Por Víctor Almonacid Lamelas, Mª. Pilar Batet Jiménez y Juan Carlos García Melián.

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1. Planteamiento 

En el umbral de una nueva era tecnológica, nos encontramos contemplando la intersección entre la inteligencia artificial (IA) y uno de los pilares fundamentales de la gobernanza moderna: la contratación pública. Esta confluencia promete una revolución en la forma en que los gobiernos adquieren bienes y servicios, ofreciendo la posibilidad de una eficiencia sin precedentes, una transparencia cristalina y una objetividad inmaculada. Eso sobre el papel. Como ocurre con toda innovación transformadora, conviene abordar esta fusión con una mezcla de entusiasmo cauto y escepticismo crítico.

La contratación pública –intrincado baile de regulaciones, expectativas, necesidades y propósitos estratégicos–, ha sido durante mucho tiempo un campo fértil para la innovación administrativa. Desde los primeros días de la burocracia weberiana hasta la era actual de gobierno electrónico, hemos buscado constantemente formas de mejorar la equidad, la eficiencia y la efectividad de cómo se gasta el dinero de los ciudadanos. La introducción de la IA en este ámbito representa el siguiente paso lógico en esta evolución, pero también plantea preguntas fundamentales sobre la naturaleza de la toma de decisiones en el sector público.

En breve, asistentes virtuales basados en IA participarán activamente en cada etapa del proceso de contratación. Desde la preparación del contrato, la redacción de los documentos, la licitación, la evaluación de la solvencia de los licitadores, el análisis minucioso de las ofertas presentadas, la adjudicación, hasta su ejecución, estos sistemas prometen procesar vastas cantidades de información a velocidades que son impensables siquiera para los más eficientes equipos humanos. La visión es seductora: decisiones libres de prejuicios humanos, basadas puramente en datos y algoritmos, optimizando cada céntimo del gasto público^[1].

Sin embargo, a medida que nos adentramos en esta visión, las complejidades y los riesgos comienzan a emerger sombríamente. La evaluación de la solvencia de un licitador, por ejemplo, no es simplemente una cuestión de números en una hoja de cálculo. Implica una comprensión matizada del contexto empresarial, las tendencias del mercado y, a veces, factores intangibles que pueden ser cruciales para el éxito de un proyecto. ¿Puede un sistema de IA, por muy avanzado que sea, captar realmente la esencia de la capacidad necesaria de una empresa para cumplir con un contrato complejo? Si vamos más allá, comprenderemos también que la irrupción de la IA impulsará modificaciones legislativas que aproveche la reducción irremediable de las asimetrías de información. Los sistemas de IA pueden tener una  visión 360 de la realidad y los antecedentes de una empresa, de tal manera que en los criterios de selección de los contratistas podrán considerarse otras cuestiones como la capacidad real de una empresa para hacer frente al contrato que se licita conociendo los contratos públicos que en cada momento ejecuta y la evaluación obtenida en esos contratos que ejecuta y ha ejecutado.   

Más aún, cuando pasamos a la evaluación de las ofertas, nos adentramos en un terreno realmente pantanoso. Los criterios de adjudicación a menudo incluyen elementos que requieren juicios de valor: la calidad de una propuesta técnica, el potencial innovador de una solución, o el impacto social de un proyecto. Estos son aspectos que desafían la cuantificación fácil y que, hasta ahora, han requerido del conocimiento y la experiencia y el conocimiento de las personas. La introducción de la IA en este proceso plantea preguntas fundamentales sobre la naturaleza del juicio y la toma de decisiones en el ámbito público. 

Consideremos, por ejemplo, un proyecto de renovación urbana. Un sistema de IA podría, sin duda, analizar eficientemente aspectos cuantitativos como costos, plazos y especificaciones técnicas. Pero ¿cómo evaluaría la calidad estética de los diseños propuestos? ¿Cómo ponderaría el impacto potencial en la cohesión social de la comunidad? Estos son juicios que, hasta ahora, han requerido una comprensión profunda del contexto local, una apreciación de las dinámicas sociales y, a menudo, un cierto grado de intuición informada.

Además, debemos considerar las implicaciones éticas y legales de abandonar siquiera parcialmente decisiones que involucren gasto público a la IA^[2]. La contratación pública se rige por principios fundamentales de transparencia, igualdad de trato y proporcionalidad. La introducción de sistemas de IA complejos, a menudo descritos como «cajas negras» debido a la opacidad de sus procesos de toma de decisiones, plantea serios desafíos a estos principios. ¿Cómo garantizamos la transparencia cuando incluso los creadores de estos sistemas pueden tener dificultades para explicar exactamente cómo se llegó a una decisión particular?^[3]

El riesgo de perpetuar o incluso amplificar sesgos existentes es otra preocupación crítica. Los sistemas de IA aprenden de los datos históricos, y si estos datos reflejan prejuicios pasados o prácticas discriminatorias, existe el peligro real de que estos sesgos se codifiquen en los algoritmos, llevando a una discriminación sistemática y algorítmica. Esto es particularmente preocupante en el contexto de la contratación pública, donde uno de los objetivos clave es fomentar la diversidad y la inclusión en el gasto público^[4]. Y en este punto nos podemos asomar al abismo ¿Podría un sistema de IA incurrir en conflicto de interés? ¿Cómo se asegura el que el sistema no esté aprovechando su posición “privilegiada” en los procedimientos de licitación para beneficiarse a sí mismo o a terceros vinculados de forma directa o indirecta…

Sin embargo, a pesar de estos desafíos y riesgos, sería miope descartar por completo el potencial de la IA en la contratación pública. En ciertas áreas, especialmente en tareas repetitivas y basadas en reglas, la IA ya está demostrando su valor. La verificación automatizada de documentación, la detección de anomalías en las ofertas, o el análisis de patrones de gasto para identificar oportunidades de ahorro son ejemplos de áreas donde la IA puede complementar eficazmente el juicio humano^[5].

