin ánimo de lucro” y “organizaciones de comercio justo”– serían claramente inadmisibles como criterios de adjudicación, también según la jurisprudencia de los tribunales administrativos de recursos contractuales, precisamente porque “responden a una cualidad subjetiva de las entidades y no vienen referidos a características de la oferta vinculadas con el objeto del contrato” (Por todas, la Resolución núm. 10/2016, del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público).

La regulación del desempate en la LCSP ya ha provocado alguna situación, cuando menos, estrambótica, como la resuelta por la Resolución nº 1111/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales: ¿Qué ocurre si en el pliego se prevén los criterios que la LCSP prevé para el caso de que no se prevea ningún criterio en el pliego? Efectivamente, el órgano de contratación concretó en el pliego tres de los criterios que la LCSP determina que se han de aplicar en falta de previsión en el PCAP; el último, el sorteo. El Tribunal resuelve que el criterio “sorteo” no se atiene al requisito de que esté vinculado al objeto del contrato (¡Bravo!); por tanto, el pliego no es correcto. Bueno, que te anulen unos pliegos porque el último (¡de tres!) de los criterios de desempate es el sorteo, con lo improbable que es empatar (¡y a la tercera!)…

Antes los tribunales nos habían advertido que no era lícito acudir a la fórmula del sorteo si no se había recogido en los pliegos “porque ello supone una actuación arbitraria, injusta y discriminatoria por parte de la Administración” (Sentencia de la Audiencia Nacional de 7 de marzo de 2013). Pero también que era improcedente declarar desierta una licitación cuando exista alguna oferta o proposición que sea admisible… (Resolución 781/2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales).

Quizás se podría haber obviado la exigencia de vinculación, máxime tratándose de números clausus.

En fin, por lo expuesto, paradójicamente, lo normal será no prever en el pliego ningún criterio de desempate.

Acabo. Si la Ley de contratos es un SUDOKU, la regulación de los criterios de desempate bien podría ser un acertijo o adivinanza: “No puedes prever lo que la Ley prevé para el caso de que tu no lo hayas previsto… ¿Qué es?”

Muchos artículos empiezan o terminan con una cita o frase célebre. “¿Ganasteis o perdisteis? ¡Empatemos!

Y aprovecho la oportunidad del artículo para recomendar un libro reciente: Silencio administrativo de Sara Mesa (ANAGRAMA). Es un breve ensayo sobre el laberinto burocrático que ha de “sufrir” una señora mayor que vive en la calle, sola, con una discapacidad importante, para obtener una ayuda de la Administración pública. Basada en un hecho real, es el “vuelva usted mañana” puesto al día… Pone al descubierto todas las miserias de la burocracia administrativa y las contradicciones, por ejemplo, de la Administración electrónica… Sí, es sobre una problemática social muy concreta, pero extrapolable a cualquier ámbito de actuación de las Administraciones públicas, también, por supuesto, a la contratación pública. Sara Mesa es escritora.

Joan Bosch

Jefe del Área de Contratación del Consorcio Localret

1 BLANCO, Paco, La doctrina social de los tribunales administrativos de recursos ante la contratación pública estratégica. Monografías de la Revista Aragonesa de Administración Pública. XVIII. Zaragoza, 2018. Páginas 139 a 168.

La tramitación de emergencia.

La tramitación de emergencia de un expediente de contratación, viene regulada en el art. 120 LCSP, y está prevista para cuando la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional. Por ejemplo, en una entidad local, la situación de emergencia se puede presentar por el inminente derrumbe de una tapia o de un edificio, desbordamiento del río, caída de un árbol, en muchas ocasiones motivado por las inclemencias meteorológicas.

Con la nueva regulación, para el caso de que no exista crédito adecuado y suficiente, desaparece la exigencia de la legislación anterior de que “el acuerdo correspondiente se acompañará de la oportuna retención de crédito o documentación que justifique la iniciación del expediente de modificación de crédito”, y se sustituye por la exigencia de que una vez adoptado el acuerdo, se procederá a su dotación de conformidad con lo establecido en la Ley General Presupuestaria.

El plazo de inicio de la ejecución de las prestaciones no podrá ser superior a un mes, contado desde la adopción del acuerdo, y si se excediese este plazo, la contratación de dichas prestaciones requerirá la tramitación de un procedimiento ordinario. Así lo había manifestado en varias ocasiones el Tribunal de Cuentas, por ejemplo, en sus Informes nº 1066, de 20 de diciembre de 2014, y nº 955, de fecha 20 de diciembre de 2012.

