¡Dracaris!, por Mª. Pilar Batet.

Como se acerca el final del año, hago una reflexión sobre aspectos en la contratación pública que podrían eliminarse, y otros, al menos mejorarse, para el bien común. Ya se han puesto de manifiesto muchas de estas deficiencias en otras ocasiones, pero seguimos insistiendo en una necesaria mejora.

La ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, debiera simplificarse y dotar de mayor claridad su redacción. Como ha señalado mi amigo Juan Carlos Melián, algunas reformas importantes serían: la eliminación del Sobre 1 y que la mera presentación de la oferta llevara implícita la declaración responsable; las predeterminaciones en la ley, como puede ser la fórmula del precio; la mejora en la redacción de la ley, evitando oraciones largas y su falta de orden.

Y es que hay artículos que suenan algo así: “Ser es lo que determina al ente en cuanto ente, lo que hace que un ente sea, y ente significa cosa, algo que es. El ente o cosa es “lo que” es, mientras que el Ser es lo que hace posible a todo “qué”, lo que puede aplicarse a cualquier ente o cosa.

Entre otras mejoras a la Ley, también planteamos reducir los plazos del procedimiento abierto simplificado, así como la reducción de plazos para la interposición del recurso administrativo especial y, al mismo tiempo, una ampliación de la utilización de este recurso, etc.

Se hace necesario el Reglamento de desarrollo, que no llega. Y en la ley, han quedado pendientes de regulación varios aspectos como, por ejemplo, la D.A. 51ª, relativa a “Pagos directos a los subcontratistas”, que deja pendiente de desarrollo, según la propia ley, las características de la documentación que debe aportarse, el régimen de notificaciones, y el de certificaciones, operativa contable y facturación. O como el concepto de coste relevante en la prestación del suministro o servicio, etc.

Vendría muy bien la unificación de la doctrina de los TARC en asuntos importantes, entre otros, la posibilidad de utilizar umbrales de saciedad en el precio; la obligación o no de establecer criterios para la identificación de ofertas anormales cuando existen varios criterios de adjudicación. También sería deseable una interpretación menos estricta respecto de los requisitos exigibles para la inclusión de cláusulas sociales y medioambientales en los pliegos.

Sobre la Plataforma de Contratos del Sector Público es deseable un mejor funcionamiento de la misma, y conseguir, como ya se indicaba en otro post, que tras publicar la información de todos los órganos de contratación en la PLACSP, desde allí, se difundiera a todos organismos de forma automática y activa dicha información, apostando por el dato único, normalizado, centralizado, legal y de calidad.

Por otra parte, habría que fortalecer el ROLECE y que contuviese más documentación relevante para las licitaciones (solvencia técnica) y actualizada.

En relación con las personas intervinientes en las licitaciones, sería deseable otras formas de planificación y planteamiento de los contratos para huir de la dependencia tecnológica; una mayor apertura de las licitaciones a la competencia; el uso de las consultas preliminares al mercado para solventar las dudas que se planteen en la redacción de los pliegos; la utilización de exigencias funcionales o de rendimiento en aquellos. Igualmente, una mayor concienciación sobre las cláusulas sociales, medioambientales y de innovación, que son una obligación legal, pero también una forma de mejorar los servicios públicos y, en última instancia, la vida de los ciudadanos.

Habría que eliminar comportamientos y expresiones como:

  • “Es que siempre se ha hecho así” (Pues estás limitando mucho la adaptación a las nuevas circunstancias y la creatividad).
  • “Quiero que lo haga esta empresa porque quiero lo mejor” (Pero ese motivo no está regulado en la ley como excepción a la publicidad y a la concurrencia).
  • “Esto ha de ser así porque soy yo quien va a llevar la ejecución” (Pero hasta que llegue ese momento, hay otras responsabilidades previas).
  • “La Intervención o Contratación lo ha parado” (Tal vez lo deberías haber parado tú antes).
  • “La ley me permite hacer un contrato menor” (¿Otro más?)

Tres cuestiones básicas sobre el acta de recepción de obras. Qué, quién y cómo, por Alberto Robles Calvo.

Mi querido Alberto , Ingeniero de obras públicas, nos trae este estupendo post, genial en su contenido y en su forma.

@ARobles_LCSP

No solo el clima se degrada, la calidad en el proceso de ejecución de los contratos en general, y el de obras en particular, sufre su propio cambio climático. Acudimos de nuevo al blog de nuestra querida reina de dragones, María Pilar Batet, para, en esta ocasión, recordar brevemente y quasi a vuela pluma tres cuestiones de fundamentos, pero que últimamente parece que se nos olvidan al recibir obras, suministros o servicios. Nota mental: decimos (diremos), recibir y no «recepcionar» porque somos animales de costumbres apegados al diccionario.

1.- Q SE RECIBE.

Muy importante, se recibe el objeto del contrato, se recibe la obra, suministro o servicio licitado y definido en su documentación técnica, bien sea el Proyecto de Obras, bien sean los Pliegos de Prescripciones Técnicas Particulares en suministros y servicios.

El artículo 243 de la vigente Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) no aporta novedades a la histórica legislación de contratos en materia de recepción y es muy clara:

Artículo 243. Recepción y plazo de garantía.

2. Si se encuentran las obras en buen estado y con arreglo a las prescripciones previstas, el funcionario técnico designado por la Administración contratante y representante de esta, las dará por recibida, levantándose la correspondiente acta y comenzando entonces el plazo de garantía.

Cuando las obras no se hallen en estado de ser recibidas se hará constar así en el acta y el Director de las mismas señalará los defectos observados y detallará las instrucciones precisas fijando un plazo para remediar aquellos. Si transcurrido dicho plazo el contratista no lo hubiere efectuado, podrá concedérsele otro nuevo plazo improrrogable o declarar resuelto el contrato

☞ Se recibe lo proyectadoSi se ha proyectado un adefesio deberá recibirse un adefesio. Nos guste o no.

De tal forma que si estuviéramos recibiendo un edificio y se observa que no hay ningún sanitario, y ello se debe a que en el proyecto no se incluyeron, no habrá lugar a exigir su instalación (la obra está en buenas condiciones y con arreglo a las prescripciones). Si estamos recibiendo una piscina y alguien advierte que no existen acometidas de agua ni desagüe de las mismas (verídico), y tal hecho era porque se aprobó así en el Proyecto, no habría lugar a exigir su instalación. De un tiempo a esta parte no son infrecuentes las recepciones en las que se añaden como obligación para el contratista elementos que no fueron proyectados, bien sea un banco en la calle, una siembra, pintura en interiores, luminarias, colocación de mobiliario, tratamientos en viales o caminos, etc. convirtiendo la recepción en una especie de cajón de sastre de última hora.

Hay cuatro estadios de control e implementación del diseño del contenido del proyecto de obras y su materialización:

1.- En las indicaciones para la redacción concreta del objeto del Proyecto de obras. Las instrucciones y obligaciones que recibirán las personas redactoras.

2.- En la propia redacción del Proyecto de Obras

3.- En la supervisión, en su caso, del Proyecto donde se debe advertir de errores o carencias.

4.- Durante la ejecución en la que el Responsable del contrato deberá vigilar todos los aspectos de las obras y bien pudiera advertir de posibles modificaciones legales.