El camino hacia adelante, por lo tanto, no es una elección binaria entre adopción entusiasta o rechazo categórico de la IA en la contratación pública. En su lugar, debemos buscar un equilibrio cuidadoso, un enfoque híbrido que aproveche las fortalezas tanto de la IA como del juicio humano. Esto requiere una comprensión matizada de las capacidades y limitaciones de la tecnología actual, así como una consideración cuidadosa de dónde y cómo la IA puede agregar valor sin comprometer los principios fundamentales de la gobernanza pública. Sospechamos que en la mayor parte de los casos pensar en el uso de la IA puede resultar ser un fin en sí mismo y que para la solución de gran parte de los problemas que ahora apreciamos en la contratación pública relacionados con su complejidad y falta de agilidad pueden encauzarse sin necesidad de utilizar la bala de plata que para la administración es la IA

A medida que avanzamos, es crucial que el desarrollo y la implementación de sistemas de IA en la contratación pública se guíen por un marco ético robusto. Esto implica no solo consideraciones técnicas, sino también un diálogo continuo con todas las partes interesadas: funcionarios públicos, proveedores, expertos en ética y la sociedad civil en general. La transparencia en el diseño y uso de estos sistemas, la capacidad de auditar y explicar las decisiones, y la existencia de mecanismos de supervisión y apelación humana deben ser componentes no negociables de cualquier sistema de IA en la contratación pública^[6]. 

Además, debemos reconocer que la introducción de la IA en este ámbito no es simplemente un desafío tecnológico, sino también un desafío de gobernanza. Requiere una reconsideración de los marcos legales y regulatorios existentes, así como el desarrollo de nuevas competencias dentro del sector público. Los funcionarios encargados de la contratación necesitarán no solo “expertise” en adquisiciones y derecho administrativo, sino también una comprensión básica de la ciencia de datos y la ética de la IA^[7].

En última instancia, la integración de la IA en la contratación pública es un viaje, no un destino. Es un proceso que requerirá experimentación cuidadosa, aprendizaje continuo y, sobre todo, un compromiso inquebrantable con los valores fundamentales de la gobernanza democrática. A medida que avanzamos en este camino, debemos mantener un equilibrio delicado entre la innovación y la precaución, entre la eficiencia y la equidad, entre la automatización y el juicio humano.

La promesa de la IA en la contratación pública es real y emocionante. Imaginar un futuro donde las decisiones de gasto público se tomen con una precisión y eficiencia sin precedentes distorsionadores es verdaderamente inspirador. Sin embargo, también debemos ser conscientes de los peligros potenciales y abordar este futuro con los ojos bien abiertos. Solo a través de una reflexión crítica continua, un diálogo abierto y un compromiso inquebrantable con los principios éticos podremos navegar con éxito la compleja intersección entre la inteligencia artificial y la contratación pública.

2. IA y contratación pública: un noviazgo que acabará en matrimonio

Cuando hablamos de contratación pública, al fin y al cabo estamos hablando de procedimiento. Pero se trata de un procedimiento muy especial, por ser el más destacado dentro de un ayuntamiento teniendo en cuenta simultáneamente los aspectos cuantitativo y cualitativo; un procedimiento que, de gestionarse correctamente, puede marcar la diferencia global entre una buena y una mala gestión. Tan importante es. Por eso resulta fundamental incorporar adecuadamente la IA en los distintos trámites, procedimientos, políticas e incluso estrategias relacionadas con la contratación de la entidad local. Este es un procedimiento que soporta muy bien la introducción de las nuevas tecnologías, pues de hecho llevamos incorporándolas desde hace años, teniendo además la adecuada cobertura legal desde 2014 (con la citada Directiva, rematada en 2017 con la LCSP), y siendo especialmente compatible con cualquier medida que mejore el cumplimiento de los principios de concurrencia (declaraciones responsables, registros de licitadores, obligación de trámites electrónicos para los licitadores, con el consiguiente ahorro) e integridad (encriptación de ofertas, subastas electrónicas, blockchain, etc…).

En cuanto a la citada relación «sentimental» que reza el epígrafe, entendemos que gira en torno a cuatro ideas fuerza que reflejan de forma clara la estrecha relación entre IA y contratación pública. Se trata pues de una relación que se manifiesta en cuatro niveles:

1. Incorporación de los sistemas de IA al procedimiento de contratación, especialmente a la fase de licitación. Este aspecto se puede hacer extensivo a la fase de preparación (donde la IA generativa podría ayudar con la elaboración de los pliegos), ejecución (donde la gestión de los datos es fundamental), y extinción, con lo cual impactaría sobre toda la vida del contrato.

2. Fomento de las políticas públicas de innovación mediante la actividad contractual pública, fundamentalmente a través de la modalidad de compra pública de innovación (CPI) y, aunque no se trata exactamente de un contrato, de los ya estudiados entornos de prueba (sandbox).

3. Contratos de concesión de servicios. Incorporación de la tecnología a las infraestructuras que soportan los servicios, imponiéndolo al contratista desde el pliego. Utilización de dicha tecnología para la buena gestión del servicio (servicios inteligentes). Generación de datos para diversas finalidades, todas ellas ya estudiadas, y con especial referencia a la descrita en el siguiente punto:

4. Control y fiscalización de los contratos a través de sistemas de IA que identifiquen irregularidades de todo tipo. Para ello disponemos de diferentes mecanismos: monitoreo constante, auditorías automatizadas, inspecciones apoyadas en datos, toma de decisiones apoyadas en datos, evaluación y mejora continua, etc., muchos de ellos también referidos en distintos lugares de esta obra.

Y todo ello rematado con el ejemplo real de las aún escasas pero buenas prácticas de algunas entidades del sector público, las cuales demuestran que la incorporación de esta tecnología disruptiva marca un antes y un después en el cumplimiento de los principios de legalidad, transparencia, objetividad, eficacia y eficiencia, unos principios que están estrechamente relacionados con la actividad contractual pública.

3. Conclusiones 

Para algunas funciones a realizar por la IA, apenas se necesitará control humano: mejora en la redacción de los pliegos, corrección del uso de una normativa desfasada, la detección de aspectos que inicialmente pueda hacer pensar en una colusión de empresas, aplicación de criterios de adjudicación automáticos, etc. Otras funciones, sin embargo, como la comparación de ofertas que dependan de un juicio de valor y su valoración, es más delicada y debemos mantener las máximas cautelas para evitar sesgos.

