La modificación de los contratos de suministro con gran incremento del coste.

Después de unos meses sin publicaciones, vuelvo a la carga con una cuestión de actualidad y bastante compleja. Aprovecho para desearos unas buenas vacaciones.

En estos días estamos presenciando como se disparan los precios de algunos productos como, por ejemplo, el del papel. Los contratos suscritos con las Administraciones Públicas, están suponiendo grandes pérdidas a las empresas contratistas que instan a éstas a modificar los contratos existentes.

¿Sería posible modificar el precio?. 

A falta de estudiar el caso concreto, no lo consideramos conveniente por los siguientes motivos:

La aplicación de la teoría del riesgo imprevisible, con el cumplimiento de los requisitos que establece el art. 205. 2 b)LCSP, tiene un carácter muy excepcional. Aunque debe estudiarse caso por caso (teniendo en cuenta distintos elementos como la fecha de adjudicación o la repercusión de la variación de precios en el global del contrato), la jurisprudencia, salvo alguna excepción (STS de 19 de enero de 1988, sobre el ligante asfático) ha optado por considerar que la subida de precios de las materias primas entraría dentro de la previsibilidad que haría responder al contratista de las obligaciones a que se hubiera comprometido en el contrato, así como de la aplicación del riesgo y ventura. 

La Ley de Desindexación, 2/2015, de 30 de marzo, limitó considerablemente la revisión de los precios, y así se plasmó en el art. 103 LCSP.

Recientemente, el Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, establece medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos del sector público de obras ante la subida de los precios de las materias primas.

Esta norma prevé la posibilidad de que, a solicitud del contratista, pueda procederse a la revisión excepcional del precio del contrato cuando el incremento del coste de materiales siderúrgicos, materiales bituminosos, aluminio o cobre, calculado aplicando a los importes del contrato certificados en un periodo determinado, que no podrá ser inferior a un ejercicio anual ni superior a dos ejercicios anuales, su fórmula de revisión de precios si la tuviera, y, en su defecto, aplicando la que por la naturaleza de las obras le corresponda de entre las fijadas en el Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre, exceda del 5 por ciento del importe certificado del contrato en ese mismo período.

Así pues, el legislador ha dispuesto la posibilidad de revisión de precios de forma muy reducida y únicamente para los contratos de obra. Es posible que se legisle para ampliar la revisión de precios a otros contratos pero, de momento, no se ha hecho.

Por lo tanto, en los contratos que no sean de obras, será de aplicación el principio de riesgo y ventura, que conlleva un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado (sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2017). 

En el mismo sentido, la reciente resolución nº 436/2022, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en un contrato de suministro de papel en el que se analiza su modificación por efecto de la excepcional situación en que se encuentra el mercado, concluye que no resulta posible, dado que sería claramente una revisión de precios encubierta, que supondría una alteración de las condiciones del contrato que afectaría a dos elementos fundamentales del mismo, como son el presupuesto y el valor estimado. 

Dispone el Tribunal en la citada resolución: “(…) No estando prevista en el PCAP la posibilidad de revisión de precios del contrato (cláusula 7.5 “El contrato no será objeto de revisión de precios en cumplimiento de lo establecido en el artículo 103 de la LCSP)”, la variación de precios de los proveedores del adjudicatario debe ser asumida por el mismo de conformidad con lo expresado en el artículo 197 de la LCSP, que consagra el principio de riesgo y ventura en la ejecución de los contratos. Este principio supone, como explica el Tribunal Supremo en su sentencia 1868/2018, de 20 de julio, que «en lo que concierne a las alteraciones de la economía del contrato, la expresa aplicabilidad del principio de riesgo y ventura hace que el contratista, al igual que se beneficia de las mayores ventajas que en relación con las previstas le depare la dinámica del contrato, ha de soportar la mayor onerosidad que para él pueda significar su ejecución.” 

Igualmente, tenemos precedentes relativos a una gran subida de los costes salariales, en los que la doctrina insistió en que la modificación del contrato, podría considerarse como revisión de precio encubierta (Informe 3/2019, de 10 de octubre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón y Recomendación de 10 de diciembre de 2018 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado). 

Efectivamente, el legislador ha legislado sobre la revisión de precios en los contartos de obras y, de momento, no ha querido hacerlo con otras modalidades de contratos, por ello, una modificación de precios, podría constituir un fraude de ley, por ser una revisión de precios encubierta.

¿Sería posible resolver el contrato?.

Respecto de la posibilidad de resolver el contrato por mutuo acuerdo, si bien referido a un contrato de concesión de servicios públicos, el Informe 8/2013, de 10 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, admitió esa posibilidad indicando que “el reconocimiento del derecho al reequilibrio económico, unido a la necesidad de extinción de los contratos vigentes para poder redimensionar la gestión del servicio a través de nuevas licitaciones, habilita una resolución fundada en el mutuo acuerdo de las partes, siempre que no exista incumplimiento del concesionario.”

Por su parte, el art. 211. 1 g) LCSP, permite resolver el contrato ante la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a los artículos 204 y 205.

Pensamos que hay que acogerse a la resolución del contrato para evitar situciones graves en las que el mantenimiento del contrato podría, incluso, poner en peligro la viabilidad de la empresa. Es a la contratista a la que corresponde acreditar fehacientemente que el impacto en los precios alcanza un porcentaje inasumible que rompe con el principio de equidad.

Los principios de equidad y buena fe (art. 3.2 y art. 7.1 C.Civil) son de aplicación cuando se altera de forma muy notable el equilibrio económico y contractual existente en el momento del contrato, que sobrepasa los límites razonables de aleatoriedad que comporta toda licitación (STS de 27 de octubre de 2009).

En mi opinión, en un contrato de suministros, hay que decantarse por la resolución del contrato con preferencia a la modificación del mismo. Puestos a aplicar un nuevo precio, hay que someter dicha prestación a concurrencia pública, pues con las nuevas condiciones, sería posible que otros operadores económicos quisieran realizar el suministro.

¿Repensando la emergencia?, por Charo Delgado.

Tengo la suerte de volver a tener a Charo en este blog, una gran experta en contratación, que nos trae un tema de gran actualidad: la contratación de emergencia que se ha realizado por las Administraciones Públicas en tiempo de pandemia.

La emergencia en la contratación pública siempre ha estado ahí, y siempre ha estado más o menos igual. Si vemos las últimas normas que han regulado la materia, el artículo 73 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, del año 1985, ya contiene una regulación parecida a la actual  y, específicamente en los últimos 15 años, el artículo 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público – LCSP – mantiene exactamente la misma redacción que el artículo 113 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (Aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011), que a su vez mantenía la misma redacción que la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público, publicada en octubre de 2007.

Tal estabilidad en una disciplina tan dinámica como la contratación pública nos indica que, de forma general, la regulación legal era suficiente para que la emergencia se utilizase cuando era necesaria sin demasiados problemas. 

En esencia se permite que, en caso “de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional”  los órganos de contratación puedan ordenar (incluso verbalmente: la LCSP prohíbe taxativamente la contratación verbal ”salvo que el contrato tenga, conforme a lo señalado en el artículo 120.1, carácter de emergencia”) que se realicen las actuaciones necesarias para “remediar el acontecimiento producido o satisfacer la necesidad sobrevenida, o contratar libremente su objeto, en todo o en parte” sin conformar un expediente ni tener siquiera crédito (aunque si se da esta circunstancia es necesario poner en marcha los mecanismos para corregirla).

