El alcance vinculante de la Instrucción 1/2019 de la OIReScon, por José Manuel Martínez.

José Manuel Martínez Fernández, Doctor en Derecho. FHN, categoría de Secretaría, Director del Observatorio de Contratación Pública Local del COSITAL, experto en contratación pública y buen amigo, analiza una cuestión polémica como es el alcance vinculante de la Instrucción 1/2019 de la OIRESCON.

 

La Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIReScon en lo sucesivo) es una nueva entidad creada por la Ley de Contratos del Sector Público 9/2017, de 8 de noviembre (LCSP), regulada en su artículo 332 y cuya finalidad es velar por la correcta aplicación de la legislación de contrato y, en particular, promover la concurrencia y combatir las ilegalidades en la contratación pública. Para el desarrollo de esta función, la Oficina puede, en su función regulatoria, dictar Instrucciones vinculantes y Recomendaciones. Éstas, solventan alguna cuestión general o particular concreta; las Instrucciones “fijan las pautas de interpretación y de aplicación de la legislación de la contratación pública

La «Instrucción 1/2019, de 28 de febrero, sobre contratos menores, regulados en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre» (publicada por Resolución de 6 de marzo de 2019 en el BOE de 7 de marzo) ha sido la primera Instrucción de este nuevo organismo, precisada mediante una «Nota aclaratoria» de la propia Oficina, publicada en su web el día 18 de marzo1.

Es la primera Instrucción de este organismo creado por la LCSP y aborda el tema que lamentablemente ha sido el más manido de la nueva LCSP 9/2017: los contratos menores. Justifica la OIReScon la necesidad de esta Instrucción en la gran inseguridad jurídica que a los gestores públicos y a los licitadores ha generado la dispersión interpretativa de los nuevos requisitos establecidos en la LCSP para la contratación menor, en especial el apartado 3 del artículo 118, por parte de los diferentes órganos consultivos que lo han interpretado.

Esta instrucción hermenéutica, que por un lado somete a los contratos menores a mayores exigencias procedimentales para garantizar un respeto mínimo a los principios comunitarios de la contratación pública y por otro flexibiliza el alcance objetivo y subjetivo de las limitaciones legales, ha generado una enorme polémica, especialmente en dos aspectos:

  1. Por un lado, se ha cuestionado el propio alcance la vinculación de la Instrucción más allá de la Administración Central y sus entidades o dependientes o vinculas.

  2. Por otro, se ha planteado si su interpretación no se excede de una simple labor hermenéutica secumdum legem e innova el ordenamiento jurídico al exigir un requisito para esta figura que no está en la Ley: la petición de tres ofertas2.

Expongo aquí solo unas notas en relación a la primera de estas cuestiones.

El artículo 332.7.d) de la LCSP dispone que “las instrucciones de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación serán obligatorias para todos los órganos de contratación del Sector público del Estado”. Algunos autores consideran que la configuración de este órgano dentro del Ministerio de Hacienda y cuyos miembros son designados libremente por el Consejo de Ministros, por mucho que sean inamovibles, hace que la Oficina pueda calificarse como órgano administrativo independiente, pero no como administración o autoridad independiente que pueda ejercer su autoritas sobre otros niveles de gobierno que tienen reconocido constitucionalmente autonomía organizativa y, en el caso de las CCAA, competencias de desarrollo legislativo y ejecución en materia de contratos (JIMENEZ ASENSIO; DIEZ SASTRE3).

Otros autores mantienen, sin embargo, que la OIReScon, ha sido creada para dar seguridad jurídica y velar por la correcta aplicación en todo el estado de la legislación nacional y comunitaria de contratos, para lo que pueden dar Instrucciones interpretativas que han de vincular a todas las administraciones territoriales y entes y organismos relacionados en el artículo 3.1 de la LCSP (BETANCOR ROGRÍGUEZ, GIMENO FELI, MORENO MOLINA, VÁZQUEZ MATILLA4).

En mi opinión hay tres argumentos que conducen a entender que las instrucciones de la OIREeScon vinculan a todos los poderes adjudicadores de cualquier orden:

  • La Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, tiene una doble finalidad en relación con la contratación pública: de supervisión y de regulación. Ello la distingue de las Oficinas que pueden crear las CCAA, que solo podrán tener función supervisora como literalmente señala el artículo 332.12. Por lo tanto, en ejercicio de esa función regulatoria, sus instrucciones tendrán carácter normativo general.

  • Sólo en el artículo 332.7.d) se hace referencia la LCSP al “sector público del Estado”, mientras que cuando a lo largo de la Ley se requiere solo a las entidades vinculadas a la Administración General del Estado, lo hace con la expresión “sector público estatal”, diferenciado expresamente del sector público autonómico y local (arts. 19.2.c; 32.6.c); 33.3; 45.1; 73.1; 116.3; 121.1; 122.7; 123; 191.2; 229.2; 323; 324; 328; 332: 347.2). Ello motivó que la Instrucción 1/2019 ‘definitiva’ utiliza la expresión sector público del Estado”, sustituyendo a una primera versión publicada en la web de la Oficina que aludía a “sector público estatal” en su apartado VII, referente a la obligatoriedad de la misma. El artículo 332.7.d) señala expresamente que “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, las instrucciones de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación serán obligatorias para todos los órganos de contratación del Sector público del Estado”, por lo que entendemos que el legislador quiere diferenciar las instrucciones internas que regula el artículo 6 de la LPA, meras ordenes de servicio, de las normas de reguladoras del mercado de la contratación pública que puede dictar la OIReScon, al igual que las que en su ámbito aprueba la Agencia de Protección de Datos o la Comisión nacional de los Mercados y la Competencia.