No debemos olvidar que cualquier sistema es hackeable y, por lo tanto, sus sistemas pueden ser comprometidos o manipulados, como cualquier otra tecnología, introduciendo datos que puedan llevar a favorecer a algunos licitadores. Por ello, cualquier propuesta de la IA se debe considerar como una ayuda para la toma de decisiones, siempre supervisada.

Será necesario conocer quién y cómo se va a auditar la tecnología con IA especializada en  contratación pública. Se deberá garantizar el máximo sistema de seguridad para encriptar todos los datos sensibles que se le van a proporcionar: partes confidenciales de una memoria técnica, datos de trabajadores a adscribir a un contrato con diversidad funcional, etc. debiendo asegurar la anonimización y el cifrado de datos.

En el balance entre la preocupación del uso de la IA y la ilusión por el valor que nos puede aportar, debe prevalecer esta última. La IA supone una bocanada de aire fresco en los servicios de contratación, en los que tenemos una gran carga de trabajo y tratamos con expedientes complejos y delicados. Vamos a tener un asistente en todo momento para corregir pliegos, buscar soluciones a los conflictos que vayan surgiendo en todas las fases del procedimiento a través de la comparación de resoluciones administrativas y jurisdiccionales, análisis de ofertas, etc. 

En conclusión, el miedo a la irrupción de esta nueva tecnología se reduce mucho si pensamos que es una herramienta colaboradora en nuestro trabajo, siempre sometida a nuestra supervisión. No se trata de dejar que la IA decida, sino de que nos de información para una toma de decisión mucho más precisa.

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^[1] En Estados Unidos, la Administración General de Servicios GSA utiliza la herramienta CALI, que es una herramienta de evaluación automatizada de aprendizaje automático diseñada para optimizar la evaluación de las propuestas de los proveedores en relación con los requisitos de la licitación para respaldar el proceso de selección de fuentes. Una vez que el oficial de contratación (CO) ha recibido las propuestas de los proveedores para una licitación y está listo para realizar el proceso de evaluación, el CO iniciará la evaluación enviando los documentos de licitación junto con todos los documentos de propuesta de proveedores asociados al módulo de selección de fuentes, que pasará todos los documentos a CALI. CALI procesará los documentos, los metadatos asociados y comenzará a analizar las propuestas en cuatro áreas clave: cumplimiento del formato, validación de formularios, cumplimiento de los representantes y certificados, y cumplimiento de los requisitos. Los miembros de evaluación designados pueden revisar los resultados de la evaluación en CALI y enviar los resultados de la evaluación finalizada al módulo de selección de fuentes. CALI se está capacitando actualmente con datos de muestra de los EULA en el marco del programa Multiple Award Schedule (MAS).

^[2] En este punto permíteme que recomiende la lectura de este artículo:  Mazrekaj, Deni and Titl, Vítězslav and Schiltz, Fritz, Identifying Politically Connected Firms: A Machine Learning Approach (June 4, 2021). Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=3860029 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3860029 Describe perfectamente el proceso para el uso de algoritmos de aprendizaje automático para mejorar la identificación de empresas políticamente conectadas con conflictos de interés. Sobre este asunto también es relevante el trabajo de Enrique J Benitez Palma y Manuel j. García Rodríguez, Tecnologías digitales para la fiscalización de la contratación pública en los Órganos de Control Externo (2023). Revista Española de Control Externo, vol. XXV, n.º 74-75 (Mayo-septiembre 2023) pp. 46-57. Disponible en: https://recex.tcu.es/export/sites/nuevo-recex/.galleries/pdf/R74_ART-3-EJBP-MJGR.pdf En el que se describe la creación de una herramienta que utiliza la IA para detectar posibles bolsas de fraude en la contratación.

^[3] Se habla incluso de conflictos de interés de la IA. Los sistemas de inteligencia artificial pueden detectar preferencias sutiles. Si la función de optimización de las recomendaciones tiene en cuenta el interés del usuario, el interés del titular del sistema y además del interés del cliente, esto puede dar lugar a conflictos de intereses. Vid. video https://www.youtube.com/watch?v=mpAE230mrdU

^[4] En el Reino Unido, el Gobierno Digital Service está explorando el uso de IA para identificar sesgos (bias) en los procesos de contratación pública. Más información: https://www.gov.uk/government/publications/guidelines-for-ai-procurement/guidelines-for-ai-procurement

^[5] La plataforma Mercado Público de Chile utiliza IA para clasificar automáticamente los productos y servicios ofertados, facilitando la búsqueda y comparación de ofertas. Véase: https://www.chilecompra.cl/category/centro-de-ayuda/inteligencia-artificial/

^[6] Desde esta perspectiva, en el nuevo Reglamento europeo de IA, se han considerado como referencia las Directrices Éticas para una IA confiable que en 2019 presentó la Comisión Europea y la Declaración Europea sobre los Derechos y Principios Digitales para la Década Digital. El Reglamento europeo de Inteligencia Artificial forma parte del paquete de medidas políticas para apoyar el desarrollo de una IA fiable de la que forman parte el Paquete de Innovación en IA y el Plan Coordinado sobre IA . En conjunto, estas medidas garantizan la seguridad y los derechos fundamentales de las personas y las empresas en lo que respecta a la IA. También fortalecen la adopción, la inversión y la innovación en IA en toda la UE.  

^[7] Singapur ha implementado el programa «AI Apprenticeship Programme» para formar a funcionarios públicos en IA y ciencia de datos, incluyendo aplicaciones en contratación pública. Más detalles: https://aisingapore.org/innovation/aiap/

Aprovecho este post para agradecer su labor a las organizadoras del Congreso de Contratación Pública de Valencia con las que tengo el placer de colaborar: Carmen Escolano, Ana Bueno, Margarita Vento y Beatriz Montes, así como al director académico Gabriel Doménech.

La huella de carbono es el indicador que mide la cantidad de emisiones de Gases de Efecto Invernadero (GEI), que produce de forma directa o indirecta el ser humano, las organizaciones y las empresas. 