No obstante, se obliga a que la prestación comience en el plazo máximo de un mes a partir del acuerdo que declare la emergencia de la actuación, a que dicha actuación se limite a lo imprescindible (la verdadera emergencia, sin añadido alguno) y se establece que “se observará lo dispuesto en esta Ley sobre cumplimiento de los contratos, recepción y liquidación de la prestación” es decir, la emergencia no puede ser una excusa para una mala ejecución y se puede (y debe) actuar cuando el contratista no se muestra digno de la confianza que se ha puesto en el.

De la propia redacción de la Ley se desprende que la emergencia es un supuesto muy particular, en cuya aplicación dejan de observarse los principios generales de contratación y que debe utilizarse de forma absolutamente restrictiva, hasta el punto de que, en mi opinión, si hay tiempo de conformar un expediente de forma previa, pedir ofertas a varios posibles interesados o cualquier otra actuación antes de instar la ejecución de la prestación, posiblemente no nos encontremos con una emergencia. Puede ser una “urgencia” o incluso una “imperiosa urgencia” supuestos ambos que la ley tiene previstos (artículo 119 y 168 b) 1º), pero, en la mayoría de los casos no será una emergencia real.

De forma tradicional, en caso de emergencia, la administración implicada solía utilizar a las empresas que ya habían trabajado para ella de forma correcta mediante contratos anteriores con objetos similares, muchas veces recientes, o a las que estaban realizando actuaciones con contratos en curso y podían atender la emergencia aparecida. En este caso estaba garantizada de forma razonable la capacidad y solvencia de la empresa contratista de la emergencia.

Si no existía ninguna empresa de las características que se exponen en el párrafo anterior se utilizaba a las más cercanas o más conocidas por la administración, práctica que entrañaba algo más de riesgo, pero asumible.

Dadas las características de la emergencia, en ningún caso aparecían comisionistas ni intermediarios de ningún tipo, simplemente se buscaba a quien pudiera solucionar el problema más rápido con garantías, y la intermediación no es otra cosa, en un contrato público, que una pérdida de tiempo, al menos para la administración y desde luego impide la detección y selección de la mejor oferta.

Lo que ha ocurrido en la pandemia es que el fenómeno de la emergencia se ha vuelto global. Todo el mundo (literalmente) debía actuar inmediatamente para dar respuesta a una situación que suponía un grave peligro y además ese grave peligro afectaba a toda la población. No existe cadena de suministros ni estocaje alguno que puedan hacer frente a un fenómeno de esta naturaleza y además se trataba de una situación que nos tenía aterrados a todos y ponía mayor urgencia, si cabe, en las actuaciones a realizar.

La globalidad del fenómeno hizo que la administración, intentando actuar de la forma más rápida posible hiciera cosas que, ahora mismo, parecen extrañas, para empezar apartando, en muchos casos, a los especialistas en contratación y utilizando a las llamadas “personas de confianza”.

Antes de seguir, que quede muy claro que entiendo que todos los servidores públicos que estaban implicados en la compra de materiales necesarios en la pandemia, tanto EPIs como, por ejemplo, respiradores o medicamentos y otros, pasaron posiblemente en los meses de marzo y abril de 2020 por su peor momento a nivel profesional. Seguro que se cometieron errores, y ahora esos errores los están poniendo de manifiesto los órganos de control externo, tanto el Tribunal de Cuentas como los análogos a nivel autonómico, si existen y otros. No pasa nada, así es este juego y siempre se tienen visiones distintas desde las trincheras que desde la torre del castillo. Si aparece algún empleado público que se aprovechase de las circunstancias que se estaban viviendo, el organismo donde preste sus servicios, sin duda, tomará, si no ha tomado ya, todas las medidas que procedan.

No obstante, las consecuencias no deseadas que se están poniendo de manifiesto y que no son simples errores materiales atribuibles al momento que se estaba pasando – ¿de verdad es un problema que, en la Plataforma de Contratación del Sector Público, el encargado de publicar la adjudicación de un contrato de emergencia se olvidase de poner la dirección del contratista? Es mejor que esté toda la información posible, desde luego, pero no entiendo que nadie se preocupe de este aspecto concreto o de otros como este –, han hecho que se cuestione si la emergencia debe ser repensada, si es necesario que existan controles previos, si la acreditación de la solvencia…

Las situaciones graves suponen siempre la aparición de indeseables que pretenden aprovecharse, en este caso ya hemos conocido a una cuadrilla y es de esperar que aún nos falten unos cuantos por conocer. Para luchar contra eso no es necesario aumentar la regulación de la emergencia haciendo que la administración tenga apuros para actuar de forma inmediata cuando se necesita, pero quizás si se puedan tomar medidas a otro nivel:

De forma general, no estaría nada mal que se permitiese el acceso abierto al Registro Mercantil, al menos para las administraciones públicas. Una empresa con una semana de antigüedad hubiera parecido sin duda sospechosa en las emergencias y también sería una ayuda en el trabajo habitual. De momento, tendríamos a mano y localizable la solvencia económica y financiera de la mayoría de nuestros licitadores y contratistas.

A nivel particular (nuestro, de los gestores):  

  • En primer lugar, en los momentos en que es necesario dejar de lado todas las seguridades que ofrecen los procedimientos de contratación, debemos fiarnos de los que llevan años proporcionándonos las obras, los servicios y los suministros que hemos necesitado, correctamente. Son empresas solventes que ya tienen los contactos necesarios.
  • Si nunca se ha necesitado adjudicar un contrato similar, en la propia Plataforma de Contratación del Estado es posible encontrar licitadores y adjudicatarios de contratos de otras administraciones cuyo objeto sea justo el que necesitamos ahora, en nuestra emergencia.
  • Jamás confiar en nadie, lo recomiende quien lo recomiende, que no aparece como contratista de la administración o que, en su defecto, tiene una sólida y reconocida trayectoria en el sector privado, en ambos casos en el ámbito del contrato que necesitamos. No es nada difícil de demostrar ni exige tiempo.
  • No está de mas fijar todas las características de la prestación en un documento y pedir una garantía al adjudicatario, la prestación puede empezar, pero aseguremos la correcta ejecución en la medida de lo posible.

Pero todo lo anterior requiere que quien está intentando adjudicar el contrato tenga conocimientos y experiencia en contratación pública y demasiadas veces se nos aparta justo en los momentos en que hacemos más falta. Hace tiempo que todos nosotros superamos el famoso “se llama contratista porque contra – ti – está”, pero también tenemos claro que no todo el mundo es como tiene que ser y que parece que, cuando se le hace un boquete a la administración – que pagamos entre todos – algunas empresas no piensan, tan siquiera, que lo estén haciendo mal.

Los que llevamos años en contratación nos hubiésemos extrañado de no encontrar al intermediario recomendado ni a la empresa que decía representar inscritos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, ni como adjudicatarios en ninguna contratación, ni tampoco como licitadores, ni siquiera de contratos de objeto distinto. También nos hubiera extrañado que no les conociese nadie del sector y que tuviese que ser nuestra administración quien le avalase ante los mismos con los que pretendía comprar ¿a que empresario experto en un determinado mercado le ocurre eso?

Tampoco ninguno de nosotros hubiera dejado de recordar el principio consagrado en el artículo 189 LCSP “Los contratos deberán cumplirse a tenor de sus cláusulassin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación en favor de las Administraciones Públicas”. Y es que no somos iguales, no somos colegas, jamás nos ponemos al mismo nivel, ellos son contratistas, nosotros somos la administración. Debe dárseles el trato justo previsto en la ley, desde luego , pero nosotros – más en un momento en que se veía venir que haría falta hasta el último céntimo de dinero público para afrontar las consecuencias de la pandemia -, tenemos la obligación de velar no solo por el contrato en cuestión sino también por la eficiencia de toda la contratación. Y si el contratista no cumple con sus obligaciones, los términos en que se les reclame y las consecuencias del incumplimiento deben ser, así lo dice la LCSP, iguales que en el resto de contratos.

