Tres cosas que deberían desaparecer de la ley de contratos (y nadie las echaría de menos), por Javier Serrano Chamizo.

Javier Serrano Chamizo es Asesor jurídico del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi.

Es un orgullo para mi poder compartir este post de un experto en contratación pública como lo es Javier, al que siempre da gusto escuchar y leer. En este post nos hace reflexionar sobre determinadas figuras legales que se vienen arrastrando en nuestra legislación y de las que se podría precindir perfectamente.

“Como es bien sabido, la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP), está fuertemente influida por las Directivas de la Unión Europea (UE) sobre contratación pública, cuya trasposición a nuestro Ordenamiento es su principal razón de ser. No obstante, su contenido no se agota ahí, pues incluye también preceptos que no vienen exigidos por el Derecho de la UE, lo que se justifica a veces por razones de política legislativa interna ajenas a los principios de la contratación pública del Ordenamiento europeo; en otras ocasiones, se trata de ser más “exigente” en el seguimiento de dichos principios de lo que lo son las propias Directivas. En ambos casos, no siempre el engarce de estos contenidos con una adecuada incorporación de las Directivas es del todo feliz, asunto que por sí solo podría dar para varios ríos de tinta. La intención de este artículo es plantear un tercer problema de engranaje de las Directivas con la LCSP. Me refiero a la supervivencia en esta última de instituciones jurídicas genuinamente nacionales cuyo fundamento fáctico, también nacional, se ha olvidado, y que han sido desbordadas por los conceptos de origen europeo que se han apropiado de la sistemática y la categorización de la Ley. Estas figuras han quedado como “cuerpos extraños” en un sistema que no las comprende y al que poco o nada aportan, lo que obliga a los operadores jurídicos a hacer equilibrios interpretativos para darles algún sentido dentro del nuevo edificio legal. Voy a intentar ilustrar esta idea con tres ejemplos.

  1. El compromiso de adscripción de medios.

El apartado 2 del artículo 76 de la LCSP (titulado “Concreción de las condiciones de solvencia”) establece que “Los órganos de contratación podrán exigir a los candidatos o licitadores, haciéndolo constar en los pliegos, que además de acreditar su solvencia o, en su caso, clasificación, se comprometan a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales suficientes para ello”. El origen de esta norma está en el artículo 15 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP),1 que se refería en exclusiva a la clasificación. Posteriormente, el artículo 53.2 de la Ley 30/2007, de contratos del sector público,2 con una redacción similar, extendió la posibilidad de la “concreción” a la solvencia. Finalmente, el artículo 76.2 de la LCSP la recoge en su vigente redacción y convierte lo que era opción del poder adjudicador en exigencia obligatoria para los contratos técnicamente complejos en los que sea determinante la “concreción de los medios personales o materiales necesarios para la ejecución del contrato”. A diferencia de lo que sucede con el apartado 1 del mismo artículo 76,3 este precepto, no por casualidad, carece de antecedente en las Directivas.

La introducción de esta figura podía tener cierto sentido (al menos psicológico, no tanto jurídico) en su versión originaria, cuando su ámbito se reducía a la clasificación, que es un sistema de solvencia abstracta y genérica, caracterizado porque quien ostenta el correspondiente certificado es “per se” solvente para todos los contratos del mismo tipo y cuantía, sin que dicha solvencia pueda ponerse en duda por los poderes adjudicadores, y sin que el licitador deba además acreditar para probar su solvencia los medios específicos que van a adscribirse al contrato. La figura se basaba, digámoslo claramente, en la escasa confianza de los operadores jurídicos en el valor de la clasificación para acreditar efectivamente la solvencia. Sin embargo, su aplicación a la solvencia parte, a mi juicio, de una concepción de esta institución que no es la que se desprende de las Directivas y la LCSP. En este contexto jurídico, la solvencia siempre es concreta porque se refiere a los medios “participantes en el contrato” o de los que “se dispondrá para la ejecución de los trabajos o prestaciones”.4 “Sensu contrario”, los medios que no vayan a utilizarse en el concreto contrato no acreditan solvencia alguna. Consecuentemente, como gustaba de recordar el maestro Don Alfonso Ruiz de Castañeda, la solvencia aportada por el adjudicatario se convierte en compromiso contractual. Por lo tanto, el precepto es superfluo porque no añade nada al sistema “normal” de acreditación de la solvencia, pues pretende concretar algo que ya es de por sí concreto. Ello produce varias dudas sobre el alcance del precepto y sobre su oportunidad; dado el objeto de este trabajo, quiero llamar la atención solo sobre un aspecto: su falta de encaje en el sistema de las Directivas dificulta a los operadores jurídicos la comprensión de éste porque crea una innecesaria sospecha sobre la utilidad de la solvencia acreditada con medios humanos y técnicos cuando el poder adjudicador no utiliza la opción de solicitar un “compromiso de adscripción” que este artículo le ofrece. ¿Puede en ese caso alegar válidamente el contratista que el señalamiento de los medios que acreditó como vinculados a la ejecución del contrato para probar su solvencia no le compromete en absoluto porque no hay un “compromiso” formal de utilizarlos? ¿en qué quedaría entonces la exigencia legal de que los medios aportados sean precisamente los disponibles para el contrato y no otros distintos? Finalmente, opino que se trata de una figura innecesaria, porque la finalidad de asegurar la correcta ejecución de la prestación está garantizada por otros medios sistemática y procedimentalmente más claros, como su inserción como condición de ejecución o prescripción técnica o la simple consideración (que, para eliminar “prejuicios culturales”, quizás convendría recalcar en la propia LCSP) de que el licitador se compromete a adscribir al contrato, en caso de resultar adjudicatario, los medios técnicos y humanos que sirvieron para acreditar su solvencia u otros equivalentes.