Las restantes prestaciones que sean necesarias para completar la actuación acometida por la Administración y que no tengan carácter de emergencia, se contratarán con arreglo a la tramitación ordinaria.

También como novedad en la nueva ley, para el caso de que el contrato haya sido celebrado por la Administración General del Estado, sus Organismos autónomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social o demás entidades públicas estatales, se ha de dar cuenta de dichos acuerdos al Consejo de Ministros en el plazo máximo de treinta días, que con la anterior regulación era en el plazo máximo de sesenta días.

Además de los requisitos exigidos en el citado artículo, la doctrina ha indicado que únicamente se podrá acudir alprocedimiento de emergenciacuando la causa no sea imputable al propio órgano de contratación, es decir, que la situación de emergencia no hubiera podido ser evitada por el órgano de contratación mediante una actuación diligente (Resolución del TribunalAdministrativoCentral de RecursosContractuales102/2017).

Por otra parte, el Tribunal de Cuentas, en su Informe nº 1.178, de 27 de octubre de 2016, señala quela tramitación de emergencia, alimplicarla exclusión de los principios de libertad de acceso a las licitaciones, transparencia y publicidad,debe limitarse a lo estrictamente indispensable en el ámbito objetivo (realizar lo necesario para remediar el acontecimiento) y temporal (requiere una inmediatez, sin que pueda haber dilación) para prevenir o remediar los daños derivados de la situación de emergencia.

De igual forma, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 20 de enero de 1987, señaló que “no basta la existencia de un acontecimiento de excepcional importancia del que dimane la situación que las medidas en cuestión afrontan, sino que lo que ampara la normativa de emergencia es una actuación administrativa inmediata, absolutamente necesaria para evitar o remediar en lo posible las consecuencias del suceso en cuestión”.

Por ello, el Tribunal de Cuentas, indica en el citado informe nº 1.178, que “En uno de los dos expedientes tramitados por el procedimiento de emergencia que han sido fiscalizados no se motivó adecuadamente la necesidad de acudir a este procedimiento al conocer la entidad la necesidad de realizar actuaciones desde meses antes de la adjudicación de ese contrato”. También señala que “En los dos expedientes examinados se produjeron demoras en su tramitación, lo que resulta incongruente con la emergencia invocada en ambos casos”.

Por último, la Comisión Consultiva de Contratación Administrativa de Andalucía, en el Informe 5/2017, ha manifestado quenada obsta a que iniciada la ejecución de las obras por tramitación de emergencia pueda surgir la necesidad de realizar otras actuaciones adicionales imprescindibles para remediar la situación de emergencia, incrementando lo presupuestado inicialmente, no estando sujeto dicho incremento a ningún porcentaje. Si bien, recuerda la Comisión, que el órgano de contratación debe apreciar que las nuevas actuaciones deben ser necesarias e imprescindibles para paliar la situación de emergencia, puesto que si no lo fueran deberán contratarse mediante la tramitación ordinaria de conformidad con los procedimientos establecidos en la legislación contractual.

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La utilización de la Plataforma de Contratos del Sector Público en los pequeños municipios, por Rafael Sánchez López.

Rafael nchez López, Licenciado en Derecho por la Universidad de Granada y Funcionario de Administración Local con Habilitación de Carácter Nacional, Subescala Secretaría, categoría de entrada, con este post, nos acerca a la realidad de los pequeños municipios en la implantación de la licitación electrónica.

Seguro que conviene seguir a @RafaSanLop

La Ley 9/2017, 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, ha supuesto un antes y un después en la contratación pública a todos los niveles, pero más aún en el ámbito local.

En primer lugar, por el mal uso que se ha realizado del contrato menor, el cual la autora del blog bautizó como contrato “diabólico” y, en segundo lugar, por el abuso de los procedimientos negociados por razón de la cuantía, en la que se invitaba a varios licitadores y se publicaba en el perfil del contratante. De analizar el volumen que estos tipos de expedientes tuvieron de 2011 a 2018 (tiempo de vigencia del Texto Refundido), podremos ver la complejidad del problema que se le venía encima al sector público, pero en especial a los pequeños y medianos municipios.