Además, pensando en la calidad de los suministros, desde los años que llevo gestionando contratos, que supongo que me han hecho más desconfiada de loa aconsejable, no puedo evitar preguntarme porque las empresas que fabricaban este material necesitaban pagar comisiones cuando podrían cobrar lo que quisieran ellas mismas en el “mercado persa” que había aparecido alrededor de las mascarillas, test, guantes, etc. ¿No sería porque justo estaban vendiendo el material que no quería nadie?. 

Ahora la pandemia está mas o menos superada, seguro que las reservas de EPIs y resto de material que ha sido necesario se mantienen durante bastante tiempo en niveles altísimos porque se ha pasado muy mal. Les toca a los jueces decidir que hacer con los que se aprovecharon del sufrimiento del mundo entero y tengo que decir que me gustaría que las consecuencias fuesen tales que les quitasen las ganas a otros como ellos, creo que es lo que necesitamos. No obstante, espero que no se modifique la ley en función de la aparición de varias especies de pillos sino solo después de un estudio reposado y ponderado, como debe ser.

La emergencia, que ha funcionado bien durante años, puede que necesite alguna adaptación para cuando afecte a un territorio grande o a un mercado concreto en su totalidad o a ambas cosas, pero no necesita adaptarse a los sinvergüenzas, necesitamos nosotros comprender que existen y aprender a evitarlos.

Algunas notas sobre la proporcionalidad de la solvencia, por M.P. Batet.

El artículo 74.2 de la ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, establece que “Los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el empresario y la documentación requerida para acreditar los mismos se indicarán en el anuncio de licitación y se especificarán en el pliego del contrato, debiendo estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo.”

La proporcionalidad de la solvencia es un concepto jurídico indeterminado, por lo que para conocer la admisibilidad del criterio concreto, es preciso examinar en cada caso si los parámetros establecidos en el pliego son objetivamente admisibles en relación con el objeto del contrato, teniendo en cuenta su complejidad técnica y su dimensión económica, u otras circunstancias, siendo que una exigencia desproporcionada afectaría a la concurrencia empresarial en condiciones de igualdad.

Los requisitos de solvencia establecidos por el órgano de contratación no pueden suponer una restricción indebida o desproporcionada de los principios de libre competencia e igualdad entre licitadores, con un impacto potencialmente negativo en la eficiente utilización de los fondos públicos en un marco de estabilidad presupuestaria y control del gasto. 

Como señaló el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Aragón, en su Resolución 58/2014, “El principio de proporcionalidad requiere, en definitiva, que toda limitación de los derechos, de quienes están llamados a concurrir a una licitación pública, tienda a la consecución de fines legítimos, y sea cualitativa y cuantitativamente adecuada”. 

Veamos algunas resoluciones concretas:

– Resolución nº 181/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante TACRC). Contrato: «Servicios complementarios y de colaboración en la gestión y tramitación de procedimientos sancionadores». Se exige como solvencia: haber realizado en los últimos cinco años al menos un contrato administrativo con una Administración Pública, cuyo objeto sea del mismo tipo o naturaleza al que corresponde el objeto de contrato, el cual deberá tener una duración igual o superior a un año y un importe igual o superior al tipo de licitación de este contrato anteriormente señalado.

Indica el Tribunal que se trata de la prestación de servicios de carácter técnico, jurídico y de gestión, complementarios y auxiliares, llevando a cabo la realización de tareas meramente formales que, no impliquen el ejercicio de la autoridad pública, ni menoscabo de funciones reservadas a funcionarios públicos, nada impide que la necesaria experiencia de gestión y complementaria se haya adquirido en el ámbito del sector privado.

Por otra parte, señala el Tribunal que nada añade a la solvencia la duración unitaria de los contratos por los que se hayan prestado los servicios. “Las exigencias a nivel de personal, organizativo y técnico varían ciertamente en función del importe del contrato, que es un reflejo del de su objeto, pero no se considera justificada su asociación a la duración unitaria mínima de uno los contratos, siendo así que los trabajos y servicios pueden haberse prestado por periodos mayores al que comprendería el contrato previo exigido por los pliegos.”

– Resolución  266/2014, TACRC. Contrato: “Servicios de Colaboración en la Gestión Recaudatoria del Ayuntamiento de Piélagos”. 

El Tribunal declaró que no es posible que el órgano de contratación ciña la experiencia al sector público excluyendo al privado o, viceversa, al privado con exclusión del público. 

– Resolución nº 1180/2015 TACRC. Contrato: “Servicio de representación letrada del Ayuntamiento de Torrevieja”. 

El órgano de contratación ha exigido en los pliegos la acreditación de una experiencia profesional de quince años. Este plazo de quince años se considera desproporcionado, puesto que recuerda a los plazos de quince años que exige la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial (LOPJ) para poder ocupar los cargos más altos de la judicatura. 

– Resolución nº 940/2019 TACRC. Contrato: “Servicios de asistencia, asesoramiento y consultoría jurídica en temas específicos de legalidad así como defensa procesal de la Universidad de Cantabria en los diferentes órdenes jurisdiccionales, excluido el social.” 

La exigencia de ocho años de experiencia que se concreta necesariamente en los últimos ocho años, no es admisible por restrictiva de la concurrencia. Ello, unido a que se haya producido esa experiencia solo en defensa procesal y asesoría legal de Universidades públicas, “convierte el requisito en insoportable para permitir asegurar un mínimo nivel de competencia y concurrencia en la licitación.” 

– Resolución n.º 169/2020 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi.

El Tribunal considera restrictivo que únicamente se acepte la experiencia obtenida en el ejercicio de la abogacía, “descartando la que los abogados que vayan a ejecutar la prestación hayan podido adquirir desempeñando otras funciones distintas (por ejemplo, juez o magistrado del orden jurisdiccional social, inspector de trabajo u otros funcionarios públicos, etc.).”

Por otro lado, el periodo de duración de la experiencia solicitada en el caso del coordinador (veinte años, incluyendo al menos quince en el ámbito laboral) y de uno de los miembros del equipo (quince años, incluyendo diez en el ámbito laboral) se considera desproporcionado.

Además, que el conocimiento exigido sea precisamente en entidades del sector público, restringe indebidamente el acceso a los operadores económicos que pueden haber adquirido una amplia experiencia asesorando sobre la materia objeto del contrato a empresas privadas (ver, por ejemplo, las Resoluciones 38/2012, 35/2013 y 133/2015 del OARC / KEAO).”

– Acuerdo 58/2014 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón. Contrato: “Redacción de Proyecto Básico y de Ejecución, Estudio de Seguridad y Salud, y Proyecto de actividad de la reforma del Palacio de Justicia de Teruel», promovido por el Instituto Aragonés de Fomento.”

Entiende el Tribunal que la solvencia sería proporcional de haber exigido única y exclusivamente la redacción de un proyecto técnico de edificio público o privado con presupuesto de ejecución material superior a 2 000 000 €, pero no de tres proyectos cada uno de ellos por importe superior a dicha cantidad (es decir, se está exigiendo acreditar, en los últimos cinco años, la redacción de al menos tres proyectos técnicos de edificios públicos o privados por un mínimo global de seis millones de euros), para una obra cuyo presupuesto de ejecución material es de 3.309 452,02 €.

A modo de resumen:

– No es posible que el órgano de contratación ciña la experiencia al sector público excluyendo al privado o, viceversa.

– Una experiencia profesional de muchos años puede ser desproporcionada, así como que esa se concrete necesariamente en los últimos años.

– No es posible que la experiencia solo pueda venir del ejercicio prestado en un sector concreto, descartando que aquella se haya obtenido en otros ámbitos.