A los efectos de la inclusión de la huella de carbono (HC) en la contratación pública es esencial distinguir entre huella de organización y la huella de producto. La primera es inscribible en el Registro de HC, creado mediante Real Decreto 163/2014.

La doctrina mayoritaria aboga que los certificados ISO de gestión ambiental y de calidad pueden utilizarse como requisito de solvencia pero no como criterio de adjudicación, y ello, porque hacen referencia con carácter genérico a los procesos de la empresa. Además, porque el Considerando 92 de la Directiva 24/2014, establece que los criterios de adjudicación deben permitir efectuar una evaluación comparativa del nivel de rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato tal como se define en las especificaciones técnicas.

No obstante, podemos encontrar resoluciones aceptando ciertos certificados medioambientales y de calidad como criterio de adjudicación, siempre que exista una vinculación con el objeto del contrato debidamente motivada en el expediente (RTACRC 268/2023, RTARC de la Comunidad de Madrid 412/2023, RTARC de la Comunidad de Castilla y León 84/2023). 

Lo mismo ocurre con la inscripción en el Registro de HC de la organización, encontrando algunas resoluciones dispares. Por ejemplo, la Resolución del TACRC 984/2022, en relación con la licitación “Acuerdo Marco del servicio integral de limpieza, higienización y otros servicios de los inmuebles, dependencias y otros espacios de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia”, admite el criterio de adjudicación consistente en la inscripción de los licitadores en el Registro de Huella de Carbono. 

Argumenta el citado Tribunal que queda justificado que aparte de los productos de limpieza que se puedan emplear (nocivos para la huella de carbono) o el alto consumo de energía eléctrica en interiores (derivados de la utilización de diversa maquinaria necesaria), se añade, que algunas de las actividades a desarrollar en el contrato como el traslado de materiales y residuos a vertederos, transporte de personas y productos, así como de limpieza en exteriores, en los que hay que utilizar diversa maquinaria (p.e. hidrolimpiadoras y máquinas fregadoras-aspiradoras) y distintos vehículos, conllevan un evidente impacto en la huella de carbono por la posible emisión de dióxido de carbono, en cantidades que pueden ser considerables.

No comparto el argumento del Tribunal, puesto que la inscripción en el Registro de la HC, no permite efectuar una evaluación comparativa del nivel de rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato. Sí que puede servir claramente para determinar la solvencia de la empresa, pero no como criterio de adjudicación.

En este sentido, destacamos la Resolución 103/2021, del Organo Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi (OARC), relativa a un contrato del servicio de vigilancia y seguridad de las instalaciones del poder adjudicador. Se impugna la utilización del criterio de adjudicación la “Inscripción en el Registro de la huella de carbono, compensación y proyectos de absorción de dióxido de carbono” y el Tribunal resuelve que si bien dicha inscripción acredita la actividad y el compromiso del licitador en esta materia medioambiental, no acredita la referida al proceso específico de prestación del servicio demandado en este contrato (trabajos de seguridad y vigilancia); por tanto, hace referencia a una cualidad de la empresa, pero no contribuye a la identificación de la proposición más ventajosa. 

A la misma conclusión llega el Tribunal en lo relativo a valorar el disponer del certificado ISO 14064, Sistemas de Gestión de Gases Efecto Invernadero, del certificado EMAS, cuando incluya la huella de carbono o el certificado ISAE 3410 o GHG PROTOCOL, si está verificado. Todos estos certificados o etiquetas se refieren a las características generales de la política de calidad medioambiental de la organización por lo que están vinculados, en esencia, a la apreciación de la aptitud de los licitadores para ejecutar el contrato.

Por otro lado, el hecho de que una empresa calcule e inscriba su huella de carbono en el citado Registro, no puede afectar eficazmente a la prestación objeto de un posterior contrato, más aún cuando la nueva prestación a realizar no se consideró específicamente para el cálculo. El licitador desconocía al tiempo de calcularla, si sería adjudicatario de un contrato determinado, por lo que no pudo incluir en su plan de reducción de la huella, medidas vinculadas con el objeto del contrato y, cuanto menos, compensar las emisiones de gases de efecto invernadero directo vinculadas a la ejecución de la prestación (RTARC de la Comunidad de Castilla y León 74/2022).

La huella de carbono de organización, puede ser un medio de prueba de la solvencia técnica y profesional. También puede utilizarse para definir especificaciones técnicas o condiciones especiales de ejecución, exigiendo su medición y mejora durante la ejecución del contrato. Más difícil es utilizar la huella de carbono como criterio de adjudicación, aunque será factible si se garantiza que es posible realizar un cálculo comparable de la huella de carbono de las ofertas, de modo que todos los licitadores utilicen la misma metodología y los mismos datos de referencia para su cálculo.

En esta materia, es fundamental la lectura del artículo de J. José Pernas García, “La utilización de la huella de carbono en la preparación de contratos públicos: posibilidades y límites de un proceso en construcción”, de 2024.

Contratación Administrativa Práctica, Nº 192.

Resumen

La Sentencia del Tribunal Supremo 1786/2024, de 5 de marzo de 2024, que autoriza la aplicación de un umbral de saciedad en la valoración del precio, ha supuesto que se abra de nuevo el debate sobre su utilización en la adjudicación de los contratos. La Ley de Contratos del Sector Público establece que la adjudicación de los contratos se realizará utilizando una pluralidad de criterios en base a la mejor relación calidad-precio. Conocer esta regulación va a ser necesaria para entender los argumentos a favor y en contra del establecimiento de umbrales de saciedad en el criterio del precio.

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Nuestra querida Charo Delgado, en esta ocasión, ha escrito un post de opinión.

«Este no va a ser un post habitual, donde describa y opine sobre un tema de contratación pública que me interese y que, espero, interese al resto de participantes, mas bien es en parte una queja y en parte compartir una frustración (supongo que por terapia).