  1. Las mejoras como criterio de adjudicación.

Como suele suceder, las “mejoras” son una anomalía sistemática cuyo origen radica en una práctica que en su día la justificó y que hoy en día ya se prohíbe con carácter general (de hecho, se trata de una práctica que siempre ha sido generalmente ilegal), lo que la hace inútil. Las mejoras se recogieron en la Ley 30/2007 con la intención de combatir la no infrecuente costumbre de algunos poderes adjudicadores de guardarse un porcentaje de la ponderación total de los criterios de adjudicación para atribuirlos a las ofertas que presentaban aspectos ventajosos (“mejoras”) no recogidos en los criterios de adjudicación previstos (“es que es una pena dejar de puntuar esto solo porque no esté en los criterios previstos, porque es que no se puede prever todo, hay que dejar un margen para lo que se le ocurra al licitador…”). Las mejoras solían describirse de un modo escueto o indefinido que en nada orientaba a los operadores económicos para la elaboración de sus ofertas y que en absoluto limitaba su facultad para elegir la mejor proposición, lo que era plenamente acorde con su verdadera finalidad, más o menos inconfesable. Naturalmente, desde el punto de vista de la regulación de los criterios de adjudicación en las Directivas y la jurisprudencia del TJUE, la figura no es sino una “reserva de arbitrariedad” en manos en los poderes adjudicadores, por lo que la Ley 30/2007 condicionaba su uso a que los pliegos precisaran “sobre qué elementos y en qué condiciones queda autorizada su presentación”; esta precaución era más propia de las variantes5 pero, al menos, introducía el requisito de la descripción suficiente para delimitar la discrecionalidad del poder adjudicador, propio de los criterios de adjudicación.

La Ley 30/2007 mencionaba las mejoras en su artículo 1316 pero no las definía, aunque, en la práctica al menos, no había duda de que las consideraba un tipo de criterio de adjudicación, y las trataba conjuntamente y con idéntica regulación que las variantes, una figura que, a diferencia de la que ahora analizamos, sí aparece en las Directivas y que no es un criterio de adjudicación. Actualmente, la LCSP recoge las mejoras en el apartado 7 del artículo 145, titulado “Requisitos y clases de criterios de adjudicación del contrato”, definiéndolas como “prestaciones adicionales a las que figuraban definidas en el proyecto y en el pliego de prescripciones técnicas, sin que aquellas puedan alterar la naturaleza de dichas prestaciones, ni del objeto del contrato”. Esta definición es sorprendente, como lo es el propio concepto de “mejora” como criterio de adjudicación. Si las prescripciones técnicas son el mínimo nivel exigido por el poder adjudicador a las proposiciones presentadas por los licitadores, de modo que este no desea obligarse contractualmente con quien no las satisfaga, los criterios de adjudicación buscan identificar los aspectos de dichas ofertas que las dotan de aspectos económicamente ventajosos superiores al citado umbral mínimo; es decir, cualquier criterio de adjudicación premia la propuesta de “mejoras”. Por ello, creo que cualquier intento de dotar de autonomía conceptual a las mejoras dentro de la categoría de los criterios de adjudicación a partir de esta definición legal es un camino sin salida y es, además, un esfuerzo inútil porque no lleva a dotarlas de una normativa verdaderamente diferenciada.7 Debe tenerse en cuenta que los requisitos de la figura en el artículo 145.7 son, como no podía ser de otra forma, una reiteración de los aplicables a todos los criterios de adjudicación por imperativo de las Directivas, especialmente no dar libertad incondicionada al órgano de contratación para adjudicar el contrato y estar vinculadas a su objeto; es más, si se hace el experimento mental de suprimir el apartado 7, las “mejoras” estarían sujetas a una regulación idéntica a la que ahora les afecta, salvo por la exótica limitación de su ponderación en ciertos casos y por la injustificada prohibición de que, “a priori” y sin verificar su concreto carácter esencial en la prestación, les afecte la modificación del contrato. A mi juicio, ambas prevenciones carecen de sentido una vez que ya ha quedado claro que las mejoras son criterios de adjudicación sujetos a los mismos requisitos de los demás, no habiendo ya razón para desconfiar de su uso como no la hay para limitar el uso de otros criterios cualitativos, siempre que se cumplan tales requisitos.