– En la redacción de proyectos, exigir la redacción de varios proyectos por importe igual o parecido al de licitación.

– La asociación de la experiencia a la duración unitaria mínima de uno solo de los contratos, también puede ser desproporcionada cuando se ha podido obtener la experiencia mediante la suma de varios contratos.

Hay que resaltar que en la mayor parte de los casos en que los tribunales estiman que la solvencia es desproporcionada, no existe una motivación adecuada de las solvencias exigidas.

equality concept between two men

Propuesta de criterios sociales y ambientales, como condición especial de ejecución, según el tipo de contrato, por Mª. Pilar Batet.

 

Propuesta sencilla de criterios a incluir en el contrato, como condición especial de ejecución, en función del tipo y cuantía del mismo, que no nos den problemas en el caso de que se interponga un recurso.

Los criterios de adjudicación deben tener relación con el objeto del contrato, no ser discriminatorios y que conlleven una mejor prestación, por ello, se recomienda utilizar criterios ambientales en lo que supere lo establecido como solvencia o como condición especial de ejecución.

Independientemente de las cláusulas que se proponen, se deberá reservar algún contrato o algún lote a Centros Especiales de Empleo de economía social y a Empresas de Inserción.

Guías de especial interés para profundizar sobre el tema:

– Una guía para la incorporación de criterios sociales, ambientales y contratos reservados y evaluar su impacto en línea con las estrategias del Cabildo de Tenerife y los ODS de la ONU. https://www.crisisycontratacionpublica.org/wp-content/uploads/2021/06/Cabildo-Tenerife.-Guia-criterios-ambientales-y-sociales-contratacion.pdf

-Guía para la incorporación de la perspectiva de género en los contratos públicos, las subvenciones públicas, los convenios y los conciertos sociales https://www.emakunde.euskadi.eus/politicas-publicas/-/informacion/clausulas-contratos-guia/

PAUTAS SOBRE LA INCORPORACIÓN DE CONDICIONES ESPECIALES DE EJECUCIÓN

No incorporar mejoras de las condiciones laborales establecidas en los convenios, por no ser aceptadas por la mayor parte de Tribunales de Recursos Contractuales, ni por los Tribunales de Justicia.

Siempre supondrá un plus a lo exigido por una ley.

Se establecerá una penalidad para el caso de incumplimiento de la condición especial de ejecución o de los criterios de adjudicación, de forma que no pueda resultar rentable al contratista su incumplimiento tras el pago de la penalidad. O bien, la condición especial de ejecución se establecerá como esencial a efectos de poder resolver el contrato en caso de incumplimiento.

Necesariamente deberán ser objeto de control durante la ejecución.

CRITERIOS SOCIALES COMO CONDICIÓN DE EJECUCIÓN

Para contratos especialmente de servicios y obras:

  • Adscripción de x personas en riesgo de exclusión social, o personas isncritas como demandantes de empleo con una antigüedad mínima de x meses, al personal que va a ejecutar el contrato; o número de horas a realizar por el citado personal; o en caso de que el personal sea objeto de subrogación: para el caso de jubilaciones del personal subrrogado o de bajas de larga duración, el personal de nueva adscripción al contrato deberá tener dicha condición.

Se acreditará: con certificado de los Servicios Sociales y el Modelo RNT (Relación Nominal de Trabajadores).

Se acreditará: con declaración responsable, el Modelo RNT, y será objeto de control por el responsable del contrato.

  • Adscripción de una mujer a un puesto de responsabilidad, por ejemplo, como Jefa de Obras, en puestos con infrarrepresentación femenina y en contratos con un presupuesto elevado.

Se acreditará: con declaración responsable, el Modelo RNT, y será objeto de control por el responsable del contrato.

  • Formación del personal que ejecutará el contrato: x horas/año (siempre que no exista una obligación legal). Las horas estarán en función de la cuantía del contrato: en materia objeto de contrato o en materia de igualdad de género o en materia de protección a los trabajadores.

Se acreditará: en los tres primeros meses de ejecución del contrato, mediante certificado de la empresa o profesional que haya realizado la formación.

Para contratos en los que haya comunicación o redacción de documentos o imágenes:

  • Redacción o comunicación inclusiva, utilización de lenguaje inclusivo e imágenes no discriminatorias.

Para todo tipo de contratos:

  • Se comprobará el estricto cumplimiento de los pagos que los contratistas han de hacer a todos los subcontratistas o suministradores (cuando en exista obligación legal de hacerlo: menos de 5 millones € y 30% o más de subcontratación).

Se acreditará con la remisión al ente público cuando este lo solicite, relación detallada de aquellos subcontratistas o suministradores, junto con aquellas condiciones de subcontratación o suministro; así como justificante de cumplimiento de los pagos.

CRITERIOS AMBIENTALES COMO CONDICIÓN DE EJECUCIÓN

Para contratos de suministro:

  • Suministro de x productos de comercio justo o equivalente.

Se acreditará con los sellos Fairtrade, WFTO o equivalentes de los productos. https://comerciojusto.org/wp-content/uploads/2018/03/GUIA_INTERNACIONAL_DE_SELLOS_web.pdf

  • Suministro de x productos frescos (que no haya trasncurrido más de 48 horas desde su recolección y que no hayan sido congelados).

Se acreditará mediante albarán de entrega del productor a la contratista.

  • Suministro de x productos procedentes de agricultura ecológica conformes al Reglamento CE 834/2007, de 28 de junio de 2007.

Se acreditará con el código y el sello del Consejo de Agricultura y Alimentación Ecológica de España o de la Comunidad Autónoma. https://www.mapa.gob.es/es/alimentacion/temas/produccion-eco/

  • Suministro de equipos con eficiencia energética, con etiqueta A+++, A++, etc.

Se acreditará con la ficha técnica de los equipos.

  • Suministro con envases reutilizables o compostables, según normas UNE correspondientes o equivalentes.

Se acreditará con la etiqueta correspondiente.

Para servicios de limpieza, suministro de material de oficina y otros:

Se acreditará con la presentación de la etiqueta o con otro medio de prueba admitido en derecho.

Para servicios que requieran transporte o maquinaria y para obras:

  • Uso de vehículos más sostenibles (eléctricos, con nivel de emisiones EURO 6, etc).

Se acreditará con la presentación de la ficha técnica de los vehículos.

Para servicios de mantenimiento:

  • Instalación de dispositivos de ahorro de agua en todos los grifos, cisternas y mecanismos de gestión de agua que comprenda la ejecución del contrato.

Se acreditará con la presentación de la ficha técnica de los elementos a utilizar.

  • Instalación de contenedores para para la recogida separada de los residuos o presentación de una memoria en la que se especifique las acciones para la gestión de los residuos que se generen durante la ejecución del contrato, que defina los tipos de residuos, el destino y gestores autorizados que se encargarán de los mismos). (Esto ya es obligatorio en los contratos de obra).

Se acreditará con la declaración responsable o con la presentación de la memoria.

El semáforo de los criterios de adjudicación, especialmente en los contratos de obras, por Alberto Robles Calvo.

Os dejo un post realmente interesante y práctico sobre los criterios de adjudicación en los contratos de obras. Su lectura no os dejará indiferentes, debemos replantearnos los criterios que venimos utilizando por costumbre en nuestros pliegos.

La contratación pública en ocasiones se asemeja a la moda, es cíclica y todo vuelve a revivirse en un momento dado. Los que peinamos, o nos gustaría, canas hemos conocido el uso cuasi exclusivo de la subasta, posteriormente los concursos, luego volvió solo el precio y con la vigente Ley de Contratos del Sector Público, LCSP (Ley 9/2017) se volvió a los múltiples criterios bajo el manido paraguas de la calidad que la tibia mamá Europa abrió para guarecer a su prole.