Mi padre suele decir un refrán que desde pequeña me ha parecido curioso: “de médico, poeta y loco, todos tenemos un poco”. Como a la mayor parte de los refranes, no le falta razón y seguro que a los médicos les fastidia que, en su caso, tenga toda la razón. De hecho, con médicos en mi familia puedo corroborar la frustración que aparece cuando después de seis años de Universidad, cinco como MIR y la experiencia acumulada a partir de ahí, aún tengan que aguantar al paciente que les intenta indicar un diagnostico e imponer un tratamiento (para sí mismo o para un familiar) y su enfado, en no pocas ocasiones, cuando el médico no considera acertado el diagnóstico o idóneo el tratamiento.

Los que nos dedicamos a la contratación administrativa, mas si, como en mi caso, es desde hace años, estamos en una situación curiosa. Antes – no hace tanto – a nadie le importábamos mucho, los servicios gestores de la contratación a menudo eran utilizados para enviar a personal al que había que adjudicar una plaza, pero se deseaba colocarles en una donde no molestasen mucho y que no tuviera mucha importancia, se deseaba que fuésemos “rellenapapeles” sin importar mucho el contenido o el orden de los mismos. 

Luego la contratación se demostró, no solo como un instrumento sumamente eficaz para la aplicación de políticas públicas, también como uno sensible donde era fácil que apareciera la corrupción (siempre lo había sido, ya lo reconoció Juan Bravo Murillo en el siglo XIX, cuando, después de no haber sido capaz de aprobar una ley de contratos “con el fin de establecer ciertas trabas saludables, evitando los abusos fáciles de cometer en una materia de peligrosos estímulos y de garantizar a la administración contra los tiros de la maledicencia” hizo que la reina promulgara los Reales decretos de 27 de febrero de 1852 para las obras públicas y de 27 de julio de 1853 para todos los servicios. Recomiendo encarecidamente la lectura de estas dos disposiciones, parece que a este hombre no le resultaba tan difícil escribir con claridad como a los legisladores actuales) y, en palabras de una antigua compañera de otra área, la contratación “resulta que se puso de moda”, como si las leyes se debiesen cumplir o no en función de las tendencias.

Y ahora estamos en la situación contraria. La extrema transparencia que sobre los procedimientos de adjudicación exige la Ley 9/2017, ha hecho que los expedientes estén, de forma más o menos fácil – la Plataforma de Contratación del Sector Público es como es – al alcance de cualquier curioso. Lo malo es que este curioso no suele tener conocimientos de contratación, ni mucho interés en leer la ley – no es que me extrañe, pobre -, ni sus disposiciones de desarrollo y, desde luego no sabría encontrar, ni le interesa, interpretaciones de Juntas Consultivas o resoluciones de Tribunales de Contratación. Es decir, que no usan para entender el expediente ninguno de los recursos que los que trabajamos en el tema utilizamos prácticamente a diario, porque debemos ser mucho más torpes que nuestro curioso, sin duda. Vamos que nos pasa como a los médicos, poetas y locos, que ahora hay muchos que tienen (o creen tener) un poco de expertos en contratación.

Lo malo es que no los tenemos delante en una consulta, es que están detrás de las páginas que aparecen en los medios de comunicación, o al otro lado de la mesa en forma de cuñado, primo, amigo… En este segundo caso, incluso cuando es un simple conocido, yo intento explicarme, explico lo regulados que están los procedimientos, la cantidad de gente que interviene (los gestores, la intervención, la mesa de contratación, el propio órgano de contratación), los controles internos y externos que se pasan, a priori, en el desarrollo y a posteriori… pero nada; creo que nunca he llegado a poder hablar de las zonas oscuras, que es donde nace la corrupción – antes configurar los pliegos y al ejecutar – y de la manera en que intentamos darles luz, antes me han dicho alguna barbaridad que suele ofenderme y no hablo más. Hace poco un antiguo jefe y actual amigo me decía “no lo intentes, déjalo, da igual, no les importa”, y tiene razón, se limitan a decir, “si, ya, ¡claro!”, o cosas similares y a poner la “cara del que sabe” como decía Amancio Prada.

Pero, al final, la opinión del cuñado, primo, amigo o lo que sea no importa mucho en general, me puede importar a mí, y no siempre. Cuando el que escribe lo hace desde un medio de comunicación, la cosa cambia y mucho. Vamos a dejar de lado aquellas noticias en las que el supuesto periodista escribe un titular acusando a alguien de cosas terribles para luego en el interior del artículo decir lo contrario o simplemente llenarlo de suposiciones sin fundamento ni sustento, porque aquí la culpa es, sin duda, del lector. Quien solo lee titulares tiene bien ganado que le cuelen mentiras. 

Lo que es terrible es que en algún medio de comunicación se intente dirigir la información encontrada en un expediente de contratación para atacar, sin un adecuado conocimiento, la forma en que ha sido adjudicado un contrato, estableciendo que existen indicios de corrupción, cuando menos. Incluso en las situaciones mas estresantes y que demandaron un esfuerzo suplementario – hemos leído como se llaman “contratos chapuza” y cosas peores a los contratos de emergencia en la pandemia… Ya he hablado de la emergencia en este foro, he sido muy crítica con algunas actuaciones y no me voy a repetir, pero ¡que poca vergüenza!. Sobre todo cuando expertos, como los miembros del Tribunal de Cuentas han repasado estos contratos y ya han emitido sus informes al respecto-.

Un ejemplo: ¿Cuántas veces leemos que una empresa ha sido adjudicataria de un contrato “pese a no ser la oferta mas barata”? Hace ya seis años largos que hay que justificar en el expediente adjudicar usando solo el precio. Muchos contratos tienen obligatoriamente que ser adjudicados utilizando otros criterios además del precio e incluso debiendo tener estos criterios (los llamados “cualitativos”) un peso de, al menos, el 51% del total de la puntuación, con el objetivo, establecido por ley, de adjudicar a la mejor oferta en función de la relación calidad/precio. Y eso que es algo fácil de entender: una oferta un poco mas cara que sea más completa, a la larga será más barata, y como el límite está en el presupuesto base de licitación, el gasto nunca será excesivo, pero claro, quien ha escrito la noticia desconoce todo esto y no se preocupa de averiguarlo.

