Los criterios de desempate en la LCSP, por Joan Bosch.

Mi amigo Joan, en este post pone de manifiesto las dificultades que conlleva la exigencia de vinculación de los criterios de desempate con el objeto del contrato, y de nuevo se evidencia la dificultad en la aplicación de la Ley de Contratos.

El artículo 147 de la LCSP distingue entre los criterios de desempate previstos en el pliego y los no previstos: los previstos han de estar vinculados al objeto del contrato y se han de referir a: a) porcentaje de trabajadores con discapacidad, b) proposiciones de empresas de inserción, c) en la adjudicación de contratos relativos a prestaciones de carácter social o asistencial, entidades sin ánimo de lucro, c) para la adjudicación de los contratos que tengan como objeto productos de comercio justo, organizaciones de comercio justo, y e) empresas que incluyan medidas de carácter social i laboral que favorezcan la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres; en defecto de la previsión en el pliego, los criterios para el desempate habrán de estar referidos a: a) porcentaje de trabajadores con discapacidad, b) porcentaje inferior de contratos temporales en la plantilla, c) porcentaje superior de mujeres ocupadas en la plantilla, y d) el sorteo.

Las principales características de la regulación de los criterios de desempate son: en primer lugar, los criterios previstos en el pliego han de estar vinculados al objeto del contrato, en segundo lugar, la LCSP establece un númerus clausus de criterios, y en tercer lugar, todos los criterios de desempate incluyen aspectos sociales, excepto, claro, el sorteo.

Es necesario anticipar dificultades en relación con la vinculación de los criterios (sociales) de desempate con el objeto del contrato para el caso de que se prevean en el pliego, a la luz de la jurisprudencia de los tribunales administrativos de recursos contractuales sobre la inclusión de cláusulas sociales en la contratación pública. Basta leer para ello el artículo de Paco Blanco “La doctrina social de los tribunales administrativos de recursos ante la contratación pública estratégica”.¹ Aunque en esta cuestión también se vislumbran brotes verdes: por ejemplo, el Informe nº 6/2018, de 16 de noviembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Cataluña (Comisión Permanente), que defiende un concepto amplio de vinculación, de manera que permita la incorporación de aspectos sociales en cualquier etapa del ciclo de vida del contrato, aunque no formen parte de su sustancia material. El factor trabajo, por ejemplo, podría considerarse como un factor que caracteriza el proceso específico de producción o prestación…

Algunos criterios de desempate –“proposiciones de empresas de inserción”, “entidades sin ánimo de lucro” y “organizaciones de comercio justo”– serían claramente inadmisibles como criterios de adjudicación, también según la jurisprudencia de los tribunales administrativos de recursos contractuales, precisamente porque “responden a una cualidad subjetiva de las entidades y no vienen referidos a características de la oferta vinculadas con el objeto del contrato” (Por todas, la Resolución núm. 10/2016, del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público).

La regulación del desempate en la LCSP ya ha provocado alguna situación, cuando menos, estrambótica, como la resuelta por la Resolución nº 1111/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales: ¿Qué ocurre si en el pliego se prevén los criterios que la LCSP prevé para el caso de que no se prevea ningún criterio en el pliego? Efectivamente, el órgano de contratación concretó en el pliego tres de los criterios que la LCSP determina que se han de aplicar en falta de previsión en el PCAP; el último, el sorteo. El Tribunal resuelve que el criterio “sorteo” no se atiene al requisito de que esté vinculado al objeto del contrato (¡Bravo!); por tanto, el pliego no es correcto. Bueno, que te anulen unos pliegos porque el último (¡de tres!) de los criterios de desempate es el sorteo, con lo improbable que es empatar (¡y a la tercera!)…

Antes los tribunales nos habían advertido que no era lícito acudir a la fórmula del sorteo si no se había recogido en los pliegos “porque ello supone una actuación arbitraria, injusta y discriminatoria por parte de la Administración” (Sentencia de la Audiencia Nacional de 7 de marzo de 2013). Pero también que era improcedente declarar desierta una licitación cuando exista alguna oferta o proposición que sea admisible… (Resolución 781/2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales).

Quizás se podría haber obviado la exigencia de vinculación, máxime tratándose de números clausus.

En fin, por lo expuesto, paradójicamente, lo normal será no prever en el pliego ningún criterio de desempate.

Acabo. Si la Ley de contratos es un SUDOKU, la regulación de los criterios de desempate bien podría ser un acertijo o adivinanza: “No puedes prever lo que la Ley prevé para el caso de que tu no lo hayas previsto… ¿Qué es?”

Muchos artículos empiezan o terminan con una cita o frase célebre. “¿Ganasteis o perdisteis? ¡Empatemos!”

Y aprovecho la oportunidad del artículo para recomendar un libro reciente: Silencio administrativo de Sara Mesa (ANAGRAMA). Es un breve ensayo sobre el laberinto burocrático que ha de “sufrir” una señora mayor que vive en la calle, sola, con una discapacidad importante, para obtener una ayuda de la Administración pública. Basada en un hecho real, es el “vuelva usted mañana” puesto al día… Pone al descubierto todas las miserias de la burocracia administrativa y las contradicciones, por ejemplo, de la Administración electrónica… Sí, es sobre una problemática social muy concreta, pero extrapolable a cualquier ámbito de actuación de las Administraciones públicas, también, por supuesto, a la contratación pública. Sara Mesa es escritora.

Joan Bosch

Jefe del Área de Contratación del Consorcio Localret