¿Podemos valorar las mejoras salariales respecto de las establecidas por convenio?, por M.P. Batet.

¿Podemos valorar las mejoras salariales respecto de las establecidas por convenio?

Con motivo de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 14 de marzo de 2019, que nos acerca Javier Tena en su web CSP, he creído convenienterealizar algunas consideraciones sobre la posibilidad devalorar las mejoras salariales como criterios de adjudicación.

Con la nueva Ley de Contratos del Sector Público, se apuesta de una forma decidida por la introducción de los criterios sociales, medioambientales y de innovación en la contratación pública. En su artículo 1 dispone que en toda contratación pública se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales lo que conllevará una mejor relación calidad-precio y una mejora de la eficiencia en la utilización de los fondos públicos.

Respecto de los criterios de adjudicación, el art. 145.2 LCSP indica que las características sociales del contrato se referirán, entre otras, a las siguientes finalidades a la mejora de las condiciones laborales y salariales, la estabilidad en el empleo; etc. Además, en el punto 6 del mismo artículo, se dispone que un criterio de adjudicación está vinculado al objeto del contrato cuando se refiera o integre las prestaciones que deban realizarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, incluso cuando dichos factores no formen parte de su sustancia material.

En cualquier caso, la doctrina y jurisprudencia inciden en que los criterios de adjudicación han de cumplir con ciertos requisitos:

– deben estar vinculados al objeto del contrato;

– deben ser específicos y cuantificables objetivamente;

– deben respetar el principio de no discriminación, y

– deben publicarse previamente.

Respecto de la consideración de que un criterio de adjudicación pueda referirse directamente a lascuestiones indicadas en el art. 145.2 LCSP, como es la mejora de las condiciones laborales y salariales, tal y como señala J. M. Carbonero en su post sobre la vinculación de los criterios sociales con el objeto del contrato, en el blog de Jaime Pintos, la RTACRC 235/2019, ha señalado que la ley no dice expresamente que un criterio de adjudicación pueda referirse directamente a estas cuestiones, sino a esas finalidades, y mucho menos que permita hacerlo por encima de los umbrales mínimos establecidos legalmente.

Así, señala la RTACRC 235/2019, que“Por ejemplo, un criterio de adjudicación relativo a la “Memoria sobre la prestación del servicio” que valore en mayor medida las ofertas que introduzcan una mayor tecnificación del servicio, podría servir a la finalidad de la conciliación personal y laboral, en la medida en el trabajo se hará de forma más eficiente, pudiendo redundar en la finalidad de permitir en mayor medida la conciliación personal y laboral”.

Entrando a comentar la STSJ Madrid,de 14 de marzo de 2019, y en contra de lo que había manifestado el TACP Madrid en varias resoluciones, como las nº 85/2016, nº 33/2018, nº150/2017, ha resuelto la nulidad del criterio de adjudicación “mejoras de las condiciones laborales”, por los siguientes motivos:

-La falta de vinculación con el objeto del contrato.

Indica el Tribunal que dicho criterio no es una cláusula social de las que la Directiva 24/2014 permite incluir como criterios de adjudicación, ni tiene directa vinculación con el objeto del contrato.

El examen de si un concreto criterio social está vinculado o no al objeto del contrato, es muy controvertido, y se encuentra sometido a debate doctrinal.

– La gran desproporción de la puntuación que se otorga a dicho criterio en relación con la que se le la oferta económica.

La oferta económica ponderada con un máximo de 20 puntos, en relación a la otorgada a los criterios sociales, de hasta 40 puntos, no conduce a determinar la oferta económicamente más ventajosa. Indica el Tribunal que “puede producir discriminación en relación con el resto de las empresas licitadoras y así en la demanda se destaca por el recurrente que la empresa que obtuvo la puntuación más alta en el criterio impugnado (35 puntos de los cuales 15 provenían del criterio de mejora salarial) fue la que finalmente resultó adjudicataria del contrato”

También señala el Tribunal que con esta ponderación, se fomentará la realización de ofertas económicamente más elevadas cuanto mayores sean también los costes salariales y viceversa, lo que conllevará la presentación de ofertas más caras y menos beneficiosas económicamente para la Administración, y ello sin que el servicio se vea beneficiado, y con evidente discriminación entre las empresas con mayores ó menores posibilidades económicas.