Recogemos aquí un listado de criterios, todos ellos han sido recogidos de PLACSP o de perfiles de contratación, la mayoría son «legales» por cuanto que para publicarse han pasado los filtros jurídicos favorables propios de cada Administración, o porque no conocemos (si alguien encuentra algo agradecemos sus comentarios) que hayan sido rechazadas por la jurisdicción contencioso administrativa, o porque nadie lo recurrió a algún tribunal administrativo o porque, directamente, algún tribunal administrativo de recursos los ha avalado, pero, independientemente, de su iure status hay algunos que directamente ofenden el sentido común, la defensa de la competencia e incluso la profesionalidad de las personas que los proponen. 

Nuestro semáforo no regula nada, tan solo pretende que sirva para reflexionar sobre si todos los criterios de valoración realmente nos sirven para objetivar la mejor oferta. En rojo han sido recogidos los que se puede consierar que suponen un auténtico ejercicio de discrecionalidad mal entendida, aquellos que, además, cuando son valorados mediante juicios de valor (sirven) pueden servir para adjudicar a dedo.

¿En qué color está su Administración?

1.- La famosísima Memoria Constructiva, un «documento» que no existe como tal ni en la Ley de Contratos, ni en su Reglamento, ni en la LOE, ni en el PCAG… El pistoletazo de salida lo dio la Junta Consultiva de Contratación con su visto bueno en el Informe 30/2007 JCC, y fíjense cómo se ha copiado y pegado fragmentos de ese Informe hasta parecer una letanía mística lo de la «coherencia de la memoria constructiva y el programa de trabajos». De la resolución se desprende que no tienen mucha idea de qué es la Memoria Constructiva, y lo resaltan: el concepto no aparece en la Ley ni el ReglamentoAñadiendo el órgano administrativo su propia definición(¡?) que deja abierta al añadir «entre otros»:

En tal sentido, se ha de entender por memoria constructiva aquel documento contractual básico que, a la vista del proyecto de obras y su documentación, tal y como determina con absoluto predominio el artículo 124 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, presenta el licitador en el marco de la proposición técnica. Este documento comprendería, entre otros: la explicación del resultado final que se concierta1, la manifestación y justificación detallada por los candidatos a la adjudicación del contrato de la exposición de las unidades de obra previstas para ejecutar en el contrato2, de los medios materiales adscritos para la realización de las unidades de obra4, de las calidades a obtener en el proceso productivo durante la ejecución de los trabajos3 y el orden cronológico de realización de los mismos.

Leamos paso a paso lo que entiende la JCC:

– 1la explicación del resultado final que se conciertaTodo proyecto ya define el resultado final, el objeto que se concierta (=contrata), Art. 233 LCSP (Los proyectos deberán comprender, al menos, una memoria en la que se describa el objeto de las obras, que recogerá los antecedentes y situación previa a las mismas, las necesidades a satisfacer y la justificación de la solución adoptada, detallándose los factores de todo orden a tener en cuenta), y también los Arts. 124 y ss RD1098/2001

 2la manifestación y justificación detallada por los candidatos a la adjudicación del contrato de la exposición de las unidades de obra previstas para ejecutar en el contratoMismas tesis del argumento anterior, todo definido en proyecto, especialmente Art. 130 RD 1098/2001

– 3de las calidades a obtener en el proceso productivo durante la ejecución de los trabajosEn todos los documentos del proyecto si se ha elaborado correctamente y con conocimientos las prescripciones previas se hacen referencias a la calidad final del mismo, Art. 123 y ss LCSP y en el Art. 68 RD1068 se especifica que en el PPTP deben figurar las normas para la elaboración de las distintas unidades de obra (si no figuran se debe a la escasa calidad de los proyectos). Si nos centramos exclusivamente en el proceso productivo nos resulta una definición desechable por ser poco concreta y muy muy genérica, podría tener algo de fundamento si hubiera un poco más de precisión p.ej. si se añade que se busca una calidad en la ejecución de forma que sea más sostenible, o que sea menos contaminante, o que sea de menor afección de ruídos, o que sea de menor duración de la ocupación de la obra, etc y todo con la coletilla de «respecto a las condiciones concretas ya definidas en PPTP». De todas formas, recordar que el objeto final es la ejecucióncon las calidades necesarias y comprobables, de carácter finalista, de un resultado, que es la obra o servicio prestado. 

– 4los medios materiales adscritos para la realización de las unidades de obraSi en fase de proyecto se considera idóneo, por el motivo que sea, un medio materal frente a otro, p.ej. un determinado encofrado, un andamiaje concreto, una plataforma concreta, una máquina extendedora específica, una traílla, etc… debe ser incorporado al mismo. El proyecto debe estar bien redactado, por personal cualificado, y recogerá, no nos cansamos de repetir las condiciones necesarias para realizar correctamente la obra. Si es susceptible de mejora un medio concreto, debería especificarse dicho medio concreto y su alcance.

2.- Sobre este aspecto hay que señalar que existen normativamente hablando dos «Programas de Trabajo»:Uno obligatorio en el proyecto de obras, Art. 233 LCSP y otro a presentar por el contratista (Art. 144 RD1068/2001) antes del comienzo de la obra de forma obligada solo si así figura en el PCAP, en el que adaptará a sus medios las previsiones del proyecto una vez que tiene adjudicada la obra, por tanto cuando se añade como criterio resulta que todos los licitadores deben realizar el programa de trabajos sin saber si son adjudicatarios (pueden estar contando con alquilar determinados medios pero que cuando pase el tiempo, sean adjudicatarios y deban comenzar la obra y hablen con los alquilatarios no haya disponibilidad de esos medios que sirvieron como criterio de adjudicación), y, además, se corre el riesgo de que se realice para sumar puntos pero sin visos de hacerlo realidad, no conocemos ninguna sanción por incumplimiento del programa cuando ha sido criterio de adjudicación, algo que acaece con demasiada frecuencia. Sumando a lo anterior volvemos a incidir en la importancia de la definición del Proyecto de Obras, si el Anexo del programa de trabajos correspondiente está suficientemente definido y pensado no será susceptible de ser mejorado sustancialmente como para ser considerado criterio de adjudicación.

3.- Avalado por Resolución TACRC 4/2016 que fue noticia en los medios de comunicación http://www.eleconomista.es/economia/noticias/7390193/03/16/Fomento-convierte-las-licitaciones-de-carreteras-en-una-subasta-encubierta.html porque la resolución se cargó 600 M€ de licitaciones por las fórmulas, al considerar que tenían “umbral de saciedad”. Pero también trataba otra cuestión que pasó inadvertida para la mayoría, y que fue la de que daba el visto bueno a que se valorara “el conocimiento de los trabajos”, con lo cual tiene plena ventaja la ejecutora actual (en aquel caso eran contratos de mantenimientos en carreteras) sobre si en tal curva hay charcos, o si en tal tramo caen ramas y debo reforzar la vigilancia, etc. Eran contratos de servicios, es de puro sentido común que si la empresa tiene la solvencia exigida, si los pliegos de cláusulas y el pliego de prescripciones están hechos correctamente no hace falta que pase un «examen» de conocimiento del contrato. 

4.- Las menores afecciones a los usuarios, amén de genérico, es un criterio que cuesta discernir su propio significado. P.ej. se ha llegado a adjudicar contratos de asfaltado porque se ofrecían realizarlos de noche para menor afección de los usuarios: Sería de los usuarios del tráfico rodado, porque la afección de los usuarios, su derecho a la salud y bienestar, que pretenden dormir en sus casas no es de recibo. En otra ocasión una urbanización se adjdicó por las menores afecciones a los bares y terrazas tal y como se pretendía ejectuar con plataformas de paso… de tal forma que el tránsito de peatones y la normativa de accesibilidad se veía vulnerada. Por tanto, para valorar «menores afecciones» debería existir en el proyecto un anexo de «afecciones», con su listado de afecciones por categorías y grados, de forma similar a como en un estudio de impacto ambiental aparecen las afecciones y sus correciones, para que luego pudiera ser valorado. Y finalmente su control, nunca debemos incluir un criterio del que luego no seamos capaces de ejercer una vigilancia y control exhaustivo.

