La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE) de 19 de diciembre de 2018, ha realizado una interpretación bastante novedosa del artículo 32, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/18.
Dispone el art. 32.2 que los contratos basados en un acuerdo marco se adjudicarán según unos procedimientos que solo serán aplicables entre poderes adjudicadores y operadores económicos que sean originariamente partes en dicho acuerdo.
Al respecto, el Considerando 60 de la vigente Directiva 2014/24 indica que “los poderes adjudicadores que desde el principio sean partes en un acuerdo marco específico deben indicarse claramente, por su nombre o por otros medios, por ejemplo haciendo referencia a una determinada categoría de poderes adjudicadores dentro de una zona geográfica claramente delimitada, de modo que los poderes adjudicadores de que se trate puedan ser reconocidos fácilmente y sin equívocos”.
Consecuentemente, el art. 221.1de la ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), establece que solo podrán celebrarse contratos basados en un acuerdo marco entre las empresas y los órganos de contratación que hayan sido originariamente partes en el mismo, con la salvedad de los acuerdos marco celebrados por centrales de contratación que exige que dichos entes, entidades u organismos se hubieran identificado en el pliego regulador del acuerdo marco, y se hubiera hecho constar esta circunstancia en la convocatoria de licitación.
Hace algunos años, la mayor parte de las Centrales de Contratación (estatal, autonómicas y locales) cambiaron su forma de trabajar, puesto que la interpretación doctrinal de las normas citadas era la de que únicamente podían realizar un contrato basado, aquellas entidades que hubieran formulado una adhesión previa al concreto acuerdo marco antes de la licitación, de tal forma que no era posible que una entidad posteriormente a la licitación pudiera realizar un contrato basado.
La meritada sentencia, en el punto 52, determina que de los arts. 32.4, párrafo segundo del Directiva 2004/18 y del punto 18 del anexo VII, se deriva que el requisito de ser originariamente partes en el acuerdo marco rige únicamente para los operadores económicos, puesto que no cabe hablar de convocar una licitación entre los propios poderes adjudicadores. Y además, se indica que esta interpretación contribuye a garantizar la eficacia de los artículos 1, apartado 5, y 32 de la Directiva 2004/18, cuyo objetivo es la racionalización a través de los acuerdos marco y la reagrupación de las adquisiciones públicas a fin de obtener economías de escala.
Así, señala el Tribunal que “el artículo 32, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/18 no exige que un poder adjudicador «secundario», haya participado en la firma del acuerdo marco para poder adjudicar posteriormente un contrato subsiguiente. Basta con que tal poder adjudicador aparezca como un beneficiario potencial de dicho acuerdo marco desde la fecha de su celebración, al estar claramente designado en los documentos de la licitación mediante una mención expresa que dé a conocer dicha posibilidad tanto al propio poder adjudicador «secundario» como a cualquier operador interesado”.
Por otra parte, en la citada sentencia se indica que de diversas disposiciones de la Directiva 2004/18 se deduce que el acuerdo marco debe determinar, desde el inicio, la cantidad máxima de prestaciones o de servicios que podrán ser objeto de los contratos que se deriven. En particular, el artículo 9, apartado 9, y el punto 6, letra c) del Anexo VII A, de la Directiva 2004/18, establece el método para calcular el valor estimado de los acuerdos marco, disponiendo que el valor que se ha de tener en cuenta, es el valor máximo estimado excluido el IVA del conjunto de contratos contemplados durante la duración total del acuerdo marco. Se trata de que el acuerdo marco se lleve a efecto hasta un determinado volumen y que, una vez alcanzado dicho límite, se agoten los efectos de ese acuerdo. Y es que los principios de transparencia y de igualdad de trato de los operadores económicos interesados en celebrar el acuerdo marco, resultarían afectados si no se determinara el volumen global sobre el que versa tal acuerdo.
Concluye el Tribunal:
“Por lo tanto, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que los artículos 1, apartado 5, y 32, apartado 2, párrafo cuarto, de la Directiva 2004/18 deben interpretarse en el sentido de que:
–un poder adjudicador puede actuar en su propio nombre y por cuenta de otros poderes adjudicadores claramente designados que no son directamente partes en un acuerdo marco, siempre que se cumplan los requisitos de publicidad y seguridad jurídica y, por lo tanto, de transparencia y
–queda excluido que los poderes adjudicadores no firmantes de dicho acuerdo marco no determinen la cantidad de las prestaciones que podrán solicitar cuando celebren contratos en ejecución del acuerdo marco o que la determinen mediante la referencia a sus necesidades ordinarias, so pena de violar los principios de transparencia y de igualdad de trato de los operadores económicos interesados en celebrar dicho acuerdo marco”.
Lo determinado por el Tribunal ¿puede suponer que las Centrales de Compras vuelvan a licitar acuerdos marco en los que se establezca un valor máximo estimado, pero sin conocer la voluntad de adhesión posterior de los entes, es decir, sin ninguna cantidad asegurada de negocio?. Yo entiendo que no, en aras a los principios de transparencia e igualdad.
Al respecto, Teresa Moreo, una gran experta en acuerdos marcoyahace tiempo indicó “A mi juicio, las soluciones aportadas por las juntas consultivas anteriormente citadas son soluciones eclécticas pero equívocas. Entiendo que se debería haber hecho más énfasis en la necesidad de optar por otras vías de solución, encaminadas a exigir que el órgano de contratación adopte cualquier medida para asegurar que el VME del acuerdo proyectado no se alejará del resultado de la suma de los contratos finalmente celebrados. En los pliegos de los acuerdos marco se pueden establecer porcentajes máximos de desviación. Cuando el acuerdo marco se deba celebrar por una central de contratación, debería ser su propio ordenamiento jurídico interno (Decretos, órdenes, acuerdos del pleno, resoluciones, pliegos generales,…) el que regulara el procedimiento de las adhesiones de manera que se pudiera evitar que un órgano de contratación que no manifestó su voluntad de adhesión ni cuantificó de manera estimada sus necesidades, pueda beneficiarse de un acuerdo marco en ejecución cuando no existió previsión concreta de tal adhesión en la documentación preparatoria del expediente”.
Por lo expuesto, pienso que es posible licitar un acuerdo marco dirigido a ciertos entes, entidades u organismos identificados en los pliegos -aún a través dela delimitación de una zona geográfica-, aunque no todos ellos se hayan adherido inicialmente al mismo, siempre que el valor estimado del acuerdo marco se haya determinado teniendo en cuenta el valor del conjunto de todos los posibles contratos, si bien, con un compromiso por parte de la mayoría de los entes a los que va dirigido, de forma que la eventual suscripción o ausencia de la misma de contratos basados por parte de los entes no adheridos inicialmente, no pueda suponer una desviación significativa respecto del valor estimado del acuerdo marco.
La parte contratante 
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