  • El artículo 332.7.a) dispone que la Estrategia Nacional de Contratación Pública que aprueba la OIReScon es “vinculante para el sector público” (sin apelativos), y el artículo 334.1, tras señalar igualmente que es un “instrumento jurídico vinculante”, precisa “que se basará en el análisis de actuaciones de contratación realizadas por todo el sector público incluyendo todos los poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras comprendidas en el sector público estatal, autonómico o local”.

No está de más recordar que el Informe «Estudios Económicos de la OCDE España», de noviembre de 2018, señala que “Podría fortalecerse la gobernanza confiriendo a los organismos supervisores y reguladores facultades que vayan más allá de formular recomendaciones no vinculantes5. La OCDE señala en este informe que con la nueva Ley de Contratos del Sector Público “se prevé una caída del porcentaje de contratación sin convocatoria de licitación”. Y en este sentido, también debemos recordar que la «Recomendación de Decisión del Consejo por la que se formula una advertencia a España para que adopte medidas dirigidas a la reducción del déficit público excesivo {SWD(2016) 263 final}», de 27 de julio de 2016, requiere expresamente a España reforzar la transparencia y reducir significativamente la contratación directa y el procedimiento negociado sin publicidad, por sus consecuencias en aumento del gasto de las administraciones públicas y una competencia limitada de las empresas de los demás países de la UE.

Por todo ello, nos adherimos a la opinión de que la Instrucción 1/2019 tiene el carácter de interpretación legal vinculante para todas las entidades del sector público, para todas las Administraciones territoriales (estatal, autonómica y local) e institucionales. Esta cuestión puede quedar definitivamente zanjada por el Tribunal Constitucional cuando resuelva el recurso de inconstitucionalidad n.º 4261-2018, contra diversos artículos de la LCSP, interpuesto por la CCAA de Aragón, que cuestiona la constitucionalidad, entre otros casi cien preceptos de la LCSP, del artículo 332.

En todo caso, con independencia de la cuestión de la vinculación de las instrucciones de la OIReScon, en el caso concreto de la Instrucción 1/2019, el carácter obligatorio de su contenido nos parece igualmente exigible en el fondo por cuanto la misma recoge una doctrina consolidada de la doctrina del TJUE (STJUE de 11 de enero de 2005, Stadt Halle); STJUE de 18 diciembre 2007, asunto C-220/06,59, Comisión contra España; STJUE de 16 abril de 2015, asunto C-278/14); los órganos consultivos (por todos, IJCCPE 40/95 y 40/2018) y fiscalizadores españoles (especialmente los informes del Tribunal de Cuentas nº 1.046/2014, y 1.151/2016) y de las exigencias de las instituciones comunitarias y para limitar la contratación directa, y de facto ya había sido asumida por muchos órganos de contratación. Parece imprescindible pues reconducir la adjudicación directa mediante contratos menores a la excepcionalidad y con los requisitos que se exigen en dicha Instrucción, extremando las cautelas para evitar realizar fraccionamiento irregular de objeto de un contrato y no incurrir en las responsabilidades que de ello se derivan. Es hora por lo tanto de realizar una adecuada planificación y reconducir los contratos menores a procedimientos licitatorios abiertos -con sus modalidades simplificada y supersimplificada (establecida precisamente con el objetivo de sustituir a los contratos menores); acuerdos marco; suministros y servicios a precios unitarios; centrales de contratación y sistemas dinámicos, modalidad llamada a jugar un papel clave, no solo en la reducción de los contratos menores, sino también en una contratación mucho más ágil y eficiente6.

2 BATTET JIMENEZ, Mª Pilar, Considera que la Instrucción se excede en su labor interpretativa al imponer exigencias que no están en la Ley https://lapartecontratante.blog/2019/03/07/el-retorno-de-chucki-por-m-p-batet/

3 JIMENEZ ASENSIO, Rafael, “Las instrucciones de la oficina “independiente” de regulación y supervisión de la contratación”.

https://hayderecho.expansion.com/2019/03/07/las-instrucciones-de-la-oficina-independiente-de-regulacion-y-supervision-de-la-contratacion/

DÍEZ SASTRE, Silvia, “Las instrucciones de la OIRESCON solo son obligatorias para el sector público estatal”. http://www.idluam.org/blog/la-obligatoriedad-de-las-instrucciones-de-la-oirescon/

4 BETANCONR RODRÍGUEZ, Andrés, “Oficina independiente de regulación y supervisión de la contratación”, en libro col. dirigido por GIMENO FELIU, José María, Estudio Sistemático de la Ley de Contratos del Sector Público, Aranzadi, 2018, págs. 689 a 714, pág. 705. José María GIMENO FELIU y José Antonio MORENO MOLINA, “La Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIReSCon) como bóveda de la arquitectura de regulación y supervisión de la contratación pública”, entrada en el Observatorio de la Contratación Pública el día 6 de marzo de 2018, accesible en http://obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.489/relmenu.3/chk.30423427abebc45eef47273de6f257de. Javier VAZQUEZ MATILLA, “La OIRESCON pone fin de la inseguridad en la aplicación del artículo 118.3 LCSP”, 28 de febrero de 2019.

https://www.javiervazquezmatilla.com/instruccion-contratos-menores-oirescun-oficina/

5 Comentado por GIMENO FELIU, José María, quien propone también, que la reflexión de la Comisión es una oportunidad para revisar su anclaje institucional, ahora de órgano administrativo “adscrito” orgánicamente (aunque no funcional) a la subsecretaria del Ministerio de Hacienda, para transformarlo en organismo público (con personalidad jurídica propia), como la ARIF (planteamiento también de JIMENEZ ASENSIO, Rafael). En “Comentarios de urgencia al documento de la Comisión Europea de 27 de febrero de 2019 sobre la prevención y la corrección de los desequilibrios macroeconómicos – España – Informe España 2019”.