  1. La tramitación de emergencia.

La tramitación de emergencia, recogida ahora en el artículo 120 LCSP, es una figura tradicional de nuestra contratación pública (o más bien, administrativa)8 cuyo objeto es dar respuesta a la insuficiencia de los procedimientos habituales, excesivamente lentos para adquisiciones que responden a ciertas necesidades inmediatas; la emergencia permite, en síntesis, no sujetarse en todo o en parte a la LCSP para las compras precisas para afrontar acontecimientos catastróficos, situaciones de grave peligro o necesidades que afecten a la defensa nacional. La recepción del Derecho de la UE no supuso ninguna alteración sustancial de este precepto. La regulación de las Directivas en lo que a régimen excepcional de contratación se refiere es el procedimiento negociado sin publicidad basado en la existencia de una “urgencia imperiosa”.9 Nuestra cultura administrativa y la propia LCSP han incorporado el supuesto entendiendo que este procedimiento está sujeto a los mismos trámites que los procedimientos abiertos o restringidos con excepción de la fase de licitación, que se sustituye por una negociación (por ejemplo, es necesario elaborar unos pliegos, informarlos, etc.), lo que no es la idea de la Directiva, que lo asemeja a las adjudicaciones directas.10 Consecuentemente, la “imperiosa urgencia” ha quedado en la LCSP como una posibilidad más de contratación excepcional, intermedia en cuanto a su grado de excepcionalidad entre el procedimiento declarado urgente11 (que no es sino la aceleración del procedimiento ordinario pero sin alterarse los requisitos procedimentales de publicidad y concurrencia) y la emergencia. El hecho de que el artículo 120 de la LCSP, igual que sus antecedentes, utilice términos especialmente dramáticos (como “acontecimientos catastróficos”) frente a los más asépticos de su pariente europeo, y de que no demande que el acontecimiento sea imprevisible para el poder adjudicador (con lo que se da la falsa impresión de que la emergencia ampararía incluso a los órganos de contratación negligentes siempre que el daño fuera inevitable de otra forma) ha favorecido esta interpretación; además, la Directiva tiene un importante matiz que el artículo 120 de la LCSP apenas apunta y que la trasposición española no deja suficientemente claro, que es la proporcionalidad de la medida.12 Llegados a este punto, ya tenemos el tercer “cuerpo extraño” de este trabajo, si bien aquí hay que reconocer que se trata de un cuerpo especialmente resistente pues, a diferencia de lo que sucede en los dos casos anteriores, islas en un mar de Derecho de la UE, la emergencia nacional ha impedido el pleno despliegue en la LCSP del concepto europeo de “urgencia”. A la vista de todo ello, entiendo que una recta trasposición de la Directiva exigiría suprimir el supuesto del artículo 120 y dejar un único caso de procedimiento excepcional, inspirado en una correcta lectura del artículo 32.2 c) de la Directiva (incluyendo el requisito de la imposible previsión),13 dejando claro que una situación excepcional faculta al poder adjudicador para adoptar todas las medidas necesarias para procurarse de los bienes y servicios necesarios, teniendo en cuenta que le corresponde acreditar la existencia de las condiciones que justifiquen semejante excepción a los principios generales de la LCSP y demostrar la proporcionalidad de dichas medidas.14 A mi juicio, una breve regulación en esta materia, seguida de un estricto y efectivo control posterior (que debiera empezar, desde luego, por la transparencia y publicidad posterior de las actuaciones), sería más realista y eficiente que la confusa y farragosa regulación actual.

  1. Conclusión.

Espero que los ejemplos que he tratado brevemente sirvan para ilustrar la “moraleja” que pretendo transmitir: en el ámbito de la contratación pública es habitual que las instituciones jurídicas nacionales que se corresponden con necesidades que ya se han resuelto por otras instituciones con origen en el Derecho de la UE permanezcan en la legislación desprovistas de su sentido, contexto e intención originales. El legislador debe estar especialmente atento para detectar estas figuras legales y, en caso necesario, reformarlas o suprimirlas para que no “chirríen”. Por su parte, los operadores jurídicos (particularmente, los profesionales de la compra pública) debemos estar atentos y tener la capacidad de salir de la tradición jurídica en la que nos hemos educado y observar siempre con ojos críticos (no necesariamente negativos) cualquier precepto de la LCSP que no tenga una clara correspondencia en las Directivas,15 que deben ser siempre el contexto interpretativo de nuestra legislación contractual.”

1 Donde fue introducida por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social.

2 Artículo 64.2 del texto refundido de la ley de contratos del sector público (TRLCSP).

3 Artículo 19.1, segundo párrafo, de la Directiva 2014/24/UE.

4 Ver los artículos 88.1, letras b), c) y f), 89.1, letra b) y 90.1, letras b) y h) de la LCSP.

5 Ver, por ejemplo, el artículo 24 de la Directiva 2004/18.

6 Ver el artículo 147 del TRLCSP

7 Así lo demuestra, por ejemplo, el hecho bien conocido de que es muy sencillo introducir el mismo criterio valorativo establecido como “mejora” dentro de un criterio “clásico” (calidad, valor técnico, etc.), con lo que es sencillo esquivar los límites del artículo 145.7 de la LCSP.

8 Ver, por ejemplo, el artículo 27 del Texto Articulado de la Ley de Contratos del Estado, aprobado por el Decreto 923/1965, de 8 de abril.