En el mismo sentido, la LCSP entra en vigor unos quince meses antes de las elecciones municipales y entonces las corporaciones se encuentran con problemas para realizar las obras y suministros que suelen hacerse a las vísperas de las mismas.

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Estoy seguro de que el número de expedientes aprobado por decreto de alcaldía o acuerdo de junta de gobierno local los días anteriores a la entrada en vigor de la ley tuvo que batir algún record, si bien, claro está, eso era pan para hoy y hambre para lo que queda de legislatura.

Hay una cuestión clara, la contratación utilizando medios electrónicos está en vigor, y basta con leer algunas resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aunque también es cierto que hay un pequeño resquicio abierto si en el expediente se justifica la insuficiencia de medios.

Pero yo lanzo una pregunta al aire, ¿no se supone que estamos en una administración electrónica y con cero papel? al menos, eso es lo que yo cantaba en los temas de la oposición. Por tanto, y si nos ponemos manos a la obra e intentamos licitar electrónicamente a través de la plataforma de contratación del sector público, con ello se conseguirá mayor concurrencia, lo que redundará seguramente en un mayor ahorro, así como mayor transparencia, lo que supondrá una menor corrupción.

Pues bien, os voy a contar en ocho pasos mi experiencia vivida en el Ayuntamiento que actualmente estoy que tiene en torno a los 6000 habitantes.

Primer paso: Decidir qué plataforma se va a utilizar. La licitación se puede realizar a través de la plataforma o a través de terceros medios. Por un lado, no puedo hablar de lo que no he probado. Barajé la opción y me hicieron una demostración en el Ayuntamiento, pero no había fondos suficientes y eso que no me pareció cara. Por otro lado, desde el punto de vista de administración única e interoperable, no concebía utilizar un gestor para la contratación y otro para las demás cuestiones. Es por ello por lo que nos decidimos utilizar la plataforma que para eso es pública.

Segundo paso: Intentar crear grupo. Si me resultó complicado formar grupo por la falta de personal, no me quiero imaginar en los más ayuntamientos más pequeños, donde el súper habilitado lo tendrá que hacer solo. En diferentes reuniones (habilitados, informático y políticos), marcamos una hoja de ruta que ni por asomo se cumplió, pero, como bien se dice, “si el camino es difícil, es por vas en la dirección correcta”. No se cumplió, pero la gente se implicó y ese era el fin.

 Antes de pasar al paso cuarto, desde que tengo uso de razón veo “Los Simpsons”, como se ha podido ver en la anterior viñeta. Pues bien, cuando entré en la plataforma me asusté al ver todos los manuales de contratación electrónica y me recordó a cuando Homer Simpson quería ser inventor porque yo sólo quería contratar electrónicamente.

soloquierocontratarporla plataforma

Antes de empezar con el tercer paso, cuando utilizas la plataforma es obligatorio utilizar Internet Explorer, ya que java y las ventanas emergentes con otros navegadores dan error. 

Tercer paso: Crear perfil en la plataforma. Esto parece sencillo si lo comparamos con los siguientes pasos. 

Cuarto paso: Creación del OA. En el Ayuntamiento pensamos que con la creación del perfil en la plataforma ya estaba todo hecho y nada más lejos de la realidad, porque cuando creas el expediente y eliges licitación electrónica, se te da la opción de elegir OA o medios externos, y si no seleccionas un OA no puedes seguir licitando electrónicamente a través de la plataforma.

¿Qué es el OA? El OA es el Órgano de Asistencia, en otras palabras, la mesa de contratación. Desde aquí aconsejo crear una mesa de contratación permanente ya que así sólo habrá que crear un OA.

Tras varios correos y pedir auxilio, conseguimos ver que arriba a la derecha hay una pestaña donde puedes cambiar de órgano competente a órgano de asistencia y viceversa. En la pestaña de OA se debe introducir miembros, custodios, contraseñas y cifrado de sobres.