http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.488/relmenu.3/chk.8072d7f74674bc598655d81c8155e2f7

6 Sobre los procedimientos alternativos al menor es de gran ayuda el libro “Todo sobre el contrato menor. Aproximación a los procedimientos alternativos”, dirigido por PINTOS SANTIAGO, Jaime, Edit. Wolters Kluwer 2019. Puede verse también “La imprescindible necesidad de anticipación para afrontar las limitaciones a los contratos menores que impone la nueva ley de contratos del sector público”, MARTÍNEZ FERNÁNDEZ José Manuel, El Consultor de los Ayuntamientos, Nº 20, quincena del 30 de octubre al 14 de noviembre de 2017, pág. 2425, Editorial Wolters Kluwer.

Esquema básico de cuantías y porcentajes en contratación pública.

Os adjunto un esquema que suelo tener a mano por si se me olvida alguna cuantía.

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PROCEDIMIENTOS Y RECURSOS

MENORES:

Obras: valor estimado inferior a 40.000 €

Suministros o servicios: v.e. inferior a 15.000 €

ABIERTO SIMPLIFICADO:

Obras: v.e. igual o inferior a 2.000.000 €

Servicios y suministros: v.e.igual o inferior a 100.000 €

+

Criterios de adjudicación que no dependan de un juicio de valor o que no superen el 25%,

ó 45% en prestaciones de carácter intelectual.

ABIERTO SÚPER SIMPLIFICADO:

Obras: v.e. inferior a 80.000 €

Suministros y servicios: v.e. inferior a 35.000 €

+

Criterios únicamente cuantificables automáticamente.

No utilizar en los contratos de carácter intelectual.

SUJETOS A REGULACION ARMONIZADA:

Obras y concesión: v.e. superior a 5.548.000 €

Servicios y suministros: v.e. superior a 221.000 €

RECURSO ADMINISTRATIVO ESPECIAL:

Obras, concesiones de obras y de servicios: v.e. superior a 3.000.000 €

Suministros y servicios: v.e. superior a 100.000 €

Son recurribles los modificados, encargos a medios propios y rescate de concesiones.

MODIFICADOS

PREVISTOS:

Establecer condiciones que puedan verificarse de forma objetiva.

Hasta un máximo del 20% del precio inicial.

NO PREVISTOS:

a) Adicionales: No excederá del 50 % de su precio inicial, IVA excluido.

b) Circunstancias sobrevenidas e imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación: No excederá del 50 % de su precio inicial, IVA excluido.

c) Cuando no sean sustanciales: No excederá del 15% del precio inicial en obras o 10 % en el resto, o bien que supere el umbral SARA.

+

Será necesario informe del Consejo Jurídico Consultivo cuando la modificación no estuviera prevista sea superior al 20% del precio inicial del contrato y su precio sea igual o superior a 6.000.000 €

+

En los contratos de obras, no tendrán la consideración de modificados, la inclusión de nuevos precios que no supongan incremento del 3% del presupuesto primitivo.

DE FORMA SUCESIVA Y POR PRECIO UNITARIO:

(art. 301.2 y D.A. 33ª)

*Si la modificación se ha previsto, no será necesaria la tramitación de un expediente de modificación contractual si dentro está en el límite del 10% del precio del contrato y se previó inicialmente la financiación.

*Hará falta tramitar el expediente de modificación contractual, si se supera el límite del 10% del precio del contrato o si no existe financiación inicial y hasta un 20%.

Comentarios a la STJUE de 19 de diciembre de 2018, por Teresa Moreo.

Teresa Moreo Marroig, funcionaria del cuerpo superior de la Administración General de la CAIB, experta en Contratación y gran persona, no comparte mi criterio del anterior post ¿Es posible que una entidad no adherida inicialmente a un acuerdo marco celebre un contrato basado? y, siendo que se trata de un tema de gran importancia para todos aquellos que gestionamos Centrales de Compras, creo conveniente el compartir su visión del tema.

 

“El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado una sentencia que confirma la necesidad de que los personajes que van a aparecer en escena durante la vida de un acuerdo marco estén debidamente identificados desde el inicio y sus posibles compras valoradas de manera estimada.

La sentencia tiene fecha de 19 de diciembre de 2018 y trae causa en una cuestión que se plantea el Consejo de Estado italiano cuando debe resolver el litigio surgido tras la interposición de un recurso por la empresa Coopservice y la Autoridad italiana de defensa de la competencia (en lo sucesivo, AGCM), contra la adjudicación por parte de la ASST Valcamonica de un contrato de servicios a la empresa Markas, sin la publicidad y procedimiento exigidos por la Directiva. La adjudicación a esta empresa se basaba en un acuerdo marco celebrado por central de compras de la Administración pública italiana que contemplaba una cláusula que permitía extender el “paraguas jurídico” del acuerdo marco a otras entidades entre las que se citaba la ASST Valcamonica, que no fueron partes firmantes del acuerdo marco.

La empresa Coopservice y AGCM interpusieron recursos ante el Tribunale amministrativo regionale della Lombardia (Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo de Lombardía, Italia) con objeto de obtener la anulación de la resolución n.º 1158/2015, de la resolución n.º 828/2011 y de la cláusula de extensión debido a que, en su opinión, estos actos permiten la adjudicación de un nuevo contrato de servicios infringiendo las normas nacionales y europeas en materia de competencia y, en particular, incumpliendo la obligación de recurrir a una licitación.