– Se trata de un criterio discriminatorio.

Este criterio favorece a las empresas que tengan una mayor capacidad de financiación propia o ajena, además del hecho de que no está vinculado con el objeto del contrato y que tampoco reporta beneficio para el servicio.

Por otra parte, también puede ocasionar una discriminación injustificable entre las personas trabajadoras de la misma empresa ya que las que vayan a prestar los servicios objeto de este contrato pueden tener una remuneración superior a las que, pese a prestar el mismo servicio, lo realicen adscritas a otros contratos.

Sobre este aspecto, también ha advertido el TARCCYL, en la resolución nº 8/2019, respecto del criterio de ampliación de la duración del permiso de maternidad/paternidad, que es susceptible de generar desigualdades entre los licitadores derivadas de la diversidad de composición de las plantillas, dado que la aplicación del criterio no se modula en función de ña edad de los componentes de las plantillas ofertadas por cada empresa.

– Vulnera el sistema de fuentes de la relación laboral.

Se dota al contrato administrativo como fuente de derechos y obligaciones de las relaciones laborales ajenas no contemplada en el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores, lo que vulnera el derecho a la negociación colectiva.

Lo mismo había manifestado el TSJ Madrid, en su Sentencia nº 136/2018, de 23 de febrero, que anuló la Resolución 17/2017, de 18 de enero del TACP Madrid.

– Ausencia de la mas mínima justificación del criterio.

No se justifica en el expediente la necesidad, adecuación y proporcionalidad del criterio recurrido.

Tal y como recuerda el TARCCYL, en la memoria 2018, no es válido cualquier criterio social como criterio de adjudicación. La concurrencia de la vinculación debe examinarse caso por caso y es imprescindible que tal vínculo se justifique en el expediente.

Además de estos motivos esgrimidos en la STSJ Madrid, el TACRC, en la resolución nº 235/2019, ya había señalado que las mejoras de las condiciones salariales sobre lo dispuesto en el Convenio Colectivo autonómico sectorial no mejoran el nivel de rendimiento del contrato o de su ejecución.

Determinaba el TACRC que “Las medidas concretas de conciliación entre la vida personal, laboral y familiar que el mejoren los mínimos: ampliación de la edad del menor para solicitar la reducción de jornada, expresado en días; ampliación del permiso retribuido por maternidad expresado en días; ampliación del permiso retribuido por paternidad expresado en días; ampliación del período de excedencia por cuidado de hijos expresado en días; y oferta de cheque servicio que facilite la atención de menores, indicado en importe por años y trabajador, tampoco pueden mejorar el nivel de rendimiento del contrato o de su ejecución, ni afectar de manera significativa a la mejor ejecución del contrato”.

Así pues, considera la doctrina que la mejora o el criterio de adjudicación debe aportar un valor añadido a la ejecución de las mismas.

Respecto de todas las consideraciones realizadas contrarias a la valoración de las mejoras de las condiciones laborales, aunque hay muchos frentes abiertos sujetos a debate, para mi, el principal problema de la utilización de este tipo de cláusulas es la discriminación ilógica entre trabajadoras de una misma empresa, ya que las personas adscritas a un contrato pueden tener unos derechos o una remuneración superior a las que están adscritas a otros contratos.

Entre tanto se unifican criterios sobre la inclusión de las mejoras de las condiciones laborales, la Administración debe esforzarse por controlar y penalizar a las empresas cuyas retribuciones y otras condiciones aplicables a los trabajadores adscritos al contrato, no se ajusten a lo establecido en los convenios colectivos sectoriales.