LOS CONTRATOS PUBLICOS EN EL ESTADO DE ALARMA, por M.P. Batet

Empezaré agradeciendo la labor de todo el personal que está trabajando, cuidando a los enfermos o prestando los servicios básicos y dando ánimo a aquellas personas que tienen familiares enfermos o los tienen lejos. Sin perder de vista que esas situaciones son las que realmente tienen relevancia, creo que es posible dedicar algún tiempo a batallar con los asuntos diarios propios de nuestro trabajo.

Cualquier observación o comentario a este post será bienvenido e incluso puedo modificar el post para reflejarlos y hacer un artículo colaborativo y completo.

¿Cómo afecta la declaración efectuada por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 en la contratación pública?

Según las D.A. 3ª y 4ª del Real Decreto del Estado de Alarma, se suspenden términos y se interrumpen los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público, aplicable a todo el sector público. También se suspenden los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos.

Sin embargo, el órgano competente podrá acordar, mediante resolución motivada, las medidas de ordenación e instrucción estrictamente necesarias para evitar perjuicios graves en los derechos e intereses del interesado en el procedimiento y siempre que éste manifieste su conformidad, o cuando el interesado manifieste su conformidad con que no se suspenda el plazo.

Naturalmente, lo dicho no afecta a los procedimientos y resoluciones referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma.

1.- ¿Qué trámites y resoluciones podemos adoptar?.

– Cualquier actuación de emergencia o referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma.

– En los restantes casos, podemos hacer trámites internos pero sin llegar a dictar resoluciones que afecten a los licitadores, puesto que si se adoptan no se computarán los plazos para que los licitadores aporten la documentación, subsanen, recurran, etc.

Sí se podrá adoptar, por ejemplo, un acuerdo de devolución de garantía, o tramitar una certificación de obra o el pago de una factura, siempre que los informes hayan sido favorables.

Pienso que se podría adjudicar un contrato que no pueda ser objeto de recurso administrativo especial. Aunque se pueda interponer un recurso contencioso-administrativo, al no tener efectos suspensivos de la ejecución del contrato, no parece que la formalización del contrato pueda afectar negativamente a otros licitadores.

– No veo la aplicación práctica en la contratación pública de “adoptar las medidas de ordenación e instrucción estrictamente necesarias para evitar perjuicios graves en los derechos e intereses del interesado en el procedimiento y siempre que éste manifieste su conformidad”.

2.– ¿Qué pasa con aquellas licitaciones que estén en fase de presentación de ofertas?.

– Los plazos quedan suspendidos por aplicación del Real Decreto 463/2020, sin necesidad de adoptar ninguna resolución al respecto. Ahora bien, un anuncio en el Perfil de Contratante en dicho sentido, dotaría de mayor transparencia al procedimiento, dando mayor seguridad a los licitadores.

La Plataforma de Contratación del Sector Público del Estado ha emitido instrucciones respecto de las licitaciones publicadas en dicha plataforma.

– Una vez cese el estado de alarma, empezaría a computar el plazo restante de presentación de ofertas, pero nada obsta a que antes de que termine dicho plazo, se dicte una resolución ampliando el plazo de presentación de ofertas sobre la base del principio de concurrencia.

– Si se hubiera presentado alguna oferta antes de la suspensión del procedimiento habría que admitirla, si bien, en el caso de ampliación del plazo se le debería permitir al licitador si es de su interés, que la retirase y presentara una nueva.

3.- ¿Qué hacemos con aquellos contratos de suministro o servicios no continuados que no se vayan a poder realizar en la fecha prevista?.

– En el supuesto de que los contratos estén en fase de adjudicación, conviene RENUNCIAR a la licitación en tanto dure la situación de crisis. En cuanto pase dicha situación se volverá a iniciar su contratación.

Art.152. 3 LCSP “Solo podrá adoptarse la decisión de no adjudicar o celebrar el contrato por razones de interés público debidamente justificadas en el expediente. En este caso, no podrá promoverse una nueva licitación de su objeto en tanto subsistan las razones alegadas para fundamentar la decisión”.