Otro ejemplo: Hablando de los contratos menores de una administración pública “se adjudican a dedo el 90 % de sus contratos menores”. Sin palabras. Los contratos menores no tienen por qué licitarse y en su publicación la ley solo exige que se indique el adjudicatario y no las ofertas que se hubieran presentado, por lo tanto ¿Cómo es posible hacer esta afirmación? ¿De dónde sacan los datos y como los interpretan?. Y siguiendo con los contratos menores en otra noticia se indica que son aquellos “cuya cantidad máxima alcanza los 15000 € para un año y se adjudica directamente entre tres presupuestos que el organismo público haya recabado”, es decir, el redactor se inventa la ley y luego sigue “en su lugar, según la ley, cuando se trate de un gasto previsto debería usarse el procedimiento abreviado”. En fin… Y para rematar “el estudio también encontró que se incumple la normativa recogida en la ley de solicitar tres ofertas para el contrato menor”. ¿Pero de que ley habla? ¿En que ley se recoge la obligación de solicitar tres ofertas? No distingue la ley (aprobada por el poder legislativo a iniciativa del ejecutivo) de una recomendación de un órgano colegiado, la OIRESCON, que además indica que, si no es posible solicitar tres ofertas que, al menos, se justifique en el expediente. Eso no es que sea de primero de Derecho, es de primero de ciudadanía. Como mínimo distinguir la jerarquía de lo que estás citando.

Desde aquí dos peticiones a los medios de comunicación que, al menos en principio, entendemos por serios:

1. Infórmense sobre lo que van a publicar, el BOE es gratis y ahí están las leyes, además hay expertos y los entes licitadores también les informarán de sus actuaciones. 
2. Revisen lo que publican. No vale todo y sobre todo cuando no se es un experto en el tema. Si los que llevamos años trabajando en esto tenemos dudas ¿de donde se sacan algunos tanta seguridad?.

Yo estoy conforme con que mi trabajo sea público en gran parte. Ninguno de los que trabajamos en contratación pone ninguna pega a que su nombre aparezca en las publicaciones de los medios (en actas, anuncios y resto de publicaciones relativas a los contratos) puesto que tales documentos son públicos, pero solo por un elemental respeto a nuestro trabajo deberían ser usados en contexto, con la debida información, sin interpretaciones torticeras y, sobre todo, con la presunción, salvo prueba en contrario de que trabajamos como mejor sabemos y podemos, a veces con menos medios de los necesarios.  

Me niego a que mi trabajo se use como arma política porque no lo es, es el trabajo de funcionarios que llevamos en ello años con todo tipo de gobiernos nacionales, autonómicos y locales. Bastante tenemos para encima cargar con eso.»

En la contratación local, siempre ha existido una voluntad política de favorecer el producto local y en general, a las empresas del municipio, algo comprensible pero que no es viable jurídicamente. Esto en contratación pública se conoce por arraigo territorial, que consiste en la exigencia en el pliego de que el establecimiento, sede del licitador o alguna de sus condiciones relevantes, se encuentre en una localidad o ámbito en el que se han de prestar los servicios objeto de un contrato. Esa exigencia puede figurar como un requisito de solvencia, como un criterio de adjudicación o como una condición de ejecución del contrato.

La intención política de favorecer a la empresa local, ha sido abortada en muchas ocasiones por la doctrina y jurisprudencia, y ello, por la aplicación de los principios de igualdad y no discriminación en la contratación pública y también porque se opone a la previsión del artículo 18.2.a) de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LGUM), relativo a las actuaciones que limitan la libertad de establecimiento y la libertad de circulación. La unidad de mercado constituye un principio económico esencial para el funcionamiento competitivo de la economía española.

La doctrina ha manifestado en muchas ocasiones que los criterios de arraigo territorial no pueden ser ni requisitos de solvencia ni criterios de adjudicación, sin embargo, sí que se han admitido en ocasiones como compromiso de adscripción de medios o bien como condición especial de ejecución, con los límites de la proporcionalidad, atendiendo a su relación con el objeto y el importe del contrato, y aplicando los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación que rigen la contratación pública (Resolución 101/2013 TACRC). 

A modo de ejemplo, en el sentido indicado, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la Sentencia de 27 de octubre de 2005 (Asunto C-234/03), señaló que si bien la exigencia de tener abierta una oficina en el momento de presentar las ofertas, por mucho pudiera considerarse adecuada para garantizar la prestación correcta del contrato, era manifiestamente desproporcionada, no existía ningún obstáculo para establecerla como una condición a cumplir durante la ejecución del contrato, requiriéndose en fase de adjudicación únicamente el compromiso de tenerla.

Sin embargo, sí que se ha admitido por el Tribunal Supremo, en Sentencia 1447/2021, 9 de Diciembre de 2021, la utilización de un criterio de adjudicación en una licitación para la contratación de servicios de recogida, transporte y eliminación de desechos hospitalarios que puntúa la cercanía de una instalación respecto del lugar donde se genera el residuo. Y es que, la normativa de residuos así lo prevé. Indica el Tribunal, que dicho criterio no puede considerarse contrario al derecho comunitario y que queda amparado por el principio de proximidad recogido en la normativa deresiduos de la Unión y en la normativa nacional, sin que se aprecie vulneración del principio de igualdad y no discriminación.

Respecto del producto local o de proximidad, la ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes, contiene una referencia expresa a dichos términos, concretamente en el art. 14.3, que dispone que se incorporarán características específicas sociales y medioambientales “que redunden en la mejora del medio rural, propiciando las adquisiciones de proximidad, la utilización de productos locales, ecológicos, e igualmente la gestión forestal sostenible, las energías renovables y el ahorro energético, siempre que se respeten los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación de la contratación pública.”

En esta materia, recomiendo la lectura del artículo de Ximena Lazo Vitoria “El tsunami del «producto local» llega a la contratación pública en España”. Indica la autora que existe una tendencia clara en la legislación española favorable a la incorporación de cláusulas sobre producto local en la contratación pública, que se produce en el marco del Pacto Verde Europeo para la necesaria reducción de los Gases Efecto Invernadero y contribuir a alcanzar las metas de descarbonización fijadas por el Acuerdo de París. 