9 Ver el artículo 32.2 c) de la Directiva 2014/24/UE y el artículo 168 b) 1º de la LCSP.

10 Ver la muy expresiva Comunicación de la Comisión “Orientaciones de la Comisión Europea sobre el uso del marco de contratación pública en la situación de emergencia relacionada con la crisis del COVID-19 (2020/C 108 I/01) y el clarificador comentario al respecto de Isabel Gallego Córcoles “De las orientaciones de la Comisión Europea sobre contratación pública en la crisis del Covid-19 y de sus implicaciones en el caso español”, que señala que, si bien no es criticable que la LCSP incorpore la urgencia de la Directiva en dos procedimientos diferentes, sí lo son “los déficits de regulación que encierra cada una de estas figuras”, especialmente que “la regulación de la tramitación de emergencia contenida en la LCSP omite alguna de las mínimas garantías de la “extrema urgencia europea”, pues parece que el legislador español ha obrado como si la tramitación de emergencia fuese una modalidad excluida de las Directivas europeas”, lo que es injustificable.

http://www.obcp.es/opiniones/de-las-orientaciones-de-la-comision-europea-sobre-contratacion-publica-en-la-crisis-del

11 Artículo 119 de la LCSP.

12 “…en la medida en que sea estrictamente necesario…”, dice el artículo 32.2 c) de la Directiva.

13 Naturalmente, en el caso de que el riesgo fuera previsible o, incluso, aunque se demostrara que la situación de peligro proviene de una actuación negligente del poder adjudicador que la ha creado o que ha contribuido a agravarla, entiendo que estaría justificado acudir al procedimiento excepcional para remediarla si no hay otra opción viable, si bien, en tal caso, la adjudicación directa carecería de legitimidad jurídica a otros efectos (por ejemplo, no podría oponerse válidamente a terceros como los operadores económicos a los que se les ha impedido presentar una oferta en un procedimiento ordinario, ni tampoco a efectos de responsabilidad patrimonial o penal).

14 Ver la STJUE de 14/6/2007, C6/05, ECLI:EU:C:2007:337, apartados 56 a 62.

15 En este sentido, es una lástima que la LCSP no haya incluido, como lo hacía su Anteproyecto, la referencia en cada artículo del precepto de las Directivas que se trasponía (lo que permitía también identificar las normas que no respondían a dicha trasposición).

LOS CONTRATOS PUBLICOS EN EL ESTADO DE ALARMA, por M.P. Batet

Empezaré agradeciendo la labor de todo el personal que está trabajando, cuidando a los enfermos o prestando los servicios básicos y dando ánimo a aquellas personas que tienen familiares enfermos o los tienen lejos. Sin perder de vista que esas situaciones son las que realmente tienen relevancia, creo que es posible dedicar algún tiempo a batallar con los asuntos diarios propios de nuestro trabajo.

Cualquier observación o comentario a este post será bienvenido e incluso puedo modificar el post para reflejarlos y hacer un artículo colaborativo y completo.

¿Cómo afecta la declaración efectuada por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 en la contratación pública?

Según las D.A. 3ª y 4ª del Real Decreto del Estado de Alarma, se suspenden términos y se interrumpen los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público, aplicable a todo el sector público. También se suspenden los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos.

Sin embargo, el órgano competente podrá acordar, mediante resolución motivada, las medidas de ordenación e instrucción estrictamente necesarias para evitar perjuicios graves en los derechos e intereses del interesado en el procedimiento y siempre que éste manifieste su conformidad, o cuando el interesado manifieste su conformidad con que no se suspenda el plazo.

Naturalmente, lo dicho no afecta a los procedimientos y resoluciones referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma.

1.- ¿Qué trámites y resoluciones podemos adoptar?.

– Cualquier actuación de emergencia o referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma.

– En los restantes casos, podemos hacer trámites internos pero sin llegar a dictar resoluciones que afecten a los licitadores, puesto que si se adoptan no se computarán los plazos para que los licitadores aporten la documentación, subsanen, recurran, etc.

Sí se podrá adoptar, por ejemplo, un acuerdo de devolución de garantía, o tramitar una certificación de obra o el pago de una factura, siempre que los informes hayan sido favorables.

Pienso que se podría adjudicar un contrato que no pueda ser objeto de recurso administrativo especial. Aunque se pueda interponer un recurso contencioso-administrativo, al no tener efectos suspensivos de la ejecución del contrato, no parece que la formalización del contrato pueda afectar negativamente a otros licitadores.

– No veo la aplicación práctica en la contratación pública de “adoptar las medidas de ordenación e instrucción estrictamente necesarias para evitar perjuicios graves en los derechos e intereses del interesado en el procedimiento y siempre que éste manifieste su conformidad”.

2.– ¿Qué pasa con aquellas licitaciones que estén en fase de presentación de ofertas?.

– Los plazos quedan suspendidos por aplicación del Real Decreto 463/2020, sin necesidad de adoptar ninguna resolución al respecto. Ahora bien, un anuncio en el Perfil de Contratante en dicho sentido, dotaría de mayor transparencia al procedimiento, dando mayor seguridad a los licitadores.

La Plataforma de Contratación del Sector Público del Estado ha emitido instrucciones respecto de las licitaciones publicadas en dicha plataforma.

– Una vez cese el estado de alarma, empezaría a computar el plazo restante de presentación de ofertas, pero nada obsta a que antes de que termine dicho plazo, se dicte una resolución ampliando el plazo de presentación de ofertas sobre la base del principio de concurrencia.

– Si se hubiera presentado alguna oferta antes de la suspensión del procedimiento habría que admitirla, si bien, en el caso de ampliación del plazo se le debería permitir al licitador si es de su interés, que la retirase y presentara una nueva.