– En el caso de que ya se haya adjudicado el contrato, se podría RESOLVER o realizar una MODIFICACIÓN del mismo para la realización de la actividad durante el presente ejercicio, si bien, necesitaría contar con la conformidad del contratista (es posible que estemos ante una modificación sustancial).

Art. 205.1.LCSP “Las modificaciones no previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares o que, habiendo sido previstas, no se ajusten a lo establecido en el artículo anterior, solo podrán realizarse cuando la modificación en cuestión cumpla los siguientes requisitos:

a) Que encuentre su justificación en alguno de los supuestos que se relacionan en el apartado segundo de este artículo.

b) Que se limite a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria”.

4.- ¿Qué hacemos con las prestaciones continuadas de suministro, servicio y las obras que no puedan continuar?.

– Se deberá SUSPENDER la ejecución del contrato.

Artículo 208. Suspensión de los contratos.

1. Si la Administración acordase la suspensión del contrato o aquella tuviere lugar por la aplicación de lo dispuesto en el artículo 198.5, se extenderá un acta, de oficio o a solicitud del contratista, en la que se consignarán las circunstancias que la han motivado y la situación de hecho en la ejecución de aquel.

2. Acordada la suspensión, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por este con sujeción a las siguientes reglas: …”

Si la tramitación del expediente es muy urgente, entiendo que el acta se deberá tramitar en el mismo momento del acuerdo de suspensión, puesto que estaríamos sustituyendo la audiencia al contratista por su conformidad.

Por otra parte, estamos ante un supuesto de fuerza mayor.

Artículo 239.1. “En casos de fuerza mayor y siempre que no exista actuación imprudente por parte del contratista, este tendrá derecho a una indemnización por los daños y perjuicios, que se le hubieren producido en la ejecución del contrato”.

En relación con la indemnización de los daños y perjuicios en el contrato de obras, la STSJ Aragón (Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección 1.ª) 5 abril 2000, señaló

“No obstante lo anterior entendemos que el beneficio industrial es una partida que no debe integrarse en la indemnización por el concepto de gastos generales en caso de suspensión de obras, como afirma la SAN de 5 de mayo de 2005, pues si bien determinados gastos generales de la empresa contratista siguen produciéndose con independencia de que la obra se ejecute o no se ejecute, en el caso del beneficio industrial es obvio que si no existe ejecución no puede haber beneficio. Por lo tanto, tratándose de una suspensión temporal no cabe indemnizar un daño inexistente, pues el beneficio se obtiene en el momento de la reanudación de la obra. Solamente si se tratara de una suspensión definitiva, determinante de resolución del contrato, es cuando procedería indemnizar el beneficio industrial como lucro cesante, pero nunca como un concepto indemnizatorio ligado a los costes de paralización de una obra”.

5.- ¿Qué pasa con las concesiones de servicios?.

Habrá que analizar si se ha producido una ruptura sustancial de la economía del contrato.

Art. 270.1 LCSP Para los contratos de concesiones. “Fuera de los casos previstos en las letras anteriores, únicamente procederá el restablecimiento del equilibrio económico del contrato cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato”.

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Incorporación de la perspectiva de género en los contratos públicos.

Análisis general de la incorporación de la perspectiva de género en los contratos públicos.

Hemos de partir de la premisa de que la contratación pública es estratégica, es decir, un instrumento para implementar las políticas públicas en materia social, medioambiental, de innovación y desarrollo, de promoción de las PYMES, y de defensa de la competencia.

La ley 17/2015, de igualdad efectiva de mujeres y hombres, establece que las administraciones públicas deben promover la igualdad de trato y de oportunidades  de mujeres y hombres en el mercado laboral incorporando la perspectiva de género en la contratación pública.

Se deben reforzar las medidas que permitan crear unas nuevas pautas de relación entre hombres y mujeres basadas en el respeto y la equidad y contribuir así a construir una sociedad más justa y solidaria.

El artículo 1.3 LCSP, dispone la incorporación de manera transversal y preceptiva de criterios sociales y medioambientales siempre que guarden relación con el objeto del contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio y que suponen una mejor utilización de los fondos públicos.