5.- Lo primero es indicar que no existe Programa de Seguridad y Salud, existe un Estudio de Seguridad y Salud y existe un Plan de Seguridad. La Seguridad y Salud, y la Prevención de riesgos es una materia totalmente tarada tasada. Existe una regulación exahustiva y de obligado cumjplimento: RD1627/97, Ley 31/95, RD171/2004 y todo el vasto desarrollo reglamentario de esas normas. Por tanto, no por ir al médico todos los días vamos a estar “mejor prevenidos”, habremos de ir cuando nos toca. En el Proyecto figurará un Estudio de Seguridad y el contratista aportará el Plan de Seguridad. Si están bien hechos no ha lugar a mejoras.

6.- Las mejoras, así en genérico, también han aparecido en criterios y tampoco son admisibles, deben ser concretadas con cierto grado de alcance en su ámbito. En palabras del acuerdo 8/2012 del TACPA por mejora hay que entender todo aquello que perfecciona la prestación del contrato sin que venga exigido o determinado en las prescripciones que definen el objeto del mismo. Es imprescindible, en consecuencia, su vinculación al objeto de la prestación (objetividad) y la justificación de en qué mejora, porqué lo mejora, y con arreglo a quécriterios se valoran tales circunstancias. Y siempre muy vigilantes puesto que las prescripciones y definición de un proyecto de obra ya la hace perfecta a la misma si se hacen con conocimientos y rigor (y lo mismo respecto a un contrato de servicios).

7.- Obras a mayores. Aquí hay dos ramas distintas. Por un lado obras o servicios distintos del ámbito de actuación que, obviamente, no son admisibles. Y por otro lado obras o servicios a mayores dentro del objeto del contrato, p.ej. son muy típicas las bolsas de horas para ejecutar determinados servicios, o las bolsas dep.ej. toneladas de asfalto para hacer la conservación, en cuyo caso estamos haciendo un fraude de ley(?) puesto que licito por X cantidad a sabiendas de que como criterios pido que me hagan X+Y cantidades.Volvemos a reiterar que los proyectos o las prescripciones de servicios deben estar bien definidos y ser completos (satisfacer una necesidad objeto del contrato), no nos sirven proyectos mal redactados por impericia ni argucias por falta de presupuesto. 

8.- Cuesta expresar la obviedad de que no debe emplearse este criterio. El proyecto no debe contener errores, si los contiene (porque nadie es infalible) hay procedimientos reglados para su subsanación, modificación, etc. En el fondo de este criterio subyace un vicio grave que en determinados corrillos ha sido ampliamente comentado: licitar con déficits en el proyecto a sabiendas porque no se dispone de suficientes fondos presupuestarios e incluir esa cláusula para que con ese criterio los licitadoras arreglen, compensen o complementen ese proyecto incompleto o erróneo que nunca debió ver la luz. 

9.- Otros criterios q ue aparecen en PLACSP que hemos recogido bajo este epígrafe son aquellos que entran en la órbita de valorar la «presentación» de la oferta y no su contenido, de esa clase de criterios que Javier Serrano Chamizo describe así: «La mayoría son criterios que, como mucho, sirven para identificar quién hace mejor la oferta, no quién hace la mejor oferta«También aparecen otros que directamente son meras descripciones que no aportan valor a la ejecucion del contrato.

Algunos de ellos son estos: 

Buen conocimiento de la problemática a resolver y de cualquier otro condicionante externo.

o La adaptación del documento a los formatos, características y extensión indicadas en los párrafos anteriores.

o Grado de detalle y concreción de todos y cada uno de los trabajos a realizar.

o Relación de unidades o parte de obra a realizar bajo subcontratación indicando empresas con las que se prevé suscribir.

o Justificación de la metodología indicada para la ejecución de los trabajos.

o La coherencia de todos los documentos.

o La adecuación de la oferta a las indicaciones del Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares, así como las mejoras y compromisos técnicos adicionales a los impuestos en él.

o La precisión en la identificación de procesos que puedan generar impactos, así como en las medidas correctores o compensatorias planteadas.

o Se hace constar que no se valorará la cantidad de medios ofertados para la ejecución, sino la verosimilitud del estudio que se realice para garantizar el plazo de ejecución.

o Únicamente se valorarán las propuestas específicas que se realicen, no tomándose en consideración manifestaciones de tipo genérico.

10.- Así en general es algo que debe aceptarse con prudencia. Es preferible ser más detallista, y no con algo tan genérico e impreciso. Volvemos a reiterar la importancia de la definición del Proyecto de Obras, el Anexo correspondiente estará suficientemente definido como para que puedan preverse mejoras razonables concretas en dicho ámbito. 

11.- Por su tremenda complejidad lo incluímos con un criterio a tomar con precaución. La evaluación del análisis del ciclo de vida (ISO 14040/14044) requiere de personas expertas en la materia para su evaluación y no está al alcance de la mayoría, deberemos tener en cuenta el importe de las obras para exigirlo o no, no es práctica su aplicabilidad a pequeñas obras (p.ej <1 M €).

12.- El importe del 1% con destino a asegurar la calidad según PCAG (sí, el PCAG sigue vigente) es obligatorio asumirlo por el contratista. Si el Proyecto está bien hecho ya definirá qué controles de calidad son necesarios y su valoración, de ahí que lo asumamos con prudencia este criterio, pero que en determinados proyectos estructurales o por razón de su importe puede ser empleado sin problemas si se detalla y se vigila correctamente.

13, 14, 15, 16, 17 Finalmente en el disco verde aparecen algunos criterios concretos, que no debemos olvidar que su descripción en el PCAP ha de ser precisa, realizada por persona con conocimientos y, cuestión fundamental: cuando se valoren mediante juicio de valor y no automáticamente deben contar en su PCAP con un método de valoración. Si no contamos con un método de valoración, habremos utilizado un criterio, a priori, correcto pero su valoración resultará fruto de la magia (discrecionalidad técnica mal entendida).

Compra pública de innovación, construyendo el mañana, por M. P. Batet.

Ideas clave de la compra pública de innovación:

– La contratación pública es estratégica y existen muchos desafíos sociales y medioambientales que acometer. Se puede ofrecer un mejor servicio al ciudadano y unas mejores infraestructras.

– La compra de innovación es esencial para el crecimiento económico y la competitividad empresarial.

– Existe un abanico de posibilidades en nuestra regulación, tras la introducción en la legislación contractual del contrato de Asociación para la Innovación y de las Consultas preliminares al mercado.

– Se cuenta con experiencias exitosas.

– La compra de innovación es un deber para las Administraciones Públicas.

Os dejo mi artículo publicado en Contratación Administrativa de El Consultor, en abierto.

Integridad en la contratación pública, por Mª. Pilar Batet.

Sabemos que la contratación pública es un ámbito especialmente vulnerable a la corrupción y a prácticas irregulares, y es por ello que conviene extremar las medidas para garantizar de forma efectiva la buena administración, la transparencia, la igualdad, la no discriminación, la libre concurrencia, la competencia leal y efectiva entre las empresas y la ética e integridad, a través de la prevención de conflictos de intereses.