3.- ¿Qué hacemos con aquellos contratos de suministro o servicios no continuados que no se vayan a poder realizar en la fecha prevista?.

– En el supuesto de que los contratos estén en fase de adjudicación, conviene RENUNCIAR a la licitación en tanto dure la situación de crisis. En cuanto pase dicha situación se volverá a iniciar su contratación.

Art.152. 3 LCSP “Solo podrá adoptarse la decisión de no adjudicar o celebrar el contrato por razones de interés público debidamente justificadas en el expediente. En este caso, no podrá promoverse una nueva licitación de su objeto en tanto subsistan las razones alegadas para fundamentar la decisión”.

– En el caso de que ya se haya adjudicado el contrato, se podría RESOLVER o realizar una MODIFICACIÓN del mismo para la realización de la actividad durante el presente ejercicio, si bien, necesitaría contar con la conformidad del contratista (es posible que estemos ante una modificación sustancial).

Art. 205.1.LCSP “Las modificaciones no previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares o que, habiendo sido previstas, no se ajusten a lo establecido en el artículo anterior, solo podrán realizarse cuando la modificación en cuestión cumpla los siguientes requisitos:

a) Que encuentre su justificación en alguno de los supuestos que se relacionan en el apartado segundo de este artículo.

b) Que se limite a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria”.

4.- ¿Qué hacemos con las prestaciones continuadas de suministro, servicio y las obras que no puedan continuar?.

– Se deberá SUSPENDER la ejecución del contrato.

Artículo 208. Suspensión de los contratos.

1. Si la Administración acordase la suspensión del contrato o aquella tuviere lugar por la aplicación de lo dispuesto en el artículo 198.5, se extenderá un acta, de oficio o a solicitud del contratista, en la que se consignarán las circunstancias que la han motivado y la situación de hecho en la ejecución de aquel.

2. Acordada la suspensión, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por este con sujeción a las siguientes reglas: …”

Si la tramitación del expediente es muy urgente, entiendo que el acta se deberá tramitar en el mismo momento del acuerdo de suspensión, puesto que estaríamos sustituyendo la audiencia al contratista por su conformidad.

Por otra parte, estamos ante un supuesto de fuerza mayor.

Artículo 239.1. “En casos de fuerza mayor y siempre que no exista actuación imprudente por parte del contratista, este tendrá derecho a una indemnización por los daños y perjuicios, que se le hubieren producido en la ejecución del contrato”.

En relación con la indemnización de los daños y perjuicios en el contrato de obras, la STSJ Aragón (Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección 1.ª) 5 abril 2000, señaló

“No obstante lo anterior entendemos que el beneficio industrial es una partida que no debe integrarse en la indemnización por el concepto de gastos generales en caso de suspensión de obras, como afirma la SAN de 5 de mayo de 2005, pues si bien determinados gastos generales de la empresa contratista siguen produciéndose con independencia de que la obra se ejecute o no se ejecute, en el caso del beneficio industrial es obvio que si no existe ejecución no puede haber beneficio. Por lo tanto, tratándose de una suspensión temporal no cabe indemnizar un daño inexistente, pues el beneficio se obtiene en el momento de la reanudación de la obra. Solamente si se tratara de una suspensión definitiva, determinante de resolución del contrato, es cuando procedería indemnizar el beneficio industrial como lucro cesante, pero nunca como un concepto indemnizatorio ligado a los costes de paralización de una obra”.

5.- ¿Qué pasa con las concesiones de servicios?.

Habrá que analizar si se ha producido una ruptura sustancial de la economía del contrato.

Art. 270.1 LCSP Para los contratos de concesiones. “Fuera de los casos previstos en las letras anteriores, únicamente procederá el restablecimiento del equilibrio económico del contrato cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato”.

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Incorporación de la perspectiva de género en los contratos públicos.

Análisis general de la incorporación de la perspectiva de género en los contratos públicos.

Hemos de partir de la premisa de que la contratación pública es estratégica, es decir, un instrumento para implementar las políticas públicas en materia social, medioambiental, de innovación y desarrollo, de promoción de las PYMES, y de defensa de la competencia.

La ley 17/2015, de igualdad efectiva de mujeres y hombres, establece que las administraciones públicas deben promover la igualdad de trato y de oportunidades  de mujeres y hombres en el mercado laboral incorporando la perspectiva de género en la contratación pública.

Se deben reforzar las medidas que permitan crear unas nuevas pautas de relación entre hombres y mujeres basadas en el respeto y la equidad y contribuir así a construir una sociedad más justa y solidaria.

El artículo 1.3 LCSP, dispone la incorporación de manera transversal y preceptiva de criterios sociales y medioambientales siempre que guarden relación con el objeto del contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio y que suponen una mejor utilización de los fondos públicos.

Las cláusulas de perspectiva de género se podrán incluir en cualquier fase del procedimiento de contratación:

– En la propia definición del objeto del contrato, especialmente, en los contratos de contenido social.

– En la fase de selección del contratista, siempre que el objeto del contrato se refiera a una prestación específica en materia de igualdad o en una prestación que se deba ejecutar con perspectiva de género, se podrá pedir como solvencia una formación concreta o cierta experiencia en dicha materia.

