Comentarios a la STJUE de 19 de diciembre de 2018, por Teresa Moreo.

Teresa Moreo Marroig, funcionaria del cuerpo superior de la Administración General de la CAIB, experta en Contratación y gran persona, no comparte mi criterio del anterior post ¿Es posible que una entidad no adherida inicialmente a un acuerdo marco celebre un contrato basado? y, siendo que se trata de un tema de gran importancia para todos aquellos que gestionamos Centrales de Compras, creo conveniente el compartir su visión del tema.

 

“El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado una sentencia que confirma la necesidad de que los personajes que van a aparecer en escena durante la vida de un acuerdo marco estén debidamente identificados desde el inicio y sus posibles compras valoradas de manera estimada.

La sentencia tiene fecha de 19 de diciembre de 2018 y trae causa en una cuestión que se plantea el Consejo de Estado italiano cuando debe resolver el litigio surgido tras la interposición de un recurso por la empresa Coopservice y la Autoridad italiana de defensa de la competencia (en lo sucesivo, AGCM), contra la adjudicación por parte de la ASST Valcamonica de un contrato de servicios a la empresa Markas, sin la publicidad y procedimiento exigidos por la Directiva. La adjudicación a esta empresa se basaba en un acuerdo marco celebrado por central de compras de la Administración pública italiana que contemplaba una cláusula que permitía extender el “paraguas jurídico” del acuerdo marco a otras entidades entre las que se citaba la ASST Valcamonica, que no fueron partes firmantes del acuerdo marco.

La empresa Coopservice y AGCM interpusieron recursos ante el Tribunale amministrativo regionale della Lombardia (Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo de Lombardía, Italia) con objeto de obtener la anulación de la resolución n.º 1158/2015, de la resolución n.º 828/2011 y de la cláusula de extensión debido a que, en su opinión, estos actos permiten la adjudicación de un nuevo contrato de servicios infringiendo las normas nacionales y europeas en materia de competencia y, en particular, incumpliendo la obligación de recurrir a una licitación.

Mediante sentencia de 7 de noviembre de 2016, el Tribunale amministrativo regionale della Lombardia (Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo de Lombardía) desestimó ambos recursos debido a que puede celebrarse un acuerdo marco entre un operador económico determinado y un único poder adjudicador, que actúa en su propio nombre y por cuenta de otros poderes adjudicadores que, aun estando mencionados en el acuerdo, no son directamente partes en él. Además, no es necesario que un acuerdo marco indique, expresamente y desde el origen, la cantidad de las prestaciones que podrán solicitar los poderes adjudicadores que pueden invocar la cláusula de extensión, cantidad que puede establecerse implícitamente tomando como referencia sus necesidades ordinarias.

Coopservice y la AGCM interpusieron entonces recurso contra dicha sentencia ante el órgano jurisdiccional remitente de la cuestión prejudicial, el Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia).

Este órgano supremo plantea petición de decisión prejudicial que tiene por objeto la interpretación de los artículos 1, apartado 5, y 32 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, así como del artículo 33 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18.

El Consejo de Estado pregunta:

¿Pueden interpretarse los artículos 1.5 y 32 de la Directiva 2004/18/UE y el artículo 33 de la Directiva 2014/24/UE en el sentido de que permiten la celebración de un acuerdo marco en el que un poder adjudicador actúa en nombre propio y de otros poderes adjudicadores indicados específicamente, los cuales, no obstante, no intervienen directamente en la firma del acuerdo marco? ¿Es posible que no se determine la cantidad de prestaciones que podrán solicitar los poderes adjudicadores no firmantes cuando celebren los contratos posteriores previstos en el propio acuerdo marco? ¿La cantidad se puede determinar mediante la referencia a sus necesidades ordinarias?

El Tribunal responde a la primera pregunta indicando que el artículo 32, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/18 (entiendo lo mismo en la DCP) no exige que un poder adjudicador «secundario», como la ASST Valcamonica, haya participado en la firma del acuerdo marco para poder adjudicar posteriormente un contrato subsiguiente. Basta con que tal poder adjudicador aparezca como un beneficiario potencial de dicho acuerdo marco desde la fecha de su celebración, al estar claramente designado en los documentos de la licitación mediante una mención expresa que dé a conocer dicha posibilidad tanto al propio poder adjudicador «secundario» como a cualquier operador interesado. Esa mención puede figurar en el propio acuerdo marco o en otro documento, como una cláusula de extensión recogida en el pliego de condiciones, desde el momento en que se cumplan los requisitos de publicidad y de seguridad jurídica y, por lo tanto, de transparencia.