No siendo, por tanto, el Acta de Recepción el momento de mejorar/modificar el Proyecto de Obras cuando las obras están en buenas condiciones. Existe una vía poco explorada de actuación en la recepción que sería cuando se de un fallo proyectado (ojo, fallo que debería haber sido detectado en cualquiera de los cuatro estadios anteriormente mencionados) que diera lugar a una obra que no estuviera en «buenas condiciones» para ser recibidas. Vamos con un ejemplo real, una Administración que contrata un Proyecto que prevé unos rellenos de tuberías con «tierra de la excavación compactada» (esto es una aberración técnica que nunca debió superar ninguno de los 4 filtros que venimos reiterando), y, lógicamente el día de la recepción los terrenos donde están esas zanjas presentan hundimientos (por la humedad y la calidad del material…), ahí tal vez se podría invocar que no están en buen estado las obras, si seguimos el procedimiento de la Ley cabría hacerlo constar en el acta y el Director de las mismas señalará los defectos observados y detallará las instrucciones precisas fijando un plazo para remediar aquellos. Lógicamente el contratista apelaría que no es su responsabilidad ejecutar algo que no está incluido en el proyecto objeto del contrato y podrían ocurrir dos cosas, bien que, como la obra no ha sido recibida y, por tanto, está en ejecución, pudiera tramitarse las modificaciones si estuvieran justificadas, o bien que transcurrido dicho plazo el contratista no lo hubiere efectuado, podrá concedérsele otro nuevo plazo improrrogable y se declararía resuelto el contrato, lógicamente sin culpa para el contratista y con la liquidación real de lo ejecutado a favor del contratista…

2.- QUiÉN RECIBE

Otra cuestión en la que aparecen lagunas y que muchas veces se solventa con el manido «aquí se ha hecho siempre así». Acudamos a nuestra querida LCSP.

Artículo 243. Recepción y plazo de garantía.

1. A la recepción de las obras a su terminación y a los efectos establecidos en esta Ley, concurrirá un facultativo designado por la Administración representante de estael facultativo encargado de la dirección de las obras el contratista asistido, si lo estima oportuno, de su facultativo.

Por tanto, el mínimo quorum requerido será de tres personas y podría ser este:

Si estamos en una Entidad Local, deberemos tener en cuenta la especificidad dictada en la 

Disposición adicional tercera. Normas específicas de contratación pública en las Entidades Locales.

3. […] El órgano interventor asistirá a la recepción material de todos los contratos, excepto los contratos menores, en ejercicio de la función de fiscalización material de las inversiones que exige el artículo 214.2.d) del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales. Podrá estar asistido en la recepción por un técnico especializado en el objeto del contrato, que deberá ser diferente del director de obra y del responsable del contrato. Los servicios de asistencia de las Diputaciones Provinciales asistirán a los pequeños Municipios a estos efectos y los demás previstos en la Ley. 

Por tanto, el mínimo quorum mínimo requerido ahora sería de cuatro personas y podría configurarse de esta guisa:

Si tenemos una obra importante, y queremos hacer las cosas con fundamento, nos podemos encontrar en eldía del Acta de la Recepción que puedan aparecer el siguiente elenco de actores:

En este momento debemos preguntarnos qué ocurre si hay discrepancias en cuanto a recibir la obra o no; cómo se decide, si debe haber consenso, si se vota, si hay alguien que debe llevar la voz cantante… Si hay discusiones, p.ej. entre la Directora de las Obras y la Interventora (con cierta frecuencia), ¿quién manda más?, ¿cómo se recibe la obra en caso de controversia? La respuesta, my friend, no está en el viento, está en la Ley:

Artículo 243. Recepción y plazo de garantía.

2. Si se encuentran las obras en buen estado y con arreglo a las prescripciones previstas, el funcionario técnico designado por la Administración contratante y representante de esta, las dará por recibidas, levantándose la correspondiente acta y comenzando entonces el plazo de garantía.

Por tanto, en ese grupo, la Representante de la Administración (Jefa de la unidad promotora) será la que, oídas todas las partes, reciba o no la obra. Los requisitos que debe cumplir la persona que recibe la obra, siguiendo el literal de la Ley, son los siguientes:

– Ser funcionaria 

– Personal técnico 

– Estar nombrada como representante de la Administración para ese acto concreto (vía resolución, decreto, nombramiento ordinario, etc.).

No siendo, como piensa la mayoría (espaldas plateadas incluidos), la Dirección de Obra la que recibe la obra, valga la redundancia. Ello no soslaya, en absoluto, la importancia y responsabilidad de la D.O. en el marco de sus labores. Pero el legislador es consciente de que personal de la propia Administración debe estar al comando en este momento clave, y no desea que personal ajeno a la Administración pueda secuestrar intelectualmente (deliberadamente o no) a esta. Pensemos que la mayoría de las veces la D.O. es una persona o empresa contratada para la prestación de servicios intelectuales.

2.- CÓMO

Sobre la praxis, la cual no se mueve, generalmente, tanto al dictado de ley o norma, sino de la mejor experiencia sancionada por la práctica en compañía del sentido común, conviene apuntar, sin ánimo de ser exhaustivos, algunas cuestiones:

2.1.- Buena práctica es notificar fehacientemente el día, hora y lugar en que se llevará a cabo. En cierta ocasión ocurrió que un contratista, que sospechaba que no iba a recibirse la obra, no acudió a la convocatoria, en ese caso se acordó hacer una segunda citación, y como tampoco acudió, se dejó constancia de la no comparecencia y se procedió a la conformación del acta con los presentes.

2.2.- Conviene acudir, el día de la recepción a la propia obra in situ. Obras muy grandes habrán llevado previamente su control habitual técnico en preparación de la recepción.

2.3.- Es aconsejable llevar una proforma hecha del acta . De tal forma que se firme por todos los presentes en ese momento, y no, como ocurre a menudo que una semana después de juntarse para la recepción de las obras, no está redactada ni firmada. La proforma puede disponer de un espacio o hueco donde cupiera anotar alguna incidencia no prevista. Lo que no debe realizarse nunca es firmar en el recto del folio que se recibe la obra, y en el verso hacer anotaciones manuscritas sin firmar, lo que se escribe debe ser rubricado, de lo contrario, son anónimos inconexos con el acto realizado y sin valor legal.

2.4.- Muy prudente es hacer referencia a cuantos normas legales que sean de aplicación en ese momento, no solo de LCSP, sino también p.ej. de cualquier otra disposición que debiera ser tenida en cuenta en ese puntode entrega y recepción de las obras, p.ej. Código Técnico de Edificación, libros del edificio, proyectos de instalación, certificados energéticos, licencias, puestas en marcha, pruebas de estanqueidad, etiquetas, Libro de Órdenes, Libro de Incidencias, etc.