Me parece que acierta la Junta Consultiva de Contratación Pública de Canarias, que en el Informe 2/2023, de 19 de enero de 2023, sobre el Anteproyecto de ley canaria de economía circular, considera que “la previsión relativa a los productos de proximidad podría suponer la introducción en la licitación de un criterio de arraigo territorial, no serían compatibles con los principios de igualdad de trato, no discriminación y libre concurrencia que consagra la LCSP en sus artículos 1 y 132 con carácter formal y materialmente básico”.

La Junta entiende que más que a la “proximidad” del proveedor se podría orientar el criterio a primar los productos frescos o de temporada o con un ciclo corto de distribución, que no necesariamente tiene que estar vinculado a la proximidad. 

Es decir, cabría hacer referencias a elementos de sostenibilidad o calidad del producto, que pudieran tener como efecto, en la práctica, que los potenciales proveedores fueran del ámbito territorial cercano; pero no cabría entender la proximidad en sí misma como característica o criterio relevante.”

Este es el criterio que en mi opinión debemos seguir. A modo de ejemplo, podemos establecer en los pliegos respecto de algunos productos a utilizar, como la fruta, verdura y hortalizas, que sean de temporada y que se suministren dentro del plazo de 48 horas desde su recogida. Debiendo solicitarse la acreditación de dicho extremo.

A pesar de que la contratación pública es estratégica y de la necesaria inclusión de criterios sociales y medioambientales en toda contratación pública (art. 1.3 LCSP), siendo obligatorio establecer en el pliego de cláusulas administrativas particulares al menos una de las condiciones especiales de ejecución de orden social, medioambiental o de innovación (art. 202 LCSP), la doctrina es reacia a aceptar la mejora de las condiciones laborales establecidas en los Convenios Colectivos.

En un anterior post, “Propuesta de criterios sociales y ambientales, como condición especial de ejecución, según el tipo de contrato”, aconsejaba el no incorporar a los pliegos las mejoras de las condiciones laborales establecidas en los convenios, por no ser aceptadas por la mayor parte de Tribunales de Recursos Contractuales ni por los Tribunales de Justicia.

En este sentido, el reciente Informe 10/2023, de 24 de octubre de 2023, de la Junta de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Aragón, es tajante al indicar que la inclusión de este tipo de cláusulas no se ajusta ni a las Directivas europeas ni a la LCSP, no pudiéndose incluir ni como criterio de adjudicación ni como condición especial de ejecución, ni siquiera para aquellos contratos en los que la mano de obra sea intensiva. 

Todavía más reciente es la Sentencia de Casación de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 05/03/2024, nº de Recurso 168/2021, nº de Resolución 412/2024, que desestima el recurso presentado por el sindicato Federación de Servicios de Comisiones Obreras de Andalucía, contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, de Andalucía, qué igualmente desestimó la demanda.

El hecho es que la Consejería y Ferrovial formalizaron un contrato para prestar el Servicio de emergencias 112, deAndalucía. En dicho contrato se pactó que las horas operativas anuales del personal a jornada completa serían 1.500, másotras 16 horas para formación, lo que mejora lo dispuesto en el Convenio Colectivo aplicable.

El sindicato recurrente solicita que se reconozca el derecho a que las horas operativas anuales a jornada completa sean las estipuladas en el contrato, y a que se condene a los demandados a aplicarles dicha jornada laboral y al pago de una indemnización por el exceso de horas extraordinarias realizadas.

Se discute pues la virtualidad de las previsiones sobre el tiempo de servicio que ha de prestar el personal adscrito al servicio de emergencias, incorporadas como prescripciones técnicas del contrato administrativo suscrito entre la empresa adjudicataria y la Administración competente. Las 1.500 horas anuales constituyen una mejora respecto de las previsiones del convenio colectivo aplicable y los demandantes entienden que estas cláusulas administrativas se erigen en fuente de la relación laboral.

El Tribunal, señala que una cosa son las horas de servicio con adscripción al contrato y otra la jornada y que no aparece en el recurso argumento convincente sobre la consideración del pliego técnico como fuente de derechos y obligaciones para los trabajadores de la mercantil adjudicataria.

Se cita en la Sentencia analizada, las SSTS de 16 de marzo de 2015 y de 8 de junio de 2016 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que rechazan que los pliegos de contratación ostenten por sí mismos la fuerza de imponer la subrogación del personal, que únicamente depende del régimen de la sucesión de empresa previsto en el art. 44 ET o de que la subrogación esté prevista en el Convenio Colectivo que resulte aplicable.

Indica el Tribunal que el contenido de esa cláusula del pliego de prescripciones técnicas, relativa a horas operativas anuales, tiene fuerza vinculante de cara a su cumplimiento entre las partes del propio contrato administrativa, esto es, entre Ferrovial y la Administración autonómica. Y recuerda que la desestimación de la demanda, en modo alguno comporta una declaración formal de que no ha existido incumplimiento del contrato administrativo, pues ello entra dentro del ámbito jurisdiccional del orden contencioso administrativo.

Por lo tanto, será preferible que las cláusulas sociales se centren en otras finalidades sociales como la contratación de personas con discapacidad o con especiales dificultades de inserción en el mercado laboral; la eliminación de las desigualdades entre el hombre y la mujer; la mayor formación en el lugar de trabajo; y cualquier otra, cuya aplicación no resulte tan controvertida. Y ello, sin perjuicio de que si se hubiera establecido en los pliegos una condición laboral de mejora de lo dispuesto en el Convenio Colectivo y no fue recurrida, la Administración pueda exigir a la empresa su cumplimiento, imponer una penalidad o resolver el contrato si así se hubiera establecido.

Esquemas

El avance de la IA.

El 11 de mayo de 1997, un súper ordenador de IBM, ganaba al campeón del mundo de ajedrez, Gary Kasparov; nos dábamos cuenta de lo que la Inteligencia Artificial era capaz de hacer. El triunfo de la máquina sobre el hombre en el tablero de ajedrez no fue solo un hito en la historia de la computación, sino el preludio de una era en la que la IA se integraría en todos los aspectos de nuestra vida.

En 2023, el éxito del chatbot desarrollado por OpenAI, el ChatGPT, ha hecho que la industria del sector se acelere para no quedarse atrás en una carrera contrarreloj para dominar las nuevas herramientas de IA generativa. Se dice que estamos ante la cuarta revolución industrial.