Las cláusulas de perspectiva de género se podrán incluir en cualquier fase del procedimiento de contratación:

– En la propia definición del objeto del contrato, especialmente, en los contratos de contenido social.

– En la fase de selección del contratista, siempre que el objeto del contrato se refiera a una prestación específica en materia de igualdad o en una prestación que se deba ejecutar con perspectiva de género, se podrá pedir como solvencia una formación concreta o cierta experiencia en dicha materia.

– La ley regula como prohibición de contratar el no cumplir con la obligación de contar con un plan de igualdad conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad de mujeres y hombres (art. 71 LCSP).

– Respecto de los criterios de adjudicación, establece la ley que las características sociales del contrato se referirán, entre otras, a las siguientes finalidades: la igualdad entre mujeres y hombres o el fomento de la contratación femenina (145.2 LCSP).

– Como criterio de desempate, cuando se produzca un empate entre las licitadoras se podrá atender, si así se ha determinado en el pliego, que se elegirá a la empresa que al vencimiento del plazo de presentación de ofertas, incluya medidas de carácter social y laboral que favorezcan la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. Si no se hubiera previsto nada en los pliegos, el empate se resolverá aplicando con el orden fijado,l os criterios que se establecen en el art. 147 LCSP, encontrándose en tercer lugar el “mayor porcentaje de mujeres empleadas en la plantilla de cada una de las empresas”.

– Como condiciones especiales de ejecución, se podrán incorporar, entre otras, cláusulas con alguna de las siguientes finalidades: eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, favoreciendo la aplicación de medidas que fomenten la igualdad entre mujeres y hombres en el trabajo; favorecer la mayor participación de la mujer en el mercado laboral y la conciliación del trabajo y la vida familiar; combatir el paro, en particular el juvenil, el que afecta a las mujeres y el de larga duración (art. 202.2).

Análisis de un supuesto concreto.

Se puntúa como criterio de adjudicación, con 5 puntos sobre 100, adscribir a una mujer como jefa de obra.

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Las posibilidades para premiar la incorporación de una mujer como jefa de obra son:

1. Establecerlo como criterio de adjudicación, tal y como se previó en esta contratación.

Entiendo que se deberá cumplir con los siguientes requisitos:

a)- Que exista una infrarrepresentación de la mujer en estos puestos: pienso que este requisito sí concurre.

b)- Que exista vinculación con el objeto del contrato: como la jefa de obra va a dirigir la ejecución de esa obra concreta, parece que sí hay vinculación.

Sin embargo, y aquí viene el problema, una gran parte de la doctrina con una interpretación restrictiva en la aplicación de los criterios sociales, interpreta que el criterio de adjudicación ha de aportar un valor añadido al objeto o a la ejecución del contrato (en este sentido, por ejemplo, RTARCyL 8/2019, TACRC 897/2019, 1116/2019).

Mantener que la realización del trabajo por una mujer mejora la satisfacción de las necesidades del órgano de contratación, pienso que carecería de justificación.

2. Exigirlo como condición especial de ejecución.

En este caso, el criterio de ejecución no ha de aportar un valor añadido al objeto o a la ejecución del contrato; en este sentido, la Resolución nº 489/2019 TACRC, señala:

Así hemos de precisar y reiterar que el requisito relativo a la vinculación al objeto del contrato lo cumple la condición especial establecida. No debe confundirse esa vinculación con la referida al mismo requisito respecto de los criterios de adjudicación. En éstos el requisito ha de referirse al objeto del contrato, pero también ha de medir o valorar el rendimiento del aspecto a valorar en la oferta respecto de la prestación objeto del contrato de forma que contribuya a mejorar la satisfacción de las necesidades del órgano de contratación.

Pero en el caso de las condiciones especiales de ejecución la vinculación al objeto del contrato se cumple por el hecho de que la condición se efectúe durante el cumplimiento y en la ejecución de la prestación contratada, no en otra.

Considerando todo lo expuesto, pienso que aunque sea más traumático para los licitadores exigir en los pliegos la incorporación de una mujer como jefa de obra como condición de ejecución, tiene un mayor encaje legal que premiar este aspecto como criterio de adjudicación.