Quinto paso: Cumplimentar campos. Es todo parecido a cuando rellenas el anuncio de licitación salvo por el contenido de los archivos (sobres) que es lo más complicado, es decir, los documentos que deben ir en cada archivo. Por ejemplo, en un procedimiento simplificado (archivo único) por un lado, los que van a través de Documento Europeo Único de Contratación (DEUC) o Declaración Responsable… y, por otro lado, los criterios evaluables de forma automática. Si se utilizan criterios evaluables mediante juicio de valor que no superen el 25% (art. 159.1.b) LCSP) deberá ir en otro archivo. Asimismo, cada vez que cambiemos de pestaña es conveniente guardar, y es importante fijar en el anuncio de licitación la fecha en la que se va a celebrar la sesión del órgano de asistencia además de, sobre todo, antes de publicar la licitación, realizar la simulación ya que ésta es la que le saldrá a los licitadores y, si hay algún aspa roja es que ha habido algún fallo y es mejor comprobarlo antes que tener que anularla. 

Sexto paso: Planificar OA. Volveremos a la pestaña señalada en el cuarto paso y en gestión de sesiones planificaremos la sesión. En primer lugar, creación del OA y, en segundo lugar, convocar OA. 

Séptimo paso: Celebración OA. Se procederá a la apertura de plicas, se generará un borrador de acta en la pestaña del paso cuarto y se firmará por los miembros. 

Octavo paso: Ya de vuelta a la pestaña del órgano competente, se rellenarán los campos de admisión/exclusión, resolución y formalización.

Pues bien, esta es mi experiencia y espero que os ayude a contratar electrónicamente a través de la plataforma de contratación y no morir en el intento.

Por último, me gustaría, por un lado, realizar dos suplicas. En primer lugar, a las Diputaciones y es que auxilien a los pequeños y medianos municipios porque según el artículo 36.1.g) LRBRL, “La prestación de los servicios de administración electrónica y la contratación centralizada en los municipios con población inferior a 20.000 habitantes” es competencia propia. En segundo lugar, al Estado/Comunidades Autónomas de que cuando se imponga obligación, se dote de medios para que se pueda cumplir. 

Aportación de copias simples en los procedimientos de contratación pública.

M. P. Batet

Anunciaba contratodeobras.com la emisión del Informe 188/2017, de fecha 10 de marzo de 2017, por parte de la Abogacía General del Estado, respecto de la aportación de documentos (originales o copias) en los procedimientos de contratación pública, que es objeto del presente comentario.

La normativa de contratación no regula un régimen específico sobre la aportación de documentos por los licitadores, por lo que es de aplicación lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPA), en la que su artículo 28.3 admite, con carácter general, la aportación de copias por parte de los licitadores, al disponer que las Administraciones no exigirán a los interesados la presentación de documentos originales.

Indica la Abogacía General que esta afirmación tendrá dos excepciones: en primer lugar, respecto de la aportación del documento acreditativo de la constitución de la garantía provisional (hay que entender que cualquier otra garantía) y, en segundo lugar, cuando la relevancia del documento en el procedimiento lo exija, o cuando existan dudas derivadas de la calidad de la copia.

Para estos casos, dispone el artículo 28.5 LPA, que la Administración puede exigir el cotejo de las copias aportadas, requiriendo al licitador la exhibición del documento o documentos originales de que se trate. Además, el artículo 28.7 LPA, indica que los interesados se responsabilizarán de la veracidad de los documentos que presenten, lo que no significa necesariamente que se imponga un trámite específico de acreditación de la veracidad de las copias aportadas por interesados en el procedimiento, que tendrá lugar sólo de manera excepcional y supondrá la “exhibición” del documento original para que la Administración, comprobando directamente dicho documento, pueda efectuar la labor de “cotejo” de las copias aportadas por el interesado.

También indica la Abogacía General que “no existe obligación de que en el pliego de cláusulas administrativas particulares se contemple expresamente la posibilidad de la Administración de exigir la exhibición de documentos originales por parte de los licitadores en orden a acreditar la veracidad de las copias aportadas, pues dicha posibilidad está legal y expresamente prevista en el artículo 28.5 de la LPACAP, cuya aplicación se supedita únicamente a la concurrencia de los supuestos de hecho previstos en dicho apartado 5 y a la motivación de la solicitud que, a tal efecto, efectúe la Administración contratante”. Ello no obsta a que dicha previsión se incluya en el pliego, con carácter informativo para los licitadores.

Las consecuencias para el licitador que no aportara documentos veraces, pueden ser varias: para el procedimiento de contratación, el documento en cuestión se ha de considerar como no presentado; si la empresa presentara una copia falsa, podría incurrir en causa de prohibición de contratar; y además, podrían derivarse consecuencias penales, al poder ser constitutivo de delito de falsedad en documento público o privado.