Nada nuevo aporta en mi opinión esta respuesta. No es necesario ser parte firmante para beneficiarse de un acuerdo marco, siempre que el destinatario de los bienes y servicios se encuentre identificado en el acuerdo marco. La distinción entre partes, destinatarios y entes adheridos y sus particularidades ya la he explicado en varias ocasiones (libro publicado en 2014, “Manual para la utilización de los acuerdos marco y figuras relacionadas”, Capítulo 7 “El control previo de los acuerdos marco”, del libro Reglamento de Control Interno Local, publicado en 2019 y Capítulo 32 “La racionalización y los acuerdos marco” del libro Estudio Sistemático de la Ley de Contratos, publicado en 2019, todos ellos por la editorial Aranzadi). Cuando se utilice esta técnica de racionalización por parte de una central de compras no habrá identidad entre partes y destinatarios.

La otra cuestión planteada, relativa a la posibilidad de que los poderes adjudicadores no firmantes de un acuerdo marco, pero destinatarios de los bienes y servicios, no determinen la cantidad de las prestaciones que podrán solicitar cuando celebren contratos subsiguientes o la determinen mediante la referencia a sus necesidades ordinarias, el Tribunal responde de manera rotunda:

“Queda excluido que los poderes adjudicadores no firmantes de dicho acuerdo marco no determinen la cantidad de las prestaciones que podrán solicitar cuando celebren contratos en ejecución del acuerdo marco o que la determinen mediante la referencia a sus necesidades ordinarias, so pena de violar los principios de transparencia y de igualdad de trato de los operadores económicos interesados en celebrar dicho acuerdo marco.”

Lo hace en base a los argumentos siguientes:

Primero.- Es cierto que de la locución adverbial «en su caso» del texto de la Directiva podría deducirse que la indicación de las cantidades de prestaciones sobre las que versará el acuerdo marco es únicamente facultativa. Sin embargo, no cabe aceptar esta interpretación porque esta cantidad debe ser tenida en cuenta a los efectos de calcular el valor máximo estimado del acuerdo marco y debe figurar en el anuncio de licitación.

Segundo.- El poder adjudicador originariamente parte en el acuerdo marco únicamente puede comprometerse, en su propio nombre y por cuenta de los potenciales poderes adjudicadores que estén claramente designados en dicho acuerdo, hasta un determinado volumen. Una vez alcanzado dicho límite, se agotarán los efectos de ese acuerdo.

Tercero.- Solo estas interpretaciones puede garantizar el respeto de los principios fundamentales que rigen la adjudicación de los contratos públicos que resultarían afectados si el poder adjudicador originariamente parte en el acuerdo marco no precisara el volumen global sobre el que versa tal acuerdo. Por añadidura, si el poder adjudicador originariamente parte en el acuerdo marco no estuviera obligado a indicar de entrada el volumen y el importe máximos de las prestaciones que quedarán cubiertas por dicho acuerdo, la celebración de este podría servir para fraccionar artificialmente un contrato. Además, aun suponiendo que una referencia a las necesidades ordinarias de los poderes adjudicadores claramente designados en el acuerdo marco pueda resultar suficientemente expresa para los operadores económicos nacionales, no cabe presumir que ocurra lo mismo para un operador económico establecido en otro Estado miembro.

Cuarto.- Exigir del poder adjudicador originariamente parte en el acuerdo marco que precise en este el volumen y el importe de las prestaciones que cubrirá dicho acuerdo plasma la prohibición, recogida en el artículo 32, apartado 2, párrafo quinto, de la Directiva 2004/18, de recurrir a los acuerdos marco de manera abusiva o de manera que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada.

Tampoco me parece que se trate de algo novedoso y así lo he declarado en varias ocasiones (la publicaciones antes citadas y el post en el Observatorio de Contratación Pública, “La importancia del valor máximo estimado de un acuerdo marco”, disponible desde 01/09/2014 en http://www.obcp.es. Para calcular correctamente el valor estimado de un acuerdo marco resulta imprescindible conocer el importe de los contratos basados que se estima adjudicar en base al mismo. Para ello habrá de identificarse los destinatarios obligatorios o los posibles entes adheridos y obtener de ellos una manifestación escrita de voluntad de adquisición que, normalmente se plasmará mediante un acuerdo en el que debe figurar la cifra estimada de contratación.

No existe otra forma de dar cumplimiento al artículo 101.13 de la LCSP. En el artículo 227.4 se exige que, para que puedan celebrarse contratos derivados de un acuerdo marco entre las empresas adjudicatarias y entes del sector público que no son parte del mismo, estos se hubieran identificado en el pliego del acuerdo marco y se hubiera hecho constar esta circunstancia en la convocatoria. Respecto a la contratación centralizada en el ámbito estatal, los apartados 3 y 4 del artículo 229 de la LCSP determinan que para ello se debe concluir un acuerdo previo de adhesión. Se trata sin duda de un avance que colaborará en la correcta cuantificación del valor estimado del acuerdo marco siempre que se aplique con carácter general y no solamente para la AGE (pensemos en comunidades autónomas, diputaciones, la FEMP, la FACC,..) y, lo más importante, el acuerdo de adhesión específica cuantifique el conjunto de contratos previstos durante su duración total. Si no hay cifras en el acuerdo de adhesión poco habremos avanzado”.