– La ley regula como prohibición de contratar el no cumplir con la obligación de contar con un plan de igualdad conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad de mujeres y hombres (art. 71 LCSP).

– Respecto de los criterios de adjudicación, establece la ley que las características sociales del contrato se referirán, entre otras, a las siguientes finalidades: la igualdad entre mujeres y hombres o el fomento de la contratación femenina (145.2 LCSP).

– Como criterio de desempate, cuando se produzca un empate entre las licitadoras se podrá atender, si así se ha determinado en el pliego, que se elegirá a la empresa que al vencimiento del plazo de presentación de ofertas, incluya medidas de carácter social y laboral que favorezcan la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. Si no se hubiera previsto nada en los pliegos, el empate se resolverá aplicando con el orden fijado,l os criterios que se establecen en el art. 147 LCSP, encontrándose en tercer lugar el “mayor porcentaje de mujeres empleadas en la plantilla de cada una de las empresas”.

– Como condiciones especiales de ejecución, se podrán incorporar, entre otras, cláusulas con alguna de las siguientes finalidades: eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, favoreciendo la aplicación de medidas que fomenten la igualdad entre mujeres y hombres en el trabajo; favorecer la mayor participación de la mujer en el mercado laboral y la conciliación del trabajo y la vida familiar; combatir el paro, en particular el juvenil, el que afecta a las mujeres y el de larga duración (art. 202.2).

Análisis de un supuesto concreto.

Se puntúa como criterio de adjudicación, con 5 puntos sobre 100, adscribir a una mujer como jefa de obra.

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Las posibilidades para premiar la incorporación de una mujer como jefa de obra son:

1. Establecerlo como criterio de adjudicación, tal y como se previó en esta contratación.

Entiendo que se deberá cumplir con los siguientes requisitos:

a)- Que exista una infrarrepresentación de la mujer en estos puestos: pienso que este requisito sí concurre.

b)- Que exista vinculación con el objeto del contrato: como la jefa de obra va a dirigir la ejecución de esa obra concreta, parece que sí hay vinculación.

Sin embargo, y aquí viene el problema, una gran parte de la doctrina con una interpretación restrictiva en la aplicación de los criterios sociales, interpreta que el criterio de adjudicación ha de aportar un valor añadido al objeto o a la ejecución del contrato (en este sentido, por ejemplo, RTARCyL 8/2019, TACRC 897/2019, 1116/2019).

Mantener que la realización del trabajo por una mujer mejora la satisfacción de las necesidades del órgano de contratación, pienso que carecería de justificación.

2. Exigirlo como condición especial de ejecución.

En este caso, el criterio de ejecución no ha de aportar un valor añadido al objeto o a la ejecución del contrato; en este sentido, la Resolución nº 489/2019 TACRC, señala:

Así hemos de precisar y reiterar que el requisito relativo a la vinculación al objeto del contrato lo cumple la condición especial establecida. No debe confundirse esa vinculación con la referida al mismo requisito respecto de los criterios de adjudicación. En éstos el requisito ha de referirse al objeto del contrato, pero también ha de medir o valorar el rendimiento del aspecto a valorar en la oferta respecto de la prestación objeto del contrato de forma que contribuya a mejorar la satisfacción de las necesidades del órgano de contratación.

Pero en el caso de las condiciones especiales de ejecución la vinculación al objeto del contrato se cumple por el hecho de que la condición se efectúe durante el cumplimiento y en la ejecución de la prestación contratada, no en otra.

Considerando todo lo expuesto, pienso que aunque sea más traumático para los licitadores exigir en los pliegos la incorporación de una mujer como jefa de obra como condición de ejecución, tiene un mayor encaje legal que premiar este aspecto como criterio de adjudicación.

 

La creación de una estrategia de contratación pública en una Entidad Local sin morir en el intento, por Rafael Sánchez López y Olga Ramírez Hernández.

Estoy encantada de publicar este post de Rafael Sánchez López y Olga Ramírez Hernández, que nos hablan de la creación de una estrategia de contratación pública en una entidad local, con el impulso del directivo público profesional, concretada en la figura del funcionario habilitado de carácter nacional. 

“Estamos finalizando 2019 y 2020 está a la vuelta de la esquina, la normativa actual está llena de planificación, como por ejemplo el título VI de la LPAC, el artículo 29 LCSP o el artículo 69 TREBEP. Y yo me pregunto, hacemos caso a estos artículos o no tenemos tiempo por la cantidad de materia que abordan nuestras mesas diariamente. A lo mejor muchas de esas materias pueden estar “planificadas”, es decir, pueden encuadrarse en un plan de ordenación de recursos humanos, si se trata de personal; o en un plan anual normativa, si son ordenanzas o reglamentos; o en un plan anual de contratación si son contratos.

En esta ocasión me gustaría plasmar con la ayuda de Olga Ramírez Hernández mi Trabajo Fin de Master (plan de mejora de los contratos menores en el Ayuntamiento de Las Gabias (Granada) junio 2018), unido a la figura de la dirección pública profesional.

La Dirección Pública Profesional y la Habilitación Nacional: Impulso del cambio en la contratación local

La Dirección Pública Profesional (en adelante DPP) es un espacio de intersección entre la Administración o función pública y la política, regulada en el artículo 13 del EBEP. La delimitación de este espacio no es normalmente pacífica, porque puede ser totalmente profesionalizada, politizada o de forma mixta. La implementación de un sistema de DPP requiere de un fuerte liderazgo político.

