El retorno de Chucki, por M. P. Batet

Con motivo de la primera Instrucción de la Oficina Independiente de Supervisión y Regulación de la Contratación (OIRESCON), dedicada a la interpretación del alcance del artículo 118 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), se ha reabierto el debate sobre el contrato menor (contrato diabólico) en las redes sociales, entre los que destaco el del Grupo de Contratación Púbica de Novagob el de la Comunidad de Prácticas que dirige Guillermo Yañez, que ha realizado un estupendo video, y también la web que gestiona Juan Carlos Román así como el blog que dirige Juan Carlos Melián.

En el primer post de mi blog decía que si lo del contrato menor fuera un película, desde luego sería de terror, tal vez parecida a la Maldición de Chucky.

Es hora de seguir jugando.

Voy a tratar los aspectos que no comparto de la citada Instrucción.

Respecto de los límites establecidos en el art. 118.3 LCSP, indica: “En el expediente se justificará que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este artículo”, se deben interpretar de forma que exige la justificación de:

1º.- Que no existe fraccionamiento de contrato.

2º.- Que el objeto contractual es cualitativamente distinto al de otros que hayan sido perfeccionados anteriormente con el mismo operador económico, o bien que no constituyen unidad funcional.

Primera cuestión: el segundo punto citado, en mi opinión, está incluido en el primero, son el mismo requisito. La “y” del art. 118.3 implica un plus de exigencia y creo que se trata de una interpretación “contra legem” al eludir el mandato siguiente a la “y”. De hecho, en la Ley de Presupuestos, que al final no ha visto la luz, se eliminaba el párrafo sobre el límite por operador económico. ¿Para qué eliminarlo si no dice lo que dice?.

Se indica en la Instrucción que no existirá fraccionamiento del contrato en el caso de prestaciones contratadas separadamente que sirven un mismo objetivo o necesidad, pero que de manera individualizada no sufre menoscabo en su ejecución, conservando su sentido técnico o económico, pudiéndose ejecutar separadamente.

Segunda cuestión: en muchas ocasiones es muy complicado conocer si existe fraccionamiento de contrato, especialmente en la Administración local; se trata de un concepto jurídico indeterminado, que nos puede suponer algún disgusto, aunque ésto no es imputable a la Instrucción de marras.

Indica el OIRESCON, que el órgano de contratación solicitará, al menos, tres presupuestos, debiendo quedar ello suficientemente acreditado en el expediente.

Tercera cuestión: pedir tres presupuestos no garantiza que la mejor oferta sea la que guarde una mejor relación calidad-precio tal y como exige la nueva ley. Porque cuando se piden tres presupuestos es para elegir el más barato, si no, habría que definir unos criterios y efectuar una valoración previa, que no encaja en el procedimiento del contrato menor. Lo que sí garantiza el pedir tres presupuestos es una ralentización de la agilidad propia del contrato menor, precisamente la característica que justifica su existencia.

Cuarta cuestión: la instrucción no resuelve el problema de los municipios muy pequeños, que tienen gastos mínimos que se repiten anualmente. Tal vez, se debería excepcionar para ellos la tramitación de un expediente con licitación para gastos inferiores a una determinada cuantía.

Respecto de la fuerza vinculante de la instrucción, los profesores Moreno Molina y Gimeno Feliu indican que las Instrucciones del OIRESCON tienen carácter vinculante y alcance general a todo el poder adjudicador del sector público (estatal, autonómico y local), sin embargo, otros autores como Silvia Díez y Jiménez Asensio mantienen que solo es obligatoria para el sector público estatal. Todos los argumentos utilizados me parecen defendibles.

¿Esto os parece normal?, ¿donde queda la seguridad jurídica?, había pensado hablar del funcionamiento del acelerador de partículas, que lo tengo mucho más claro, pero al final me he metido en este lío.

Por cierto, No te olvides de chucky.

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2 comentarios sobre “El retorno de Chucki, por M. P. Batet

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