2.5.- Cuestión clave que hay que abordar es la pléyade de actas que reciben con carácter favorable las obras pero incluyen un listado de «remates pendientes», que deberían estar ejecutados porque así lo establece el proyecto, y que pueden ir desde rematar la carpintería metálica, a taluzar cunetas, quitar blandones, pintar o revocar, cambiar elementos defectuosos, realizar pruebas de estanqueidad en tuberías, ensayos, etc. No es lógico eso, ni acorde a la normativa. En esas actas de recepción de «remates pendientes» se le da incluso un plazo de tiempo al contratista para efectuar las subsanaciones, pero si la obra ya está recibida, ¿qué ocurre al finalizar ese plazo inventado?, ¿con qué argumentos legales se le exigen esos remates y reparaciones si ya está recibida la obra. Es ruborizante leer algunas de esas actas de recepción en las que se indica que «las obras han sido ejecutadas conforme al proyecto», «las obras se encuentran en buen estado», «se reciben con carácter favorable»…y a continuación se añaden 10 páginas con la lista de los remates (hasta con fotos en algunos casos). Seamos serios, venimos repitiendo que si no ha lugar para recibir, se da un plazo y se vuelve a fijar una fecha. En esa línea argumental de recibir una obra en buen estado, sin remates pendientes, conforme a las prescripciones, es decir, completa, podemos referirnos también al art. 13. Vemos ambos artículos:

Artículo 243. Recepción y plazo de garantía.

[…]

2.- Si se encuentran las obras en buen estado y con arreglo a las prescripciones previstas, el funcionario técnico designado por la Administración contratante y representante de esta, las dará por recibidas, levantándose la correspondiente acta y comenzando entonces el plazo de garantía.

Cuando las obras no se hallen en estado de ser recibidas se hará constar así en el acta y el Director de las mismas señalará los defectos observados y detallará las instrucciones precisas fijando un plazo para remediar aquellos. Si transcurrido dicho plazo el contratista no lo hubiere efectuado, podrá concedérsele otro nuevo plazo improrrogable o declarar resuelto el contrato.

Artículo 13. 

[…]

3. Los contratos de obras se referirán a una obra completa

Por cierto, es lógico que sea el Director de Obra el que deba dar las instrucciones precisas. Supongamos que vistas las deficiencias hubiera una posición encontrada entre el Director de la Obra que quiere recibirla favorable pero con condicionada a los remates y la Interventora opina que no, en ese caso puede intervenir la Representante de la Administración y decidir que no se reciba e instar al Director de Obra para que dicte las instrucciones precisas y el plazo para volver a convocarse una nueva recepción.

2.6.- Han pasado casi cinco años desde la entrada en vigor de la actual Ley de Contratos y todavía hay actas de recepción donde aparecen firmas por separado¡! de dos personas distintas: El Responsable del Contrato y el Director de las ObrasCómo era aquello de Salamanca non presta…

2.7.- Finalmente, respétese la legislación de contratos, e incluyan, por favor (da pena ver tantas actas de supuestos técnicos estrella que, en realidad, alumbran muy poco) en el Acta de Recepción la preceptiva fecha para proceder a realizar el Acta de Medición General, artículo 166 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas, por Beatriz Montes.

Mi querida Beatriz Montes, Letrada en la Universidad Politécnica de Valencia y experta en contratación pública, realiza un resumen de la Ley 18/2022, señalando las modificaciones que afectan a la Ley de Contratos.

El pasado 29 de septiembre se publicó en el BOE la Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas, ley que se aprueba en el marco del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, y en particular se incardina en el Componente 13 relativo al “Impulso a las Pymes”. 

La Ley entrará en vigor con carácter general el 19 de octubre de 2022, si bien el Capítulo V relativo al Régimen de las Plataformas de Financiación Participativa entrará en vigor a partir del 10 de noviembre de 2022. Asimismo, la obligación de facturación electrónica entre empresarios y profesionales, producirá efectos transcurrido un año o dos desde la aprobación del desarrollo reglamentario correspondiente en función del importe de facturación de los empresarios y profesionales. 

La Ley pretende facilitar la creación de nuevas empresas, reduciendo las trabas administrativas en su creación, así como los requisitos exigidos para ello. Se persigue asimismo la gestión electrónica de todo el proceso de creación con la finalidad de acelerar su constitución, permitiendo constituir sociedades de responsabilidad limitada de forma fácil (a través de formularios estandarizados) y rápida (en 24 a 48 horas). 

Para ello, se contempla en sus seis capítulos medidas que pretenden agilizar la creación de empresas, modificando para ello la Ley de Sociedades de Capital y la de apoyo a emprendedores, mejorar la regulación y eliminación de obstáculos a las actividades económicas con la modificación de la Ley de unidad de mercado, la de Jurisdicción Contencioso-Administrativa, así como la Ley de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, establecer medidas adicionales para la lucha de la morosidad comercial, modificando la Ley de morosidad, la Ley de Contratos del Sector Público, la Ley General de Subvenciones, la Ley de medidas de impulso de la sociedad de información y la Ley de Competencia Desleal contemplando como supuesto de competencia desleal el incumplimiento de los plazos de pago establecidos en la normativa sectorial que resulte aplicable o en su defecto en la Ley de morosidad. 

Asimismo, se contempla un nuevo régimen jurídico de las plataformas de financiación participativa y el impulso y la mejora de la inversión colectiva y el capital riesgo, estableciendo mecanismos que faciliten la obtención de financiación.

En particular, merece la pena destacar en cuanto a las medidas para la lucha de la morosidad comercial, la modificación de los artículos 216 y 217 de la Ley de Contratos del Sector Público, en las que se contemplan obligaciones adicionales al órgano de contratación que deberá retener la garantía definitiva de forma provisional si los subcontratistas y suministradores acreditan la reclamación judicial o arbitral de pagos al contratista principal cuando exista un impago de facturas o un retraso en el pago de las mismas, sin que puedan liberar la garantía hasta que el contratista acredite el pago a los subcontratistas y suministradores. 

Todo ello, afecta a los contratos de servicios y suministros sujetos a regulación armonizada o a los contratos de obra, de concesión de obra o de servicio con valor estimado igual o superior a 2.000.000 €.

Así, en el artículo 216, se añade en el apartado 4, un párrafo segundo que contempla dicha medida. 

Por otra parte, se modifica el artículo 217, apartado segundo, estableciendo la obligación de que el contratista aporte en cada certificación de obra constancia del pago a los subcontratistas y suministradores en los contratos de obras y de servicios cuyo valor estimado sea igual o superior a 5.000.000 € y cuyo importe de subcontratación sea igual o superior al 30 por ciento del precio total del contrato, en relación a los pagos a subcontratistas que hayan asumido contractualmente con el contratista principal el compromiso de realizar determinadas partes o unidades de obra. 

Asimismo, se añade un apartado 3 en el artículo 217, en el que se regula la imposición de penalidades al contratista cuando, mediante resolución judicial o arbitral firme aportada por el subcontratista o por el suministrador al órgano de contratación, se acredite el impago del contratista principal, siempre que dicha demora en el pago no estuviera motivada por el incumplimiento de las obligaciones del subcontratista o suministrador. 

Se contempla que la penalidad a imponer, que supone una obligación del órgano de contratación en el caso de que se dé la circunstancia descrita anteriormente, podrá alcanzar el cinco por ciento del precio del contrato y podrá reiterarse cada mes mientras persista el impago, hasta un máximo del cincuenta por cien del precio del contrato. 

La garantía definitiva responderá de las penalidades que se impongan por este motivo. 

Así, se recomienda regular en los pliegos estos extremos para informar adecuadamente a los contratistas de las obligaciones a cumplir y de las consecuencias de su incumplimiento, así como facilitar la imposición de las penalidades cuando proceda en estos casos y la incautación de la garantía definitiva. 

Esquema actualizado sobre las medidas excepcionales en materia de revisión de precios, por M. P. Batet.

Medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras introducidas mediante Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, con las sucesivas modificaciones. Teniendo en cuenta el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, Expediente n.º 27/2022, que concluye:

«1. Si una Comunidad Autónoma o una Ciudad Autónoma decide aplicar un sistema de revisión excepcional de precios para el caso descrito en el Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, habrá de respetar las prescripciones básicas del Estado establecidas en aquel, sin perjuicio de la posibilidad de dictar disposiciones de desarrollo que se ajusten a la doctrina constitucional citada en el presente informe.

2. Los principios de “pacta sunt servanda” y de “riesgo y ventura” deben ser aplicados con carácter general, sin que quepan más excepciones que las que contempla la normativa básica estatal.

3. La decisión que adopte cada Comunidad Autónoma sobre la aplicación del Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo vincula a las Corporaciones Locales de su propio ámbito de competencia.»

Tipo de Contratosde obras.
-contratos administrativos o privados, adjudicados por cualquiera de las entidades que formen parte del sector público estatal.
– también a los contratos públicos de obras que se sometan a lo dispuesto en el Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero.
En qué momento de tramitación
– que se encuentren en ejecución, licitación, adjudicación o formalización a la entrada en vigor del real decreto-ley, o
– cuyo anuncio de adjudicación o formalización se publique en la plataforma de contratación del sector público en el periodo de un año desde la entrada en vigor del real decreto-ley.


De qué Administración

– del Estado.
– de las Comunidades Autónomas (porque así lo han acordado todas) y sus EELL (vinculadas, según Informe JCCAE arriba expuesto).
– ciudades de Ceuta y Melilla
Presupuesto para la revisión
– que el incremento del coste de los materiales empleados para el contrato de obras haya tenido un impacto directo y relevante en la economía del contrato durante su vigencia y hasta su finalización, esto es una vez formalizada el acta de recepción y emitida la certificación final.
– que el contrato tenga una duración mínima de 4 meses.
Materiales sobre los que se medirá el incremento de costes
siderúrgicos, materiales bituminosos y aluminio o cobre
-por Orden del Ministerio de Hacienda y Función Pública, se podrán establecer otros materiales cuyo incremento de coste deba tenerse también en cuenta.
Como se determina si ha tenido un impacto directo y relevante.
cuando el incremento del coste de los anteriores materiales, calculado de la siguiente manera exceda del 5 por ciento del importe certificado del contrato en ese mismo período:
– aplicándolo a los importes del contrato certificados en un periodo
– siempre posterior al 1 de enero de 2021,
– período que no podrá ser inferior a 12 ni superior a 24 meses.
– con su fórmula de revisión de precios si la tuviera, y, en su defecto, aplicando la que por la naturaleza de las obras le corresponda de entre las fijadas en el Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre.
– si el contrato tuviera una duración inferior a 12 meses, el incremento del coste se calculará sobre la totalidad de los importes certificados.

Límite de la cuantía de la revisión y criterios de cálculo

la cuantía de la revisión excepcional no podrá ser superior al 20 por ciento del precio de adjudicación del contrato.
– en caso de que el pliego tuviera fórmula de revisión de precios, el cálculo se hará sobre el incremento, suprimiendo el término energía e incrementando el término fijo; la suma de los coeficientes mantenidos más el término fijo será la unidad. Se aplicará a las certificaciones de lo ejecutado desde el 1 de enero de 2021, o desde la primera certificación hasta que pueda ser efectiva la revisión prevista en la cláusula.
– en caso de que el pliego no tuviera fórmula de revisión de precios, el cálculo se hará desde el mismo momento y de la misma forma señalada anteriormente y hasta la conclusión del contrato, pero aplicando la fórmula que aparezca en el proyecto de construcción o en su defecto, la que hubiera correspondido de entre las mencionadas en el Real decreto 1359/2011.
– la fecha de referencia para los índices de precios con subíndice 0 será la de formalización del contrato, siempre que esta se produzca en el plazo de tres meses desde la finalización del plazo de presentación de ofertas, o respecto a la fecha en que termine dicho plazo de tres meses si la formalización se produce con posterioridad. Si la fecha de formalización es anterior al 1 de enero de 2021, se tomará como referencia el 31 de diciembre de 2020.
Procedimiento para la revisión de precios.
solicitud del contratista durante la vigencia del contrato y, en todo caso, antes de se apruebe la certificación final de obras y documentación acreditativa.
– se podrá conceder un plazo improrrogable de siete días hábiles para subsanar los defectos. Si no se subsanara, se denegará la solicitud.
– el órgano de contratación dictará una propuesta provisional indicando en ella si procede reconocer la revisión excepcional de precios y, de ser así, la fórmula aplicable al contrato.
– se trasladará al contratista por un plazo de 10 días hábiles para que presente sus alegaciones.
– el órgano de contratación resolverá motivadamente en el plazo de un mes.
– la concesión de la revisión excepcional de precios no requerirá el reajuste de la garantía definitiva.
– el silencio administrativo será negativo.
Pago de la cuantía
– queda condicionado al desistimiento del recurso administrativo o judicial que haya podido interponer el contratista.
– se aplicará en la certificación final de la obra como partida adicional, pero se podrán realizar pagos a cuenta en cada certificación de obra. El importe se corregirá, en su caso, al alza o a la baja, en la liquidación del contrato.
– el contratista deberá repercutir al subcontratista la parte que corresponda. El subcontratista no tendrá acción directa frente a la Administración.
– reconocido el derecho a la revisión excepcional de precios, el órgano de contratación, previa audiencia del contratista, deberá aprobar un nuevo programa de trabajo adaptado a las circunstancias actuales de la obra.
Incumplimiento del programa de trabajo
efectos el incumplimiento del programa de trabajo, imputable al contratista:
a) si el retraso fuera superior a un mes, procederá requerimiento previo e imposición de multas. El importe diario de la multa será proporcional, con un límite máximo de 10.000 euros al día.
b) si el retraso fuera superior a dos meses, se podrá imponer además una penalidad del 10% del precio de adjudicación del contrato.
c) si el retraso fuera superior a tres meses, el contratista perderá el derecho a la revisión excepcional de precios y estará obligado a devolver todas las cantidades recibidas. El órgano de contratación podrá, previa audiencia al contratista, declarar resuelto el contrato por culpa del contratista.
– las deudas podrán hacerse efectivas mediante deducción de las cantidades que, deban abonarse al contratista o subsidiariamente sobre la garantía. Para el cobro de la diferencia se podrá acudir al procedimiento de apremio

La modificación de los contratos de suministro con gran incremento del coste.

Después de unos meses sin publicaciones, vuelvo a la carga con una cuestión de actualidad y bastante compleja. Aprovecho para desearos unas buenas vacaciones.

En estos días estamos presenciando como se disparan los precios de algunos productos como, por ejemplo, el del papel. Los contratos suscritos con las Administraciones Públicas, están suponiendo grandes pérdidas a las empresas contratistas que instan a éstas a modificar los contratos existentes.

¿Sería posible modificar el precio?. 