La incorporación de la dirección pública profesional dotada de valores y saberes propios de estrategia y racionalidad económica puede permitir orientar la Administración hacia la mejora de la eficiencia y garantizar asimismo la eficacia en la provisión de los servicios a la ciudadanía.

La definición de la función directiva como creadora de valor público considerada así por Mark Moore, donde la creación de valor implica la actuación en tres esferas interrelacionadas (Longo, 2004 :207) como son la gestión estratégica creando el máximo valor para la organización, la gestión del entorno o política de management, colaborando con los diferentes actores y la gestión operativa, que permita obtener y gestionar recursos de la manera más eficaz y eficiente posible.

La fundación para los compromisos de la calidad establece un claro detalle de las diferentes competencias o habilidades que ha de acreditar un directivo público profesional.

En el grupo de competencias asociadas a la esfera de la gobernanza, visión estratégica y creación de alianzas, el directivo incluye la capacidad de gestionar estableciendo una visión que se pueda adaptar al entorno cambiante, compartiendo estrategias, construyendo coaliciones internas y con otras administraciones y actores. 

Estas habilidades se podrían unir a las relacionadas con la gestión de los recursos públicos, las competencias de gestionar personas, finanzas, información y otros recursos de forma estratégica y tener la capacidad de responder con credibilidad técnica ante los responsables políticos. Por otro lado, el directivo ha de ser capaz de actuar de forma transparente y comunicar la consecución o no de los objetivos perseguidos.

En cuanto a las competencias asociadas al liderazgo para el cambio, esta habilidad esencial incluye la capacidad de lograr las metas de la organización a través de un liderazgo para el cambio estratégico dentro y fuera de la organización. Inherente a ella está la capacidad de alinearse con la misión y desarrollarla en un entorno de continuo cambio. Estas competencias podrían ligarse a la orientación a los resultados, es decir a la capacidad de tomar decisiones que produzcan resultados de alta calidad aplicando conocimientos técnicos, análisis de problemas y cálculos de riesgos.

En referencia a las competencias asociadas a la creación y a la gestión de equipos, se incluye la capacidad de proporcionar un lugar de trabajo inclusivo que facilite la cooperación, el trabajo en equipo y la resolución alternativa de conflictos. En este sentido, deberíamos mencionar las habilidades blandas que todo directivo debe tener para poder gestionar de forma eficiente los recursos humanos, habilidades relacionadas con la empatía, la innovación, la comunicación, el trabajo en equipo y el liderazgo entre otras.

La habilitación nacional, en especial, está ligada al hecho de detentar las competencias señaladas anteriormente y, por tanto, ayudar al órgano institucional a marcar una estrategia y no una mera planificación. Esto es así, debido a que la planificación pasa simplemente por un mero ejercicio intelectual, mientras que la estrategia se basa en escoger las mejores opciones y actuar. Ahora bien, está claro que la estrategia se concreta en una planificación y en innovación, en buscar nuevas soluciones que aporten valor, en este caso, valor público para desenvolverse en entornos complejos (Marcet, 2018).

El Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de la Administración Local con habilitación de carácter general, señala las funciones de estos funcionarios en los artículos 3, 4 y 5 del mismo. Dentro de estas funciones se incluyen funciones de fe pública y de asesoramiento legal en el caso del secretario, funciones de fiscalización y contabilidad en el caso del interventor y funciones de tesorería, recaudación y gestión, en el caso del tesorero.

Estas funciones públicas incluyen competencias de dirección y gestión de los servicios y pueden incluir todas aquellas funciones necesarias para garantizar la transparencia, la estabilidad presupuestaria y la sostenibilidad financiera. 

El talento es el que ayuda a desarrollar estrategias innatas y auténticas, de ahí la importancia de los recursos humanos y de la figura del directivo público profesional, concretada en la figura del funcionario habilitado de carácter nacional, en el caso de entidades locales, para conseguir la correcta gestión de los recursos públicos y para impulsar el cambio en la contratación pública, que es el objetivo que nos ocupa en este artículo.

El contrato menor ¿se puede eliminar en las administraciones locales?

Analizada la dirección pública profesional os dejo aquí unas pequeñas pinceladas de cómo ir eliminando de nuestras administraciones el contrato menor o contrato diabólico, como dice la titular del blog, y, en mi sincera opinión, la contratación menor se empieza a eliminar mediante una correcta estrategia. 

Y sí correcta planificación porque, desde mi experiencia, mi primer plan anual de contratación NO eliminó los contratos menores porque al ser un año preelectoral contenía compromisos adquiridos a nivel político, como las inversiones que se preveían realizar según el presupuesto aprobado, además de algunas subvenciones que habían otorgado al Ayuntamiento.

El objetivo de la planificación, además de marcar la hoja de ruta debe ser conseguir un gasto más eficiente. A continuación, dejaré unas breves ideas de cómo creo que puede lograrse.

El art. 28.4 LCSP/2017 impone a las Administraciones Públicas la obligación de planificar y publicar su actividad contractual anual, al menos para los contratos sometidos a regulación armonizada. Este precepto dispone que «Las entidades del sector público programarán la actividad de contratación pública, que desarrollarán en un ejercicio presupuestario o períodos plurianuales y darán a conocer su plan de contratación anticipadamente mediante un anuncio de información previa previsto en el artículo 134 que al menos recoja aquellos contratos que quedarán sujetos a una regulación armonizada».