Es importante que la Administración pública cuente con un código ético o bien que adopte pautas de integridad institucional para conseguir un modelo de contratación pública más eficaz, más eficiente, transparente e íntegro y que además, configure la contratación pública como una herramienta estratégica para la consecución de los intereses generales. 

La ley de contratos introdujo una norma especial relativa a la lucha contra la corrupción y prevención de los conflictos de intereses, por la que se impone a los órganos de contratación la obligación de adoptar medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción, y prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitación (artículo 64).

EL conflicto de intereses  abarca “cualquier situación en la que el personal al servicio del órgano de contratación, que además participe en el desarrollo del procedimiento de licitación o pueda influir en el resultado del mismo, tenga directa o indirectamente un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de licitación”.

Llama la atención que se utilice la expresión “pudiera parecer” que denota la importancia de que la Administración de una imagen de honestidad, además de que así sea y recuperar la confianza del ciudadano en las instituciones.

De forma esquemática, expongo las REGLAS más importantes de la contratación pública para conseguir la integridad deseada:

  • La programación de los contratos de la entidad (artículo 28.4 LCSP). La planificación estratégica de la contratación tendrá por finalidad lograr una asignación más eficiente de los recursos públicos, evitando contrataciones innecesarias, así como una mayor transparencia en la contratación pública. Interesaprevenir y evitar posibles duplicidades en las compras y detectar cuándo conviene crear o suprimir medios propios, o si resulta oportuno externalizar o internalizar algún servicio.
  • El contrato menor se utilizará para contratos de poca cuantía (art. 118 LCSP), que no sean recurrentes y siempre que no supongan una alteración de su objeto con el fin de evitar superar los umbrales establecidos para este tipo de contrato.
  • Se deberá acudir a las consultas preliminares cuando no se disponga de toda la información necesaria para preparar correctamente la contratación.
  • Establecer medidas a fin de prevenir el conflicto de intereses indicado anteriormente. Por ejemplo, el personal que intervenga en la redacción de los pliegos, en el procedimiento de adjudicación del contrato o en la fase de su ejecución, así como los integrantes del órgano de contratación, pueden firmar una declaración responsable en que indiquen que no se encuentran incursos en conflicto de intereses ni en ninguna situación que pueda comprometer su objetividad e imparcialidad, por cada contrato en que intervengan. Conviene establecer una lista de banderas rojas que puedan ayudar a detectar situaciones en las que exista conflicto de intereses, como se indica en la Guía práctica  para los responsables de la gestión.
  • Será necesaria una reflexión de fondo sobre la necesidad del contrato, y su objeto debe ser cierto, perfectamente determinado.
  • La redacción de los pliegos de prescripciones técnicas y de cláusulas administrativas particulares se hará de forma clara e inteligible. Cada uno de los pliegos limitará sus contenidos a los propios de su función, sin invadir los contenidos y funciones del otro. Además, los pliegos de cláusulas administrativas particulares proscribirán de modo expreso las cláusulas genéricas de confidencialidad en las ofertas.
  • Se velará por que los requisitos de solvencia que se exijan estén vinculados al objeto del contrato y resulten proporcionados y no excesivos. 
  • Igualmente, los criterios de adjudicación, deben estar bien definidos, vinculados la objeto del contrato y deben mejorar la prestación de que se trate. Deberán determinarse en condiciones de competencia efectiva.
  • En los pliegos, se deberán establecer penalidades por incumplimiento, especialmente cuando las prescripciones se hayan tenido en cuenta para definir los criterios de adjudicación, cuando se haya señalado una obligación esencial, para el incumplimiento de la subrogación del personal y para el incumplimiento delas obligaciones en materia medioambiental, social o laboral.
  • En todo momento se ha de dar un trato igualitario a los licitadores, procurando que todas las empresas interesadas dispongan de la misma información y, en la medida de lo posible, de forma simultánea. Se ha de generar una competencia efectiva.
  • La ley establece el deber de las mesas de contratación de dar traslado a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, con carácter previo a la adjudicación del contrato, de posibles conductas colusorias en el procedimiento de contratación (art. 150.1). 
  • La figura del responsable del contrato es fundamental para el control de la ejecución del contrato, velará por el cumplimiento por parte del contratista de todas las obligaciones calificadas como esenciales -incluyendo las cláusulas medioambientales, sociales o relativas a la innovación- y, en su caso, proponer las penalidades y sanciones a que hubiere lugar, dictando las instrucciones que estime necesarias. Controlará las obligaciones de la empresa con los subcontratistas, etc.
  • Las modificaciones del contrato deben justificarse muy bien en el expediente. Será obligatorio un nuevo procedimiento cuando se introduzcan en el contrato inicial cambios fundamentales.

Y desde un punto de vista de la contratación pública como estratégica:

  • Se procurará la división del contrato en lotes, siempre que resulte posible y no dificulte la correcta ejecución del contrato (art. 99.3) a fin de poder favorecer la participación de las Pyme´s. La no división del objeto del contrato en lotes debe estar debidamente justificada.
  • También se deberá velar por la implantación transversal de cláusulas de carácter social, medioambiental y de innovación, de modo que la contratación pública sirva de modo efectivo a la consecución de este tipo de objetivos. Se deberán reservar contratos o lotes de contratos a Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y a Empresas de Inserción.

Facturas sin contrato. Oh, my God!., by M.P. Batet

1.- Introducción.

Existe un gran debate sobro cómo resolver el pago de las prestaciones realizadas sin la tramitación del debido expediente de contratación en supuestos como los siguientes:

Contratación verbal.

Fraccionamiento irregular del objeto del contrato.

Modificaciones no tramitadas.

Ausencia de crédito adecuado y/o suficiente.

Procedimiento de licitación incorrecto.

Lo que es evidente es que la Administración ha de evitar un enriquecimiento a costa del contratista.

Vamos a ver de forma esquemática algunas perspectivas del problema y de la solución, si bien, la casuística es diversa y la inseguridad jurídica elevada.

2.- Reconocimiento extrajudicial de crédito.

Una figura muy utilizada por su agilidad es el reconocimiento extrajudicial de crédito (art. 60.2 RD 500/1990, de 20 de abril), con fundamento en el principio del enriquecimiento injusto.

Características:

  • Corresponderá al Pleno de la entidad el reconocimiento, siempre que no exista dotación presupuestaria, operaciones especiales de crédito, o concesiones de quita y espera.
  • Solo para las obligaciones procedentes de ejercicios anteriores que no hubieran podido aplicarse al presupuesto y que no fueron debidamente adquiridas. Estamos ante un mecanismo presupuestario que supone una excepción al principio de anualidad presupuestaria, por lo que no es posible utilizarlo para facturas del propio ejercicio.
  • En teoría, este reconocimiento no convalidaría en ningún caso las contrataciones nulas de pleno derecho.

En este sentido, se pronunció por ejemplo, la Sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº4 de Oviedo, n.º 48/2017, de 12 de junio, en aplicación de lo expuesto en el Dictamen del Consejo de Estado 1724/2011 de 21 de diciembre, así como en el Dictamen del Consejo Consultivo del Principado de Asturias, n.º 33/2016, de 11 de febrero de 2016,  señalando que los vicios puestos de manifiesto son de nulidad de pleno derecho, al haberse incurrido en omisión total del procedimiento de contratación aplicable y haberse incurrido en una falta gravísima de dotación presupuestaria, “Por tanto, el punto de partida de la actuación municipal está viciado en la medida en que entre la pretendida opción entre revisión de acto nulo y ejecución extrajudicial de crédito, en realidad y a juicio de este Juzgado, no tenía otra alternativa que seguir la primera”.