A falta de estudiar el caso concreto, no lo consideramos conveniente por los siguientes motivos:

La aplicación de la teoría del riesgo imprevisible, con el cumplimiento de los requisitos que establece el art. 205. 2 b)LCSP, tiene un carácter muy excepcional. Aunque debe estudiarse caso por caso (teniendo en cuenta distintos elementos como la fecha de adjudicación o la repercusión de la variación de precios en el global del contrato), la jurisprudencia, salvo alguna excepción (STS de 19 de enero de 1988, sobre el ligante asfático) ha optado por considerar que la subida de precios de las materias primas entraría dentro de la previsibilidad que haría responder al contratista de las obligaciones a que se hubiera comprometido en el contrato, así como de la aplicación del riesgo y ventura. 

La Ley de Desindexación, 2/2015, de 30 de marzo, limitó considerablemente la revisión de los precios, y así se plasmó en el art. 103 LCSP.

Recientemente, el Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, establece medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos del sector público de obras ante la subida de los precios de las materias primas.

Esta norma prevé la posibilidad de que, a solicitud del contratista, pueda procederse a la revisión excepcional del precio del contrato cuando el incremento del coste de materiales siderúrgicos, materiales bituminosos, aluminio o cobre, calculado aplicando a los importes del contrato certificados en un periodo determinado, que no podrá ser inferior a un ejercicio anual ni superior a dos ejercicios anuales, su fórmula de revisión de precios si la tuviera, y, en su defecto, aplicando la que por la naturaleza de las obras le corresponda de entre las fijadas en el Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre, exceda del 5 por ciento del importe certificado del contrato en ese mismo período.

Así pues, el legislador ha dispuesto la posibilidad de revisión de precios de forma muy reducida y únicamente para los contratos de obra. Es posible que se legisle para ampliar la revisión de precios a otros contratos pero, de momento, no se ha hecho.

Por lo tanto, en los contratos que no sean de obras, será de aplicación el principio de riesgo y ventura, que conlleva un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado (sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2017). 

En el mismo sentido, la reciente resolución nº 436/2022, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en un contrato de suministro de papel en el que se analiza su modificación por efecto de la excepcional situación en que se encuentra el mercado, concluye que no resulta posible, dado que sería claramente una revisión de precios encubierta, que supondría una alteración de las condiciones del contrato que afectaría a dos elementos fundamentales del mismo, como son el presupuesto y el valor estimado. 

Dispone el Tribunal en la citada resolución: “(…) No estando prevista en el PCAP la posibilidad de revisión de precios del contrato (cláusula 7.5 “El contrato no será objeto de revisión de precios en cumplimiento de lo establecido en el artículo 103 de la LCSP)”, la variación de precios de los proveedores del adjudicatario debe ser asumida por el mismo de conformidad con lo expresado en el artículo 197 de la LCSP, que consagra el principio de riesgo y ventura en la ejecución de los contratos. Este principio supone, como explica el Tribunal Supremo en su sentencia 1868/2018, de 20 de julio, que «en lo que concierne a las alteraciones de la economía del contrato, la expresa aplicabilidad del principio de riesgo y ventura hace que el contratista, al igual que se beneficia de las mayores ventajas que en relación con las previstas le depare la dinámica del contrato, ha de soportar la mayor onerosidad que para él pueda significar su ejecución.” 

Igualmente, tenemos precedentes relativos a una gran subida de los costes salariales, en los que la doctrina insistió en que la modificación del contrato, podría considerarse como revisión de precio encubierta (Informe 3/2019, de 10 de octubre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón y Recomendación de 10 de diciembre de 2018 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado). 

Efectivamente, el legislador ha legislado sobre la revisión de precios en los contartos de obras y, de momento, no ha querido hacerlo con otras modalidades de contratos, por ello, una modificación de precios, podría constituir un fraude de ley, por ser una revisión de precios encubierta.

¿Sería posible resolver el contrato?.

Respecto de la posibilidad de resolver el contrato por mutuo acuerdo, si bien referido a un contrato de concesión de servicios públicos, el Informe 8/2013, de 10 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, admitió esa posibilidad indicando que “el reconocimiento del derecho al reequilibrio económico, unido a la necesidad de extinción de los contratos vigentes para poder redimensionar la gestión del servicio a través de nuevas licitaciones, habilita una resolución fundada en el mutuo acuerdo de las partes, siempre que no exista incumplimiento del concesionario.”

Por su parte, el art. 211. 1 g) LCSP, permite resolver el contrato ante la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a los artículos 204 y 205.

Pensamos que hay que acogerse a la resolución del contrato para evitar situciones graves en las que el mantenimiento del contrato podría, incluso, poner en peligro la viabilidad de la empresa. Es a la contratista a la que corresponde acreditar fehacientemente que el impacto en los precios alcanza un porcentaje inasumible que rompe con el principio de equidad.

Los principios de equidad y buena fe (art. 3.2 y art. 7.1 C.Civil) son de aplicación cuando se altera de forma muy notable el equilibrio económico y contractual existente en el momento del contrato, que sobrepasa los límites razonables de aleatoriedad que comporta toda licitación (STS de 27 de octubre de 2009).

En mi opinión, en un contrato de suministros, hay que decantarse por la resolución del contrato con preferencia a la modificación del mismo. Puestos a aplicar un nuevo precio, hay que someter dicha prestación a concurrencia pública, pues con las nuevas condiciones, sería posible que otros operadores económicos quisieran realizar el suministro.

¿Repensando la emergencia?, por Charo Delgado.

Tengo la suerte de volver a tener a Charo en este blog, una gran experta en contratación, que nos trae un tema de gran actualidad: la contratación de emergencia que se ha realizado por las Administraciones Públicas en tiempo de pandemia.

La emergencia en la contratación pública siempre ha estado ahí, y siempre ha estado más o menos igual. Si vemos las últimas normas que han regulado la materia, el artículo 73 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, del año 1985, ya contiene una regulación parecida a la actual  y, específicamente en los últimos 15 años, el artículo 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público – LCSP – mantiene exactamente la misma redacción que el artículo 113 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (Aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011), que a su vez mantenía la misma redacción que la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público, publicada en octubre de 2007.

Tal estabilidad en una disciplina tan dinámica como la contratación pública nos indica que, de forma general, la regulación legal era suficiente para que la emergencia se utilizase cuando era necesaria sin demasiados problemas. 

En esencia se permite que, en caso “de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional”  los órganos de contratación puedan ordenar (incluso verbalmente: la LCSP prohíbe taxativamente la contratación verbal ”salvo que el contrato tenga, conforme a lo señalado en el artículo 120.1, carácter de emergencia”) que se realicen las actuaciones necesarias para “remediar el acontecimiento producido o satisfacer la necesidad sobrevenida, o contratar libremente su objeto, en todo o en parte” sin conformar un expediente ni tener siquiera crédito (aunque si se da esta circunstancia es necesario poner en marcha los mecanismos para corregirla).

No obstante, se obliga a que la prestación comience en el plazo máximo de un mes a partir del acuerdo que declare la emergencia de la actuación, a que dicha actuación se limite a lo imprescindible (la verdadera emergencia, sin añadido alguno) y se establece que “se observará lo dispuesto en esta Ley sobre cumplimiento de los contratos, recepción y liquidación de la prestación” es decir, la emergencia no puede ser una excusa para una mala ejecución y se puede (y debe) actuar cuando el contratista no se muestra digno de la confianza que se ha puesto en el.