Mediante sentencia de 7 de noviembre de 2016, el Tribunale amministrativo regionale della Lombardia (Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo de Lombardía) desestimó ambos recursos debido a que puede celebrarse un acuerdo marco entre un operador económico determinado y un único poder adjudicador, que actúa en su propio nombre y por cuenta de otros poderes adjudicadores que, aun estando mencionados en el acuerdo, no son directamente partes en él. Además, no es necesario que un acuerdo marco indique, expresamente y desde el origen, la cantidad de las prestaciones que podrán solicitar los poderes adjudicadores que pueden invocar la cláusula de extensión, cantidad que puede establecerse implícitamente tomando como referencia sus necesidades ordinarias.

Coopservice y la AGCM interpusieron entonces recurso contra dicha sentencia ante el órgano jurisdiccional remitente de la cuestión prejudicial, el Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia).

Este órgano supremo plantea petición de decisión prejudicial que tiene por objeto la interpretación de los artículos 1, apartado 5, y 32 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, así como del artículo 33 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18.

El Consejo de Estado pregunta:

¿Pueden interpretarse los artículos 1.5 y 32 de la Directiva 2004/18/UE y el artículo 33 de la Directiva 2014/24/UE en el sentido de que permiten la celebración de un acuerdo marco en el que un poder adjudicador actúa en nombre propio y de otros poderes adjudicadores indicados específicamente, los cuales, no obstante, no intervienen directamente en la firma del acuerdo marco? ¿Es posible que no se determine la cantidad de prestaciones que podrán solicitar los poderes adjudicadores no firmantes cuando celebren los contratos posteriores previstos en el propio acuerdo marco? ¿La cantidad se puede determinar mediante la referencia a sus necesidades ordinarias?

El Tribunal responde a la primera pregunta indicando que el artículo 32, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/18 (entiendo lo mismo en la DCP) no exige que un poder adjudicador «secundario», como la ASST Valcamonica, haya participado en la firma del acuerdo marco para poder adjudicar posteriormente un contrato subsiguiente. Basta con que tal poder adjudicador aparezca como un beneficiario potencial de dicho acuerdo marco desde la fecha de su celebración, al estar claramente designado en los documentos de la licitación mediante una mención expresa que dé a conocer dicha posibilidad tanto al propio poder adjudicador «secundario» como a cualquier operador interesado. Esa mención puede figurar en el propio acuerdo marco o en otro documento, como una cláusula de extensión recogida en el pliego de condiciones, desde el momento en que se cumplan los requisitos de publicidad y de seguridad jurídica y, por lo tanto, de transparencia.

Nada nuevo aporta en mi opinión esta respuesta. No es necesario ser parte firmante para beneficiarse de un acuerdo marco, siempre que el destinatario de los bienes y servicios se encuentre identificado en el acuerdo marco. La distinción entre partes, destinatarios y entes adheridos y sus particularidades ya la he explicado en varias ocasiones (libro publicado en 2014, “Manual para la utilización de los acuerdos marco y figuras relacionadas”, Capítulo 7 “El control previo de los acuerdos marco”, del libro Reglamento de Control Interno Local, publicado en 2019 y Capítulo 32 “La racionalización y los acuerdos marco” del libro Estudio Sistemático de la Ley de Contratos, publicado en 2019, todos ellos por la editorial Aranzadi). Cuando se utilice esta técnica de racionalización por parte de una central de compras no habrá identidad entre partes y destinatarios.

La otra cuestión planteada, relativa a la posibilidad de que los poderes adjudicadores no firmantes de un acuerdo marco, pero destinatarios de los bienes y servicios, no determinen la cantidad de las prestaciones que podrán solicitar cuando celebren contratos subsiguientes o la determinen mediante la referencia a sus necesidades ordinarias, el Tribunal responde de manera rotunda:

“Queda excluido que los poderes adjudicadores no firmantes de dicho acuerdo marco no determinen la cantidad de las prestaciones que podrán solicitar cuando celebren contratos en ejecución del acuerdo marco o que la determinen mediante la referencia a sus necesidades ordinarias, so pena de violar los principios de transparencia y de igualdad de trato de los operadores económicos interesados en celebrar dicho acuerdo marco.”

Lo hace en base a los argumentos siguientes:

Primero.- Es cierto que de la locución adverbial «en su caso» del texto de la Directiva podría deducirse que la indicación de las cantidades de prestaciones sobre las que versará el acuerdo marco es únicamente facultativa. Sin embargo, no cabe aceptar esta interpretación porque esta cantidad debe ser tenida en cuenta a los efectos de calcular el valor máximo estimado del acuerdo marco y debe figurar en el anuncio de licitación.

Segundo.- El poder adjudicador originariamente parte en el acuerdo marco únicamente puede comprometerse, en su propio nombre y por cuenta de los potenciales poderes adjudicadores que estén claramente designados en dicho acuerdo, hasta un determinado volumen. Una vez alcanzado dicho límite, se agotarán los efectos de ese acuerdo.

Tercero.- Solo estas interpretaciones puede garantizar el respeto de los principios fundamentales que rigen la adjudicación de los contratos públicos que resultarían afectados si el poder adjudicador originariamente parte en el acuerdo marco no precisara el volumen global sobre el que versa tal acuerdo. Por añadidura, si el poder adjudicador originariamente parte en el acuerdo marco no estuviera obligado a indicar de entrada el volumen y el importe máximos de las prestaciones que quedarán cubiertas por dicho acuerdo, la celebración de este podría servir para fraccionar artificialmente un contrato. Además, aun suponiendo que una referencia a las necesidades ordinarias de los poderes adjudicadores claramente designados en el acuerdo marco pueda resultar suficientemente expresa para los operadores económicos nacionales, no cabe presumir que ocurra lo mismo para un operador económico establecido en otro Estado miembro.