La correcta interpretación del citado precepto nos lleva a considerar los principios y objetivos de la Ley: la integridad y la estrategia. Además, insta a los órganos de contratación a realizar una adecuada planificación de su actividad para contratar y evitar, con ello, tramitaciones precipitadas por la premura de plazos que se conocen de antemano.

El «plan anual de contratación» por tanto, debería recoger una relación de contratos, con sus datos básicos asociados: el objeto, el precio, la duración, la fecha estimada de licitación, puede ser que a la hora de confeccionar el plan algunos datos lo desconozcan el órgano de contratación, por lo que dicho plan, en mi opinión podría simplificarse en tipo de contrato, objeto y procedimiento. La inclusión de estos datos permite que las empresas puedan conocer anticipadamente los planes de contratación y puedan seguir al detalle las convocatorias y sean capaces de planificar su actividad para realizar las ofertas. El plan anual de contratación es un documento indicativo, dicho documento no establece la obligación de licitar todos los contratos contenidos en el mismo ni llevarlos a cabo con las condiciones concretas anunciadas en el mismo.

Por todo lo indicado con anterioridad, se entiende que la interpretación más adecuada acorde al espíritu de la Ley pasa por confeccionar un plan anual de contratación como una mera relación de contratos que la corporación tiene la intención de licitar en el próximo año. Con este plan, la Administración elabora una estrategia, donde marca unos objetivos a conseguir; y las empresas estarán en disposición de preparar mejor la documentación y las ofertas.

El plan anual de contratación responde a diversos objetivos, uno de los objetivos del plan anual de contratación es reducir el importe de la facturación sin licitación y con ello reducir los reparos de intervención. Este plan anual puede encuadrarse dentro de un plan estratégico y desarrollar de forma más transparente, eficaz y eficiente la actividad contractual. 

El plan busca erradicar la contratación menor en un período de tiempo más o menos razonable, porque a corto plazo es imposible erradicarla porque el volumen de contratación menor es bastante elevado y no hay que olvidar que sólo es una de las materias a considerar, así como la confección de pliegos técnicos necesita de personal especializados que la mayoría de los ayuntamientos no tienen en su plantilla. 

Cuando la Administración analiza el gasto en contratación menor, está elaborando una estrategia para aminorar el número de contratos que por su volumen y periodicidad deben de ser objeto de licitación, analizada el órgano de contratación debe marcar una hoja de ruta para ir convirtiendo esos contratos menores en procedimientos abiertos que provoquen aumentar el número de licitadores y por ende conseguir un coste más bajo que redunde en un mayor ahorro.

El plan anual de contratación puede recoger los distintos procedimientos para su licitación, como puede ser el simplificado o súper simplificado o también se puede acudir a sistemas para la racionalización de la contratación, es decir, a los acuerdos marcos y al sistema dinámico de contratación (arts. 218 a 230 LCSP). 

Otro de los objetivos a incluir es conseguir adjudicar los contratos antes del vencimiento. Este objetivo busca realizar un correcto seguimiento de los contratos en vigor. Esta técnica, permite en primer lugar que los contratos se realicen correctamente y en segundo lugar que se inicie la elaboración de los Pliegos con antelación suficiente para evitar prórrogas o prestaciones contractuales fuera del período del contrato por una mala justificación y amparando la prestación en el interés general.

 Realizado el plan, debe evaluarse ya que todo plan para que no quede en papel mojado debe ser objeto de evaluación, cierto es que, dependiendo de nuestra estructura de personal, económica, así como de la carga de trabajo; la evaluación puede contener más o mejores indicadores; pero no por este motivo no debe realizarse. Evaluar el plan no se contiene en ningún epígrafe de la ley de contratos, pero si se contiene en el título VI de la ley 39 2015, ya que “lo que no se define, no se puede medir, lo que no se mide no se puede mejorar, lo que no se mejora, se degrada siempre” ( Lord Kelvin)

A modo de ejemplo dejo una serie de indicadores que pueden utilizarse para evaluar el plan, como por ejemplo son:

  • Grado de cumplimiento de contrato planificados y de contratos formalizados.
  • Si al principio del plan se ha propuesto que aumentar el número de licitadores.
  • Cuantos se han formalizado con oferta anormalmente baja.
  • Ahorro producido, total o por tipo de contrato.

Es evidente que los indicadores han de ser acordes a los objetivos previstos. Los indicadores propuestos son ejemplos, los cuales además de marcar una hoja de ruta sirven para que el equipo de gobierno se comprometa para su ejecución.

La planificación puede sufrir alteraciones, adaptaciones; pero ello no significa que no cumplamos el plan, sino que como todos los seres vivos nos adaptamos a las necesidades que surjan.

La conclusión a la que podemos llegar, por todo lo mencionado con anterioridad, es que aunque no será una tarea fácil ni rápida se puede ir eliminando la contratación menor mediante la definición de una estrategia que se concrete en una correcta planificación y que esta eliminación permitiría gestionar de forma más eficaz, eficiente y transparente la política de contratación en una entidad local.

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