De la propia redacción de la Ley se desprende que la emergencia es un supuesto muy particular, en cuya aplicación dejan de observarse los principios generales de contratación y que debe utilizarse de forma absolutamente restrictiva, hasta el punto de que, en mi opinión, si hay tiempo de conformar un expediente de forma previa, pedir ofertas a varios posibles interesados o cualquier otra actuación antes de instar la ejecución de la prestación, posiblemente no nos encontremos con una emergencia. Puede ser una “urgencia” o incluso una “imperiosa urgencia” supuestos ambos que la ley tiene previstos (artículo 119 y 168 b) 1º), pero, en la mayoría de los casos no será una emergencia real.

De forma tradicional, en caso de emergencia, la administración implicada solía utilizar a las empresas que ya habían trabajado para ella de forma correcta mediante contratos anteriores con objetos similares, muchas veces recientes, o a las que estaban realizando actuaciones con contratos en curso y podían atender la emergencia aparecida. En este caso estaba garantizada de forma razonable la capacidad y solvencia de la empresa contratista de la emergencia.

Si no existía ninguna empresa de las características que se exponen en el párrafo anterior se utilizaba a las más cercanas o más conocidas por la administración, práctica que entrañaba algo más de riesgo, pero asumible.

Dadas las características de la emergencia, en ningún caso aparecían comisionistas ni intermediarios de ningún tipo, simplemente se buscaba a quien pudiera solucionar el problema más rápido con garantías, y la intermediación no es otra cosa, en un contrato público, que una pérdida de tiempo, al menos para la administración y desde luego impide la detección y selección de la mejor oferta.

Lo que ha ocurrido en la pandemia es que el fenómeno de la emergencia se ha vuelto global. Todo el mundo (literalmente) debía actuar inmediatamente para dar respuesta a una situación que suponía un grave peligro y además ese grave peligro afectaba a toda la población. No existe cadena de suministros ni estocaje alguno que puedan hacer frente a un fenómeno de esta naturaleza y además se trataba de una situación que nos tenía aterrados a todos y ponía mayor urgencia, si cabe, en las actuaciones a realizar.

La globalidad del fenómeno hizo que la administración, intentando actuar de la forma más rápida posible hiciera cosas que, ahora mismo, parecen extrañas, para empezar apartando, en muchos casos, a los especialistas en contratación y utilizando a las llamadas “personas de confianza”.

Antes de seguir, que quede muy claro que entiendo que todos los servidores públicos que estaban implicados en la compra de materiales necesarios en la pandemia, tanto EPIs como, por ejemplo, respiradores o medicamentos y otros, pasaron posiblemente en los meses de marzo y abril de 2020 por su peor momento a nivel profesional. Seguro que se cometieron errores, y ahora esos errores los están poniendo de manifiesto los órganos de control externo, tanto el Tribunal de Cuentas como los análogos a nivel autonómico, si existen y otros. No pasa nada, así es este juego y siempre se tienen visiones distintas desde las trincheras que desde la torre del castillo. Si aparece algún empleado público que se aprovechase de las circunstancias que se estaban viviendo, el organismo donde preste sus servicios, sin duda, tomará, si no ha tomado ya, todas las medidas que procedan.

No obstante, las consecuencias no deseadas que se están poniendo de manifiesto y que no son simples errores materiales atribuibles al momento que se estaba pasando – ¿de verdad es un problema que, en la Plataforma de Contratación del Sector Público, el encargado de publicar la adjudicación de un contrato de emergencia se olvidase de poner la dirección del contratista? Es mejor que esté toda la información posible, desde luego, pero no entiendo que nadie se preocupe de este aspecto concreto o de otros como este –, han hecho que se cuestione si la emergencia debe ser repensada, si es necesario que existan controles previos, si la acreditación de la solvencia…

Las situaciones graves suponen siempre la aparición de indeseables que pretenden aprovecharse, en este caso ya hemos conocido a una cuadrilla y es de esperar que aún nos falten unos cuantos por conocer. Para luchar contra eso no es necesario aumentar la regulación de la emergencia haciendo que la administración tenga apuros para actuar de forma inmediata cuando se necesita, pero quizás si se puedan tomar medidas a otro nivel:

De forma general, no estaría nada mal que se permitiese el acceso abierto al Registro Mercantil, al menos para las administraciones públicas. Una empresa con una semana de antigüedad hubiera parecido sin duda sospechosa en las emergencias y también sería una ayuda en el trabajo habitual. De momento, tendríamos a mano y localizable la solvencia económica y financiera de la mayoría de nuestros licitadores y contratistas.

A nivel particular (nuestro, de los gestores):  

  • En primer lugar, en los momentos en que es necesario dejar de lado todas las seguridades que ofrecen los procedimientos de contratación, debemos fiarnos de los que llevan años proporcionándonos las obras, los servicios y los suministros que hemos necesitado, correctamente. Son empresas solventes que ya tienen los contactos necesarios.
  • Si nunca se ha necesitado adjudicar un contrato similar, en la propia Plataforma de Contratación del Estado es posible encontrar licitadores y adjudicatarios de contratos de otras administraciones cuyo objeto sea justo el que necesitamos ahora, en nuestra emergencia.
  • Jamás confiar en nadie, lo recomiende quien lo recomiende, que no aparece como contratista de la administración o que, en su defecto, tiene una sólida y reconocida trayectoria en el sector privado, en ambos casos en el ámbito del contrato que necesitamos. No es nada difícil de demostrar ni exige tiempo.
  • No está de mas fijar todas las características de la prestación en un documento y pedir una garantía al adjudicatario, la prestación puede empezar, pero aseguremos la correcta ejecución en la medida de lo posible.

Pero todo lo anterior requiere que quien está intentando adjudicar el contrato tenga conocimientos y experiencia en contratación pública y demasiadas veces se nos aparta justo en los momentos en que hacemos más falta. Hace tiempo que todos nosotros superamos el famoso “se llama contratista porque contra – ti – está”, pero también tenemos claro que no todo el mundo es como tiene que ser y que parece que, cuando se le hace un boquete a la administración – que pagamos entre todos – algunas empresas no piensan, tan siquiera, que lo estén haciendo mal.

Los que llevamos años en contratación nos hubiésemos extrañado de no encontrar al intermediario recomendado ni a la empresa que decía representar inscritos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, ni como adjudicatarios en ninguna contratación, ni tampoco como licitadores, ni siquiera de contratos de objeto distinto. También nos hubiera extrañado que no les conociese nadie del sector y que tuviese que ser nuestra administración quien le avalase ante los mismos con los que pretendía comprar ¿a que empresario experto en un determinado mercado le ocurre eso?

Tampoco ninguno de nosotros hubiera dejado de recordar el principio consagrado en el artículo 189 LCSP “Los contratos deberán cumplirse a tenor de sus cláusulassin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación en favor de las Administraciones Públicas”. Y es que no somos iguales, no somos colegas, jamás nos ponemos al mismo nivel, ellos son contratistas, nosotros somos la administración. Debe dárseles el trato justo previsto en la ley, desde luego , pero nosotros – más en un momento en que se veía venir que haría falta hasta el último céntimo de dinero público para afrontar las consecuencias de la pandemia -, tenemos la obligación de velar no solo por el contrato en cuestión sino también por la eficiencia de toda la contratación. Y si el contratista no cumple con sus obligaciones, los términos en que se les reclame y las consecuencias del incumplimiento deben ser, así lo dice la LCSP, iguales que en el resto de contratos.