Cuarto.- Exigir del poder adjudicador originariamente parte en el acuerdo marco que precise en este el volumen y el importe de las prestaciones que cubrirá dicho acuerdo plasma la prohibición, recogida en el artículo 32, apartado 2, párrafo quinto, de la Directiva 2004/18, de recurrir a los acuerdos marco de manera abusiva o de manera que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada.

Tampoco me parece que se trate de algo novedoso y así lo he declarado en varias ocasiones (la publicaciones antes citadas y el post en el Observatorio de Contratación Pública, “La importancia del valor máximo estimado de un acuerdo marco”, disponible desde 01/09/2014 en http://www.obcp.es. Para calcular correctamente el valor estimado de un acuerdo marco resulta imprescindible conocer el importe de los contratos basados que se estima adjudicar en base al mismo. Para ello habrá de identificarse los destinatarios obligatorios o los posibles entes adheridos y obtener de ellos una manifestación escrita de voluntad de adquisición que, normalmente se plasmará mediante un acuerdo en el que debe figurar la cifra estimada de contratación.

No existe otra forma de dar cumplimiento al artículo 101.13 de la LCSP. En el artículo 227.4 se exige que, para que puedan celebrarse contratos derivados de un acuerdo marco entre las empresas adjudicatarias y entes del sector público que no son parte del mismo, estos se hubieran identificado en el pliego del acuerdo marco y se hubiera hecho constar esta circunstancia en la convocatoria. Respecto a la contratación centralizada en el ámbito estatal, los apartados 3 y 4 del artículo 229 de la LCSP determinan que para ello se debe concluir un acuerdo previo de adhesión. Se trata sin duda de un avance que colaborará en la correcta cuantificación del valor estimado del acuerdo marco siempre que se aplique con carácter general y no solamente para la AGE (pensemos en comunidades autónomas, diputaciones, la FEMP, la FACC,..) y, lo más importante, el acuerdo de adhesión específica cuantifique el conjunto de contratos previstos durante su duración total. Si no hay cifras en el acuerdo de adhesión poco habremos avanzado”.

¿Es posible que una entidad no adherida inicialmente a un acuerdo marco celebre un contrato basado? Por M.P. Batet

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE) de 19 de diciembre de 2018, ha realizado una interpretación bastante novedosa del artículo 32, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/18.

Dispone el art. 32.2 que los contratos basados en un acuerdo marco se adjudicarán según unos procedimientos que solo serán aplicables entre poderes adjudicadores y operadores económicos que sean originariamente partes en dicho acuerdo.

Al respecto, el Considerando 60 de la vigente Directiva 2014/24 indica que “los poderes adjudicadores que desde el principio sean partes en un acuerdo marco específico deben indicarse claramente, por su nombre o por otros medios, por ejemplo haciendo referencia a una determinada categoría de poderes adjudicadores dentro de una zona geográfica claramente delimitada, de modo que los poderes adjudicadores de que se trate puedan ser reconocidos fácilmente y sin equívocos”.

Consecuentemente, el art. 221.1de la ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), establece que solo podrán celebrarse contratos basados en un acuerdo marco entre las empresas y los órganos de contratación que hayan sido originariamente partes en el mismo, con la salvedad de los acuerdos marco celebrados por centrales de contratación que exige que dichos entes, entidades u organismos se hubieran identificado en el pliego regulador del acuerdo marco, y se hubiera hecho constar esta circunstancia en la convocatoria de licitación.

Hace algunos años, la mayor parte de las Centrales de Contratación (estatal, autonómicas y locales) cambiaron su forma de trabajar, puesto que la interpretación doctrinal de las normas citadas era la de que únicamente podían realizar un contrato basado, aquellas entidades que hubieran formulado una adhesión previa al concreto acuerdo marco antes de la licitación, de tal forma que no era posible que una entidad posteriormente a la licitación pudiera realizar un contrato basado.

La meritada sentencia, en el punto 52, determina que de los arts. 32.4, párrafo segundo del Directiva 2004/18 y del punto 18 del anexo VII, se deriva que el requisito de ser originariamente partes en el acuerdo marco rige únicamente para los operadores económicos, puesto que no cabe hablar de convocar una licitación entre los propios poderes adjudicadores. Y además, se indica que esta interpretación contribuye a garantizar la eficacia de los artículos 1, apartado 5, y 32 de la Directiva 2004/18, cuyo objetivo es la racionalización a través de los acuerdos marco y la reagrupación de las adquisiciones públicas a fin de obtener economías de escala.

Así, señala el Tribunal que “el artículo 32, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/18 no exige que un poder adjudicador «secundario», haya participado en la firma del acuerdo marco para poder adjudicar posteriormente un contrato subsiguiente. Basta con que tal poder adjudicador aparezca como un beneficiario potencial de dicho acuerdo marco desde la fecha de su celebración, al estar claramente designado en los documentos de la licitación mediante una mención expresa que dé a conocer dicha posibilidad tanto al propio poder adjudicador «secundario» como a cualquier operador interesado”.

Por otra parte, en la citada sentencia se indica que de diversas disposiciones de la Directiva 2004/18 se deduce que el acuerdo marco debe determinar, desde el inicio, la cantidad máxima de prestaciones o de servicios que podrán ser objeto de los contratos que se deriven. En particular, el artículo 9, apartado 9, y el punto 6, letra c) del Anexo VII A, de la Directiva 2004/18, establece el método para calcular el valor estimado de los acuerdos marco, disponiendo que el valor que se ha de tener en cuenta, es el valor máximo estimado excluido el IVA del conjunto de contratos contemplados durante la duración total del acuerdo marco. Se trata de que el acuerdo marco se lleve a efecto hasta un determinado volumen y que, una vez alcanzado dicho límite, se agoten los efectos de ese acuerdo. Y es que los principios de transparencia y de igualdad de trato de los operadores económicos interesados en celebrar el acuerdo marco, resultarían afectados si no se determinara el volumen global sobre el que versa tal acuerdo.