Es innegable las ventajas que puede proporcionar la inteligencia artificial en todos los ámbitos. La IA puede detectar patrones y pautas que las personas no somos capaces de hallar, su aplicación puede ser fundamental, por ejemplo, en materia sanitaria, como los algoritmos de IA que analizan imágenes médicas, como radiografías y resonancias magnéticas, para ayudar en la detección precoz de enfermedades como el cáncer.

Pero la IA también presenta desafíos importantes, puede plantear problemas de privacidad, como se ha visto en España hace poco con las imágenes de las niñas de Tomelloso practicando relaciones sexuales; a esto se le conoce como“deepfakes”. Una práctica que, por ejemplo, ya se utilizó en la India contra mujeres políticas y periodistas con el fin de silenciar sus denuncias sociales. La IA también puede aplicar sesgos, con el uso de datos históricos que discriminen a la mujer, a las personas de color, a los inmigrantes, etc. Y también supone un desafío, la regulación de la propiedad intelectual del algoritmo. 

La regulación europea.

Ante todos estos retos, la Unión Europea va a implementar una regulación pionera en el mundo que se pretende aprobar a mediados del 2024. Se ha cuestionado si esta regulación puede impedir un avance en el desarrollo de la IA en la Unión Europea y, por lo tanto, una desventaja competitiva ante otros países en los que no existe ninguna regulación. Independientemente de lo que hagan el resto de países, la Unión Europea debe de ser pionera en el establecimiento de una regulación que proteja los derechos fundamentales de las personas, y ser un ejemplo para otros países como ya ha ocurrido con otras normativas, además contará con el “efecto Bruselas” (las grandes corporaciones adaptan sus reglas de funcionamiento y luego las aplican de forma general a otros países).

Pero antes de seguir hablando de la IA, hay que definir de qué estamos hablando y para ello, reproduzco el artículo 3 de la propuesta de Reglamento del Consejo de la Unión Europea, que define un sistema de IA como “un sistema concebido para funcionar con elementos de autonomía que, a partir de datos e información generados por máquinas o por seres humanos, infiere la manera de alcanzar una serie de objetivos, utilizando para ello estrategias de aprendizaje automático o estrategias basadas en la lógica y el conocimiento, y produce información de salida generada por el sistema, como contenidos (sistemas de inteligencia artificial generativa), predicciones, recomendaciones o decisiones, que influyen en los entornos con los que interactúa el sistema de IA”.

La propuesta de Reglamento contiene en el art. 5 una serie de prácticas prohibidas, como por ejemplo, el uso de sistemas de identificación biométrica remota “en tiempo real” en espacios de acceso público, por las autoridades con fines de aplicación de la ley, salvo que su uso sea estrictamente necesario para alcanzar algunos objetivos, como la búsqueda selectiva de posibles víctimas concretas de un delito; la prevención de una amenaza específica e importante para las infraestructuras críticas o para la vida, o la prevención de un atentado terrorista, si bien, habrá que solicitar en cuanto sea posible una autorización judicial.

Los sistemas de IA de alto riesgo cumplirán los requisitos y obligaciones que se determinan en el Reglamento para acceder al mercado de la UE. Los sistemas de IA que solo tienen un riesgo limitado estarían sujetos a obligaciones de transparencia muy leves.

Quiero destacar que en el Reglamento, para favorecer la innovación, se contemplan los espacios controlados de pruebas para la IA (espacio conocido como “sandbox”). Las autoridades nacionales podrán establecer espacios controlados de pruebas para la IA con fines de desarrollo, entrenamiento, prueba y validación de sistemas de IA innovadores bajo la supervisión de la autoridad nacional competente, antes de que dichos sistemas se introduzcan en el mercado. Estos espacios controlados de pruebas podrán incluir pruebas en condiciones reales.

La IA aplicada a la contratación pública.

En este blog, ya se han publicado dos post sobre IA y contratación pública: “Trece medidas para mitigar que los riesgos del uso de la IA sea un problema en la contratación pública” y «Sabor agridulce. Pensando en Contratos públicos e Inteligencia Artificial«, ambos escritos por Juan Carlos García Melián.

Desde hace años, en muchas Administraciones Públicas, contamos con algún software para la automatización de algunas tareas rutinarias, tenemos programado el control de algunos plazos, etc. En la actualidad, la IA puede ayudar, por ejemplo, a redacción y revisión de los documentos de contratación facilitando la claridad de su redacción; en la comprobación del uso de la normativa vigente;  en el análisis de las ofertas recibidas y su comparación, pero siempre bajo supervisión del responsable de contratación pública. 

Por mi experiencia, el ChatGP 4, actualmente presenta bastantes limitaciones en relación con la contratación pública: no puede acceder a bases de datos en tiempo real, no puede acceder directamente a los documentos de la Plataforma de Contratos del Sector Público debido a restricciones técnicas, no puede leer y extraer los productos de un conjunto de facturas con la finalidad de ordenarlos, etc.

Aunque en estos momentos no percibo un avance revolucionario en la aplicación de la IA en la contratación pública, debemos estar atentos a su desarrollo y a la especialización del sistema en la materia, porque existe un gran potencial y no va a tardar en desarrollarse. En este sentido, será importante el acceso por parte del sistema de IA a los datos publicados en la Plataforma de Contratación Pública y a todos los datos de las resoluciones e informes doctrinales y jurisprudenciales, de forma que el algoritmo detecte la doctrina última y mayoritaria en cada momento y analice su aplicación al caso concreto. Igualmente, es evidente que la función de la IA va a tener un papel fundamental en el monitoreo y la auditoría de los procesos de contratación, aumentando la transparencia y ayudando a detectar y prevenir la corrupción y el fraude.

Espero la ocasión en que la IA se encargue íntegramente de la contratación pública en mi Administración, … a ver si se atreve!

Feliz Navidad a todos los seguidores del blog y a todos los amigos de la comunidad de la contratación pública con los que comparto momentos de reflexión y aprendizaje y, sobre todo, ilusión, alegría, diversión y motivación.