Además, pensando en la calidad de los suministros, desde los años que llevo gestionando contratos, que supongo que me han hecho más desconfiada de loa aconsejable, no puedo evitar preguntarme porque las empresas que fabricaban este material necesitaban pagar comisiones cuando podrían cobrar lo que quisieran ellas mismas en el “mercado persa” que había aparecido alrededor de las mascarillas, test, guantes, etc. ¿No sería porque justo estaban vendiendo el material que no quería nadie?. 

Ahora la pandemia está mas o menos superada, seguro que las reservas de EPIs y resto de material que ha sido necesario se mantienen durante bastante tiempo en niveles altísimos porque se ha pasado muy mal. Les toca a los jueces decidir que hacer con los que se aprovecharon del sufrimiento del mundo entero y tengo que decir que me gustaría que las consecuencias fuesen tales que les quitasen las ganas a otros como ellos, creo que es lo que necesitamos. No obstante, espero que no se modifique la ley en función de la aparición de varias especies de pillos sino solo después de un estudio reposado y ponderado, como debe ser.

La emergencia, que ha funcionado bien durante años, puede que necesite alguna adaptación para cuando afecte a un territorio grande o a un mercado concreto en su totalidad o a ambas cosas, pero no necesita adaptarse a los sinvergüenzas, necesitamos nosotros comprender que existen y aprender a evitarlos.

Algunas notas sobre la proporcionalidad de la solvencia, por M.P. Batet.

El artículo 74.2 de la ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, establece que “Los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el empresario y la documentación requerida para acreditar los mismos se indicarán en el anuncio de licitación y se especificarán en el pliego del contrato, debiendo estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo.”

La proporcionalidad de la solvencia es un concepto jurídico indeterminado, por lo que para conocer la admisibilidad del criterio concreto, es preciso examinar en cada caso si los parámetros establecidos en el pliego son objetivamente admisibles en relación con el objeto del contrato, teniendo en cuenta su complejidad técnica y su dimensión económica, u otras circunstancias, siendo que una exigencia desproporcionada afectaría a la concurrencia empresarial en condiciones de igualdad.

Los requisitos de solvencia establecidos por el órgano de contratación no pueden suponer una restricción indebida o desproporcionada de los principios de libre competencia e igualdad entre licitadores, con un impacto potencialmente negativo en la eficiente utilización de los fondos públicos en un marco de estabilidad presupuestaria y control del gasto. 

Como señaló el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Aragón, en su Resolución 58/2014, “El principio de proporcionalidad requiere, en definitiva, que toda limitación de los derechos, de quienes están llamados a concurrir a una licitación pública, tienda a la consecución de fines legítimos, y sea cualitativa y cuantitativamente adecuada”. 

Veamos algunas resoluciones concretas:

– Resolución nº 181/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante TACRC). Contrato: «Servicios complementarios y de colaboración en la gestión y tramitación de procedimientos sancionadores». Se exige como solvencia: haber realizado en los últimos cinco años al menos un contrato administrativo con una Administración Pública, cuyo objeto sea del mismo tipo o naturaleza al que corresponde el objeto de contrato, el cual deberá tener una duración igual o superior a un año y un importe igual o superior al tipo de licitación de este contrato anteriormente señalado.

Indica el Tribunal que se trata de la prestación de servicios de carácter técnico, jurídico y de gestión, complementarios y auxiliares, llevando a cabo la realización de tareas meramente formales que, no impliquen el ejercicio de la autoridad pública, ni menoscabo de funciones reservadas a funcionarios públicos, nada impide que la necesaria experiencia de gestión y complementaria se haya adquirido en el ámbito del sector privado.

Por otra parte, señala el Tribunal que nada añade a la solvencia la duración unitaria de los contratos por los que se hayan prestado los servicios. “Las exigencias a nivel de personal, organizativo y técnico varían ciertamente en función del importe del contrato, que es un reflejo del de su objeto, pero no se considera justificada su asociación a la duración unitaria mínima de uno los contratos, siendo así que los trabajos y servicios pueden haberse prestado por periodos mayores al que comprendería el contrato previo exigido por los pliegos.”

– Resolución  266/2014, TACRC. Contrato: “Servicios de Colaboración en la Gestión Recaudatoria del Ayuntamiento de Piélagos”. 

El Tribunal declaró que no es posible que el órgano de contratación ciña la experiencia al sector público excluyendo al privado o, viceversa, al privado con exclusión del público. 

– Resolución nº 1180/2015 TACRC. Contrato: “Servicio de representación letrada del Ayuntamiento de Torrevieja”. 

El órgano de contratación ha exigido en los pliegos la acreditación de una experiencia profesional de quince años. Este plazo de quince años se considera desproporcionado, puesto que recuerda a los plazos de quince años que exige la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial (LOPJ) para poder ocupar los cargos más altos de la judicatura. 

– Resolución nº 940/2019 TACRC. Contrato: “Servicios de asistencia, asesoramiento y consultoría jurídica en temas específicos de legalidad así como defensa procesal de la Universidad de Cantabria en los diferentes órdenes jurisdiccionales, excluido el social.” 

La exigencia de ocho años de experiencia que se concreta necesariamente en los últimos ocho años, no es admisible por restrictiva de la concurrencia. Ello, unido a que se haya producido esa experiencia solo en defensa procesal y asesoría legal de Universidades públicas, “convierte el requisito en insoportable para permitir asegurar un mínimo nivel de competencia y concurrencia en la licitación.” 

– Resolución n.º 169/2020 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi.

El Tribunal considera restrictivo que únicamente se acepte la experiencia obtenida en el ejercicio de la abogacía, “descartando la que los abogados que vayan a ejecutar la prestación hayan podido adquirir desempeñando otras funciones distintas (por ejemplo, juez o magistrado del orden jurisdiccional social, inspector de trabajo u otros funcionarios públicos, etc.).”

Por otro lado, el periodo de duración de la experiencia solicitada en el caso del coordinador (veinte años, incluyendo al menos quince en el ámbito laboral) y de uno de los miembros del equipo (quince años, incluyendo diez en el ámbito laboral) se considera desproporcionado.

Además, que el conocimiento exigido sea precisamente en entidades del sector público, restringe indebidamente el acceso a los operadores económicos que pueden haber adquirido una amplia experiencia asesorando sobre la materia objeto del contrato a empresas privadas (ver, por ejemplo, las Resoluciones 38/2012, 35/2013 y 133/2015 del OARC / KEAO).”

– Acuerdo 58/2014 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón. Contrato: “Redacción de Proyecto Básico y de Ejecución, Estudio de Seguridad y Salud, y Proyecto de actividad de la reforma del Palacio de Justicia de Teruel», promovido por el Instituto Aragonés de Fomento.”

Entiende el Tribunal que la solvencia sería proporcional de haber exigido única y exclusivamente la redacción de un proyecto técnico de edificio público o privado con presupuesto de ejecución material superior a 2 000 000 €, pero no de tres proyectos cada uno de ellos por importe superior a dicha cantidad (es decir, se está exigiendo acreditar, en los últimos cinco años, la redacción de al menos tres proyectos técnicos de edificios públicos o privados por un mínimo global de seis millones de euros), para una obra cuyo presupuesto de ejecución material es de 3.309 452,02 €.