Concluye el Tribunal:

Por lo tanto, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que los artículos 1, apartado 5, y 32, apartado 2, párrafo cuarto, de la Directiva 2004/18 deben interpretarse en el sentido de que:

un poder adjudicador puede actuar en su propio nombre y por cuenta de otros poderes adjudicadores claramente designados que no son directamente partes en un acuerdo marco, siempre que se cumplan los requisitos de publicidad y seguridad jurídica y, por lo tanto, de transparencia y

queda excluido que los poderes adjudicadores no firmantes de dicho acuerdo marco no determinen la cantidad de las prestaciones que podrán solicitar cuando celebren contratos en ejecución del acuerdo marco o que la determinen mediante la referencia a sus necesidades ordinarias, so pena de violar los principios de transparencia y de igualdad de trato de los operadores económicos interesados en celebrar dicho acuerdo marco”.

Lo determinado por el Tribunal ¿puede suponer que las Centrales de Compras vuelvan a licitar acuerdos marco en los que se establezca un valor máximo estimado, pero sin conocer la voluntad de adhesión posterior de los entes, es decir, sin ninguna cantidad asegurada de negocio?. Yo entiendo que no, en aras a los principios de transparencia e igualdad.

Al respecto, Teresa Moreo, una gran experta en acuerdos marcoyahace tiempo indicó “A mi juicio, las soluciones aportadas por las juntas consultivas anteriormente citadas son soluciones eclécticas pero equívocas. Entiendo que se debería haber hecho más énfasis en la necesidad de optar por otras vías de solución, encaminadas a exigir que el órgano de contratación adopte cualquier medida para asegurar que el VME del acuerdo proyectado no se alejará del resultado de la suma de los contratos finalmente celebrados. En los pliegos de los acuerdos marco se pueden establecer porcentajes máximos de desviación. Cuando el acuerdo marco se deba celebrar por una central de contratación, debería ser su propio ordenamiento jurídico interno (Decretos, órdenes, acuerdos del pleno, resoluciones, pliegos generales,…) el que regulara el procedimiento de las adhesiones de manera que se pudiera evitar que un órgano de contratación que no manifestó su voluntad de adhesión ni cuantificó de manera estimada sus necesidades, pueda beneficiarse de un acuerdo marco en ejecución cuando no existió previsión concreta de tal adhesión en la documentación preparatoria del expediente”.

Por lo expuesto, pienso que es posible licitar un acuerdo marco dirigido a ciertos entes, entidades u organismos identificados en los pliegos -aún a través dela delimitación de una zona geográfica-, aunque no todos ellos se hayan adherido inicialmente al mismo, siempre que el valor estimado del acuerdo marco se haya determinado teniendo en cuenta el valor del conjunto de todos los posiblecontratos, si bien, con un compromiso por parte de la mayoríde los entes a los que va dirigido, de forma que la eventual suscripción o ausencia de la misma de contratos basados por parte de los entes no adheridos inicialmente, no pueda suponer una desviación significativa respecto del valor estimado del acuerdo marco.

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El retorno de Chucki, por M. P. Batet

Con motivo de la primera Instrucción de la Oficina Independiente de Supervisión y Regulación de la Contratación (OIRESCON), dedicada a la interpretación del alcance del artículo 118 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), se ha reabierto el debate sobre el contrato menor (contrato diabólico) en las redes sociales, entre los que destaco el del Grupo de Contratación Púbica de Novagob el de la Comunidad de Prácticas que dirige Guillermo Yañez, que ha realizado un estupendo video, y también la web que gestiona Juan Carlos Román así como el blog que dirige Juan Carlos Melián.

En el primer post de mi blog decía que si lo del contrato menor fuera un película, desde luego sería de terror, tal vez parecida a la Maldición de Chucky.

Es hora de seguir jugando.

Voy a tratar los aspectos que no comparto de la citada Instrucción.

Respecto de los límites establecidos en el art. 118.3 LCSP, indica: “En el expediente se justificará que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este artículo”, se deben interpretar de forma que exige la justificación de:

1º.- Que no existe fraccionamiento de contrato.

2º.- Que el objeto contractual es cualitativamente distinto al de otros que hayan sido perfeccionados anteriormente con el mismo operador económico, o bien que no constituyen unidad funcional.

Primera cuestión: el segundo punto citado, en mi opinión, está incluido en el primero, son el mismo requisito. La “y” del art. 118.3 implica un plus de exigencia y creo que se trata de una interpretación “contra legem” al eludir el mandato siguiente a la “y”. De hecho, en la Ley de Presupuestos, que al final no ha visto la luz, se eliminaba el párrafo sobre el límite por operador económico. ¿Para qué eliminarlo si no dice lo que dice?.

Se indica en la Instrucción que no existirá fraccionamiento del contrato en el caso de prestaciones contratadas separadamente que sirven un mismo objetivo o necesidad, pero que de manera individualizada no sufre menoscabo en su ejecución, conservando su sentido técnico o económico, pudiéndose ejecutar separadamente.

Segunda cuestión: en muchas ocasiones es muy complicado conocer si existe fraccionamiento de contrato, especialmente en la Administración local; se trata de un concepto jurídico indeterminado, que nos puede suponer algún disgusto, aunque ésto no es imputable a la Instrucción de marras.

Indica el OIRESCON, que el órgano de contratación solicitará, al menos, tres presupuestos, debiendo quedar ello suficientemente acreditado en el expediente.