Sin embargo, ante una relación de 31 facturas por importe total de 23.067,26 € , y por importes de 16,37 €, 60,54 €, 360 €, entre otros, la Sentencia nº 2697/2020 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 26/06/2020, en su fundamento de derecho segundo señala: “En el presente supuesto, a la vista de la naturaleza de los débitos que motivaron el acuerdo plenario municipal, resulta evidente la sinrazón y la desproporción que supone, remitir el pago a los proveedores al previo procedimiento de la revisión de oficio, ex art. 102 de la Ley 30/92 -y con posterioridad, art. 106 de la Ley 39/15-, y ello cuando por demás no consta de qué situaciones contractuales pueda tratarse exactamente, siendo de cualquier modo ínfimas las cuantías concernidas.”

3.- Revisión de oficio de los actos nulos.

Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos (art. 106 LCSP). Este procedimiento requiere:

  • Previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma.

El art. 39 LCSP, dispone que son causas de nulidad de derecho administrativo las indicadas en el artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, señalando también otras causas específicas como la falta de capacidad de obrar o de solvencia económica, la carencia o insuficiencia de crédito, etc.

4.- Procedimiento de responsabilidad patrimonial.

Viene regulado en los arts. 32 y siguientes de la ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Se ha planteado la opción de acudir a la vía de la responsabilidad patrimonial para que el empresario sea resarcido por las prestaciones realizadas en cumplimiento de un contrato nulo. Sin embargo, parece que habría que descartar esta opción puesto que el TS ha entendido que la doctrina del enriquecimiento injusto posee autonomía frente a la responsabilidad patrimonial.

En este sentido, la STS de 25 de octubre de 2010, determinó: “A la vista de lo anterior y como la Sala de Instancia, a pesar de que acepta la realidad de los defectos formales en la contratación, valora, conforme a la doctrina de esta Sala que cita, las exigencias del principio que prohíbe el enriquecimiento injusto o sin causa, a partir de la realidad de una contratación verbal de aumento de obra (…), esta Sala en casación ha de partir de esa realidad apreciada por la Sala de Instancia, y que acredita la existencia de una contratación aunque sea defectuosa, a la que no es aplicable, como se pretende el régimen establecido para los supuestos de responsabilidad patrimonial (…)”.

5.- Teoría del enriquecimiento injusto.

Los requisitos del principio del enriquecimiento injusto, según ha determinado la jurisprudencia son los siguientes:

  • El aumento del patrimonio del enriquecido;
  • El correlativo empobrecimiento de la parte actora;
  • La concreción de dicho empobrecimiento representado por un daño emergente o por un lucro cesante;
  • La ausencia de causa o motivo que justifique aquel enriquecimiento y,
  • La inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación del citado principio.

Véase las STS 12/01/12; de 16 de abril de 2002 (recurso 6917/1996 ), 23 de junio de 2003 (recurso 7705/1997 ), 18 de junio de 2004 (recurso 2000/1999 ) y 11 de julio de 2005 (recurso 5557/2000).

Sobre el plazo de prescripción aplicable a este tipo de acción, el Supremo considera que debe quedar sujeta al plazo de prescripción de las acciones personales (cinco años tras la reforma operada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, quince para las acciones nacidas antes de su entrada en vigor), y no al plazo de un año previsto para la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración. 

6.- Regulación sobre la omisión de la función interventora.

El art. 28 del Real Decreto 424/2017 de 28 de abril, viene a introducir el procedimiento contenido el artículo 156 de la LGP de omisión de fiscalización a las entidades locales, estableciendo la tramitación del expediente los siguientes aspectos:

  • Será el Presidente quien lo apruebe o el Pleno si fuera éste el competente por el tipo de obligación o gasto.
  • Será el interventor el que aprecie la posibilidad y conveniencia de revisión de los actos (Responsabilidad a todas luces improcedente).
  • Por razones de economía procesal solo sería pertinente instar el procedimiento de revisión cuando sea presumible que el importe de las indemnizaciones fuera inferior al que se propone en la factura.

Hay que distinguir dos supuestos:

A.- Cuando el acto sea anulable:

Nada obsta a la aplicación de la figura del reconocimiento extrajudicial con fundamento en el principio del enriquecimiento injusto.

B.- Cuando el acto sea nulo de pleno derecho, las posibilidades son:

  1. O bien, se acudirá a la figura del reconocimiento extrajudicial con fundamento en el principio del enriquecimiento injusto.

En esta opción se primaría la economía procesal, frente a la legalidad, que parece que avoca necesariamente a la revisión de oficio de los actos nulos.

  • O bien, se instará la revisión de oficio por nulidad de pleno derecho, en todo caso, cuando las indemnizaciones se presuman inferiores a la propuesta realizada por el contratista.

En definitiva, si el importe de las “indemnizaciones” coincide con el importe de la factura, el principio de economía procedimental justificaría que se prescinda de la revisión de oficio y se acuda a la vía del reconocimiento extrajudicial de crédito con fundamento en el principio de enriquecimiento injusto. 

El problema es que la excepcional previsión de un sistema de convalidación de un gasto se ha convertido en una práctica generalizada que propicia el uso abusivo de la figura.

Entendemos que el acuerdo de convalidación del expediente económico tan sólo afecta a la eficacia de la obligación para permitir su pago y que el procedimiento para las obligaciones sin contrato contraídas en el propio ejercicio, sería similar a fin de aplicar el principio del enriquecimiento injusto.

7.- Medidas a adoptar.

El Tribunal de Cuentas en el Informe nº 1.415, de fiscalización de los expedientes de reconocimientos extrajudiciales de crédito aprobados por las entidades locales en el ejercicio 2018, además de recomendar a Gobierno que proceda a la revisión normativa de la figura del reconocimiento extrajudicial de crédito para que se establezcan los supuestos excepcionales en los que puede ser aplicado y se regule su procedimiento, propone a las entidades locales el establecer en las bases de ejecución del presupuesto, el procedimiento de aprobación de los reconocimientos extrajudiciales de crédito limitando su utilización para la imputación al presupuesto de obligaciones que, en origen, fueran indebidamente comprometidas y den lugar a un supuesto de nulidad de pleno derecho. Las obligaciones de ejercicios anteriores que se hubieran comprometido de acuerdo con la normativa de aplicación -o cuyos vicios se hubieran subsanado por tratarse de supuestos de anulabilidad-, no deberían tramitarse como reconocimientos extrajudiciales y se deberían llevar a presupuesto previo expediente de modificación de créditos.

8.- Abono al contratista del beneficio industrial.

No es una cuestión pacífica si procede reconocerse a la contratista el abono del beneficio industrial. La prohibición de enriquecimiento injusto aplicada por el Tribunal Supremo a favor de compensar los daños a los contratistas de buena fé. Dependerá por tanto, de la existencia de concurrencia de culpa o mala fe en la conducta del contratista.

Es relevante el Dictamen 574/2020 del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana en el que indica “En cualquier caso, y como se ha indicado anteriormente, el principio de prohibición del enriquecimiento injusto, en su condición de principio general del derecho, justificaría igualmente y a juicio de este Consell, salvo en los supuestos de culpa, dolo, o conducta maliciosa de la contratista, entre otros, el deber de la Administración de abonar las prestaciones efectivamente realizadas incluyendo el beneficio industrial. Así al amparo de dicho principio, el Tribunal Supremo en distintas sentencias se ha mostrado favorable a incluir el expresado beneficio industrial (SSTS de 28 de octubre de 1997, 11 de mayo de 2004 y 14 de octubre de 2015, entre otras).

En el caso planteado en el citado Dictamen, el Consell entiende que al no disponer de elementos que permitan saber qué conocimiento tenía la empresa contratista de que la contratación se encontraba al margen de la legalidad ni contaban acreditadas las circunstancias que permitan apreciar una mala fe o voluntad maliciosa, no debería excluirse el beneficio industrial.