A modo de resumen:

– No es posible que el órgano de contratación ciña la experiencia al sector público excluyendo al privado o, viceversa.

– Una experiencia profesional de muchos años puede ser desproporcionada, así como que esa se concrete necesariamente en los últimos años.

– No es posible que la experiencia solo pueda venir del ejercicio prestado en un sector concreto, descartando que aquella se haya obtenido en otros ámbitos.

– En la redacción de proyectos, exigir la redacción de varios proyectos por importe igual o parecido al de licitación.

– La asociación de la experiencia a la duración unitaria mínima de uno solo de los contratos, también puede ser desproporcionada cuando se ha podido obtener la experiencia mediante la suma de varios contratos.

Hay que resaltar que en la mayor parte de los casos en que los tribunales estiman que la solvencia es desproporcionada, no existe una motivación adecuada de las solvencias exigidas.

equality concept between two men

Propuesta de criterios sociales y ambientales, como condición especial de ejecución, según el tipo de contrato, por Mª. Pilar Batet.

 

Propuesta sencilla de criterios a incluir en el contrato, como condición especial de ejecución, en función del tipo y cuantía del mismo, que no nos den problemas en el caso de que se interponga un recurso.

Los criterios de adjudicación deben tener relación con el objeto del contrato, no ser discriminatorios y que conlleven una mejor prestación, por ello, se recomienda utilizar criterios ambientales en lo que supere lo establecido como solvencia o como condición especial de ejecución.

Independientemente de las cláusulas que se proponen, se deberá reservar algún contrato o algún lote a Centros Especiales de Empleo de economía social y a Empresas de Inserción.

Guías de especial interés para profundizar sobre el tema:

– Una guía para la incorporación de criterios sociales, ambientales y contratos reservados y evaluar su impacto en línea con las estrategias del Cabildo de Tenerife y los ODS de la ONU. https://www.crisisycontratacionpublica.org/wp-content/uploads/2021/06/Cabildo-Tenerife.-Guia-criterios-ambientales-y-sociales-contratacion.pdf

-Guía para la incorporación de la perspectiva de género en los contratos públicos, las subvenciones públicas, los convenios y los conciertos sociales https://www.emakunde.euskadi.eus/politicas-publicas/-/informacion/clausulas-contratos-guia/

PAUTAS SOBRE LA INCORPORACIÓN DE CONDICIONES ESPECIALES DE EJECUCIÓN

No incorporar mejoras de las condiciones laborales establecidas en los convenios, por no ser aceptadas por la mayor parte de Tribunales de Recursos Contractuales, ni por los Tribunales de Justicia.

Siempre supondrá un plus a lo exigido por una ley.

Se establecerá una penalidad para el caso de incumplimiento de la condición especial de ejecución o de los criterios de adjudicación, de forma que no pueda resultar rentable al contratista su incumplimiento tras el pago de la penalidad. O bien, la condición especial de ejecución se establecerá como esencial a efectos de poder resolver el contrato en caso de incumplimiento.

Necesariamente deberán ser objeto de control durante la ejecución.

CRITERIOS SOCIALES COMO CONDICIÓN DE EJECUCIÓN

Para contratos especialmente de servicios y obras:

  • Adscripción de x personas en riesgo de exclusión social, o personas isncritas como demandantes de empleo con una antigüedad mínima de x meses, al personal que va a ejecutar el contrato; o número de horas a realizar por el citado personal; o en caso de que el personal sea objeto de subrogación: para el caso de jubilaciones del personal subrrogado o de bajas de larga duración, el personal de nueva adscripción al contrato deberá tener dicha condición.

Se acreditará: con certificado de los Servicios Sociales y el Modelo RNT (Relación Nominal de Trabajadores).

Se acreditará: con declaración responsable, el Modelo RNT, y será objeto de control por el responsable del contrato.

  • Adscripción de una mujer a un puesto de responsabilidad, por ejemplo, como Jefa de Obras, en puestos con infrarrepresentación femenina y en contratos con un presupuesto elevado.

Se acreditará: con declaración responsable, el Modelo RNT, y será objeto de control por el responsable del contrato.

  • Formación del personal que ejecutará el contrato: x horas/año (siempre que no exista una obligación legal). Las horas estarán en función de la cuantía del contrato: en materia objeto de contrato o en materia de igualdad de género o en materia de protección a los trabajadores.

Se acreditará: en los tres primeros meses de ejecución del contrato, mediante certificado de la empresa o profesional que haya realizado la formación.

Para contratos en los que haya comunicación o redacción de documentos o imágenes:

  • Redacción o comunicación inclusiva, utilización de lenguaje inclusivo e imágenes no discriminatorias.

Para todo tipo de contratos:

  • Se comprobará el estricto cumplimiento de los pagos que los contratistas han de hacer a todos los subcontratistas o suministradores (cuando en exista obligación legal de hacerlo: menos de 5 millones € y 30% o más de subcontratación).

Se acreditará con la remisión al ente público cuando este lo solicite, relación detallada de aquellos subcontratistas o suministradores, junto con aquellas condiciones de subcontratación o suministro; así como justificante de cumplimiento de los pagos.

CRITERIOS AMBIENTALES COMO CONDICIÓN DE EJECUCIÓN

Para contratos de suministro:

  • Suministro de x productos de comercio justo o equivalente.

Se acreditará con los sellos Fairtrade, WFTO o equivalentes de los productos. https://comerciojusto.org/wp-content/uploads/2018/03/GUIA_INTERNACIONAL_DE_SELLOS_web.pdf

  • Suministro de x productos frescos (que no haya trasncurrido más de 48 horas desde su recolección y que no hayan sido congelados).

Se acreditará mediante albarán de entrega del productor a la contratista.

  • Suministro de x productos procedentes de agricultura ecológica conformes al Reglamento CE 834/2007, de 28 de junio de 2007.

Se acreditará con el código y el sello del Consejo de Agricultura y Alimentación Ecológica de España o de la Comunidad Autónoma. https://www.mapa.gob.es/es/alimentacion/temas/produccion-eco/

  • Suministro de equipos con eficiencia energética, con etiqueta A+++, A++, etc.

Se acreditará con la ficha técnica de los equipos.

  • Suministro con envases reutilizables o compostables, según normas UNE correspondientes o equivalentes.

Se acreditará con la etiqueta correspondiente.

Para servicios de limpieza, suministro de material de oficina y otros:

Se acreditará con la presentación de la etiqueta o con otro medio de prueba admitido en derecho.

Para servicios que requieran transporte o maquinaria y para obras:

  • Uso de vehículos más sostenibles (eléctricos, con nivel de emisiones EURO 6, etc).

Se acreditará con la presentación de la ficha técnica de los vehículos.

Para servicios de mantenimiento:

  • Instalación de dispositivos de ahorro de agua en todos los grifos, cisternas y mecanismos de gestión de agua que comprenda la ejecución del contrato.

Se acreditará con la presentación de la ficha técnica de los elementos a utilizar.

  • Instalación de contenedores para para la recogida separada de los residuos o presentación de una memoria en la que se especifique las acciones para la gestión de los residuos que se generen durante la ejecución del contrato, que defina los tipos de residuos, el destino y gestores autorizados que se encargarán de los mismos). (Esto ya es obligatorio en los contratos de obra).

Se acreditará con la declaración responsable o con la presentación de la memoria.