Tercera cuestión: pedir tres presupuestos no garantiza que la mejor oferta sea la que guarde una mejor relación calidad-precio tal y como exige la nueva ley. Porque cuando se piden tres presupuestos es para elegir el más barato, si no, habría que definir unos criterios y efectuar una valoración previa, que no encaja en el procedimiento del contrato menor. Lo que sí garantiza el pedir tres presupuestos es una ralentización de la agilidad propia del contrato menor, precisamente la característica que justifica su existencia.

Cuarta cuestión: la instrucción no resuelve el problema de los municipios muy pequeños, que tienen gastos mínimos que se repiten anualmente. Tal vez, se debería excepcionar para ellos la tramitación de un expediente con licitación para gastos inferiores a una determinada cuantía.

Respecto de la fuerza vinculante de la instrucción, los profesores Moreno Molina y Gimeno Feliu indican que las Instrucciones del OIRESCON tienen carácter vinculante y alcance general a todo el poder adjudicador del sector público (estatal, autonómico y local), sin embargo, otros autores como Silvia Díez y Jiménez Asensio mantienen que solo es obligatoria para el sector público estatal. Todos los argumentos utilizados me parecen defendibles.

¿Esto os parece normal?, ¿donde queda la seguridad jurídica?, había pensado hablar del funcionamiento del acelerador de partículas, que lo tengo mucho más claro, pero al final me he metido en este lío.

Por cierto, No te olvides de chucky.

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Los criterios de desempate en la LCSP, por Joan Bosch.

Mi amigo Joan, en este post pone de manifiesto las dificultades que conlleva la exigencia de vinculación de los criterios de desempate con el objeto del contrato, y de nuevo se evidencia la dificultad en la aplicación de la Ley de Contratos.

El artículo 147 de la LCSP distingue entre los criterios de desempate previstos en el pliego y los no previstos: los previstos han de estar vinculados al objeto del contrato y se han de referir a: a) porcentaje de trabajadores con discapacidad, b) proposiciones de empresas de inserción, c) en la adjudicación de contratos relativos a prestaciones de carácter social o asistencial, entidades sin ánimo de lucro, c) para la adjudicación de los contratos que tengan como objeto productos de comercio justo, organizaciones de comercio justo, y e) empresas que incluyan medidas de carácter social i laboral que favorezcan la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres; en defecto de la previsión en el pliego, los criterios para el desempate habrán de estar referidos a: a) porcentaje de trabajadores con discapacidad, b) porcentaje inferior de contratos temporales en la plantilla, c) porcentaje superior de mujeres ocupadas en la plantilla, y d) el sorteo.

Las principales características de la regulación de los criterios de desempate son: en primer lugar, los criterios previstos en el pliego han de estar vinculados al objeto del contrato, en segundo lugar, la LCSP establece un númerus clausus de criterios, y en tercer lugar, todos los criterios de desempate incluyen aspectos sociales, excepto, claro, el sorteo.

Es necesario anticipar dificultades en relación con la vinculación de los criterios (sociales) de desempate con el objeto del contrato para el caso de que se prevean en el pliego, a la luz de la jurisprudencia de los tribunales administrativos de recursos contractuales sobre la inclusión de cláusulas sociales en la contratación pública. Basta leer para ello el artículo de Paco Blanco “La doctrina social de los tribunales administrativos de recursos ante la contratación pública estratégica”.1 Aunque en esta cuestión también se vislumbran brotes verdes: por ejemplo, el Informe nº 6/2018, de 16 de noviembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Cataluña (Comisión Permanente), que defiende un concepto amplio de vinculación, de manera que permita la incorporación de aspectos sociales en cualquier etapa del ciclo de vida del contrato, aunque no formen parte de su sustancia material. El factor trabajo, por ejemplo, podría considerarse como un factor que caracteriza el proceso específico de producción o prestación…

Algunos criterios de desempate –“proposiciones de empresas de inserción”, “entidades sin ánimo de lucro” y “organizaciones de comercio justo”– serían claramente inadmisibles como criterios de adjudicación, también según la jurisprudencia de los tribunales administrativos de recursos contractuales, precisamente porque “responden a una cualidad subjetiva de las entidades y no vienen referidos a características de la oferta vinculadas con el objeto del contrato” (Por todas, la Resolución núm. 10/2016, del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público).

La regulación del desempate en la LCSP ya ha provocado alguna situación, cuando menos, estrambótica, como la resuelta por la Resolución nº 1111/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales: ¿Qué ocurre si en el pliego se prevén los criterios que la LCSP prevé para el caso de que no se prevea ningún criterio en el pliego? Efectivamente, el órgano de contratación concretó en el pliego tres de los criterios que la LCSP determina que se han de aplicar en falta de previsión en el PCAP; el último, el sorteo. El Tribunal resuelve que el criterio “sorteo” no se atiene al requisito de que esté vinculado al objeto del contrato (¡Bravo!); por tanto, el pliego no es correcto. Bueno, que te anulen unos pliegos porque el último (¡de tres!) de los criterios de desempate es el sorteo, con lo improbable que es empatar (¡y a la tercera!)…

Antes los tribunales nos habían advertido que no era lícito acudir a la fórmula del sorteo si no se había recogido en los pliegos “porque ello supone una actuación arbitraria, injusta y discriminatoria por parte de la Administración” (Sentencia de la Audiencia Nacional de 7 de marzo de 2013). Pero también que era improcedente declarar desierta una licitación cuando exista alguna oferta o proposición que sea admisible… (Resolución 781/2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales).

Quizás se podría haber obviado la exigencia de vinculación, máxime tratándose de números clausus.

En fin, por lo expuesto, paradójicamente, lo normal será no prever en el pliego ningún criterio de desempate.

Acabo. Si la Ley de contratos es un SUDOKU, la regulación de los criterios de desempate bien podría ser un acertijo o adivinanza: “No puedes prever lo que la Ley prevé para el caso de que tu no lo hayas previsto… ¿Qué es?”

Muchos artículos empiezan o terminan con una cita o frase célebre. “¿Ganasteis o perdisteis? ¡Empatemos!

Y aprovecho la oportunidad del artículo para recomendar un libro reciente: Silencio administrativo de Sara Mesa (ANAGRAMA). Es un breve ensayo sobre el laberinto burocrático que ha de “sufrir” una señora mayor que vive en la calle, sola, con una discapacidad importante, para obtener una ayuda de la Administración pública. Basada en un hecho real, es el “vuelva usted mañana” puesto al día… Pone al descubierto todas las miserias de la burocracia administrativa y las contradicciones, por ejemplo, de la Administración electrónica… Sí, es sobre una problemática social muy concreta, pero extrapolable a cualquier ámbito de actuación de las Administraciones públicas, también, por supuesto, a la contratación pública. Sara Mesa es escritora.

Joan Bosch

Jefe del Área de Contratación del Consorcio Localret

1 BLANCO, Paco, La doctrina social de los tribunales administrativos de recursos ante la contratación pública estratégica. Monografías de la Revista Aragonesa de Administración Pública. XVIII. Zaragoza, 2018. Páginas 139 a 168.

La tramitación de emergencia.

La tramitación de emergencia de un expediente de contratación, viene regulada en el art. 120 LCSP, y está prevista para cuando la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional. Por ejemplo, en una entidad local, la situación de emergencia se puede presentar por el inminente derrumbe de una tapia o de un edificio, desbordamiento del río, caída de un árbol, en muchas ocasiones motivado por las inclemencias meteorológicas.

Con la nueva regulación, para el caso de que no exista crédito adecuado y suficiente, desaparece la exigencia de la legislación anterior de que “el acuerdo correspondiente se acompañará de la oportuna retención de crédito o documentación que justifique la iniciación del expediente de modificación de crédito”, y se sustituye por la exigencia de que una vez adoptado el acuerdo, se procederá a su dotación de conformidad con lo establecido en la Ley General Presupuestaria.

El plazo de inicio de la ejecución de las prestaciones no podrá ser superior a un mes, contado desde la adopción del acuerdo, y si se excediese este plazo, la contratación de dichas prestaciones requerirá la tramitación de un procedimiento ordinario. Así lo había manifestado en varias ocasiones el Tribunal de Cuentas, por ejemplo, en sus Informes nº 1066, de 20 de diciembre de 2014, y nº 955, de fecha 20 de diciembre de 2012.

Las restantes prestaciones que sean necesarias para completar la actuación acometida por la Administración y que no tengan carácter de emergencia, se contratarán con arreglo a la tramitación ordinaria.

También como novedad en la nueva ley, para el caso de que el contrato haya sido celebrado por la Administración General del Estado, sus Organismos autónomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social o demás entidades públicas estatales, se ha de dar cuenta de dichos acuerdos al Consejo de Ministros en el plazo máximo de treinta días, que con la anterior regulación era en el plazo máximo de sesenta días.

Además de los requisitos exigidos en el citado artículo, la doctrina ha indicado que únicamente se podrá acudir alprocedimiento de emergenciacuando la causa no sea imputable al propio órgano de contratación, es decir, que la situación de emergencia no hubiera podido ser evitada por el órgano de contratación mediante una actuación diligente (Resolución del TribunalAdministrativoCentral de RecursosContractuales102/2017).

Por otra parte, el Tribunal de Cuentas, en su Informe nº 1.178, de 27 de octubre de 2016, señala quela tramitación de emergencia, alimplicarla exclusión de los principios de libertad de acceso a las licitaciones, transparencia y publicidad,debe limitarse a lo estrictamente indispensable en el ámbito objetivo (realizar lo necesario para remediar el acontecimiento) y temporal (requiere una inmediatez, sin que pueda haber dilación) para prevenir o remediar los daños derivados de la situación de emergencia.

De igual forma, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 20 de enero de 1987, señaló que “no basta la existencia de un acontecimiento de excepcional importancia del que dimane la situación que las medidas en cuestión afrontan, sino que lo que ampara la normativa de emergencia es una actuación administrativa inmediata, absolutamente necesaria para evitar o remediar en lo posible las consecuencias del suceso en cuestión”.

Por ello, el Tribunal de Cuentas, indica en el citado informe nº 1.178, que “En uno de los dos expedientes tramitados por el procedimiento de emergencia que han sido fiscalizados no se motivó adecuadamente la necesidad de acudir a este procedimiento al conocer la entidad la necesidad de realizar actuaciones desde meses antes de la adjudicación de ese contrato”. También señala que “En los dos expedientes examinados se produjeron demoras en su tramitación, lo que resulta incongruente con la emergencia invocada en ambos casos”.

Por último, la Comisión Consultiva de Contratación Administrativa de Andalucía, en el Informe 5/2017, ha manifestado quenada obsta a que iniciada la ejecución de las obras por tramitación de emergencia pueda surgir la necesidad de realizar otras actuaciones adicionales imprescindibles para remediar la situación de emergencia, incrementando lo presupuestado inicialmente, no estando sujeto dicho incremento a ningún porcentaje. Si bien, recuerda la Comisión, que el órgano de contratación debe apreciar que las nuevas actuaciones deben ser necesarias e imprescindibles para paliar la situación de emergencia, puesto que si no lo fueran deberán contratarse mediante la tramitación ordinaria de conformidad con los procedimientos establecidos en la legislación contractual.

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