A propósito de la contaminación en el procedimiento de contratación: discrepancias en el seno del TACRC, por José María Agüeras.

He convencido a José María Agüeras Angulo, Interventor-tesorero superior de Administración local, gran experto en contratación pública,  para que cambie de blog por un día y escriba aquí.  Lo siento Pedro Corvinos, tu blog es muy bueno, pero hoy José María es mío.

Leyendo el interesante artículo de Joan Bosch en La parte contratante, sobre las posibilidades de contaminación que pueden tener lugar en la valoración de los criterios sujetos a juicio de valor, Pilar Batet me da la oportunidad de un turno de réplica, que pido simplemente para añadir un quinto supuesto de contaminación a los cuatro que Joan Bosch expone, a propósito de la reciente Resolución 574/2019 del TACRC, pero  en otro momento procedimental: el de apertura del sobre uno o de documentación administrativa, si se produce la anticipación de criterios matemáticos, aun cuando no existan en la licitación criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor.

La resolución del Tribunal concluye, con base en un criterio antiformalista, que dicha anticipación, al no existir criterios sujetos a juicio de valor, no compromete valoración alguna, por lo que no resulta comprometido el principio de igualdad: “Por tanto, no se considera vulnerado el principio de igualdad entre los licitadores, puesto que en ningún caso puede el órgano de contratación verse afectado en el procedimiento de valoración de las ofertas por este conocimiento previo de las mejoras ofertadas por una de las licitadoras concurrentes…/…La Resolución 287/2019, de 25 de marzo de 2019 se pronuncia en este sentido y recoge el principio anti formalista, en lo relativo a la vulneración del conocimiento sucesivo de la información por parte del órgano de contratación, considerando el carácter no absoluto del mismo…/…Analizadas las circunstancias concurrentes en el presente caso, entendemos que no se ha comprometido en ningún caso la objetividad del órgano de contratación en la evaluación de los criterios de adjudicación, cuya aplicación es absolutamente automática, por lo que el conocimiento previo de las mejoras ofertadas por la licitadora ahora recurrente puede ser calificado como “intrascendente” a estos efectos.” 

Este posicionamiento también ha sido mantenido por el TACP de Madrid en su reciente resolución 96/2019, pudiendo no obstante calificar el criterio como novedoso, pues con carácter general el TACRC se había venido mostrando partidario de la exclusión de los licitadores que incluyesen información de sus ofertas -ya se trate de criterios sujetos a juicio de valor o evaluable mediante fórmulas- en el sobre relativo al cumplimiento de requisitos previos (p.e. resoluciones 146/2011, 67/2012 o 463/2017).

Sin embargo, el Presidente del TACRC emite voto particular, a partir de unas consideraciones bien distintas, partiendo de la doctrina hasta entonces emanada del propio TACRC y de la JCCA: “De esa doctrina contenida en nuestras resoluciones citadas y en la expuesta de la JCCA resulta que la única solución ante esos incumplimientos es la exclusión de las ofertas en las que se produzca esa violación del secreto de las ofertas o se incumplan los requisitos establecidos sobre forma de presentación las proposiciones de manera que quiebre los requisitos establecidos y se rompa el secreto de la oferta…./… De esa normativa se deduce que, en todo caso, si se infringen sus determinaciones, habida cuenta que son normas imperativas y/o prohibitivas y se quebranta el secreto de las ofertas, el efecto es la exclusión de la licitadora cuya oferta infrinja ese régimen normativo. El criterio de la mayoría se aparta de esa consecuencias e inaplica el régimen legal citado sobre la base de que solo sería aplicable en caso de que existan, además, criterios no automáticos o subjetivos, supuesto en el que sí, en su opinión, se produciría lesión del principio de objetividad e imparcialidad del órgano de contratación, como si no ocurriese igual en el caso de inexistencia de criterios subjetivos, como el que nos ocupa, y no se infringiesen asimismo otras normas y principios que determina la citada consecuencia de exclusión del licitador infractor.”

Hasta aquí, nada especialmente llamativo, un criterio formalista frente al antiformalista del resto del Tribunal; lo relevante es el argumento que a continuación expone: la anticipación en fase de revisión de la documentación administrativa puede afectar a la objetividad de la mesa a la hora de valorar los requisitos de aptitud para contratar: “El criterio de la mayoría, por otra parte, se aparta y hace tabla rasa de la doctrina al respecto del Tribunal Supremo, que se concreta en que la anticipación de información sobre la oferta económica, incluso podría influir, en detrimento de los principios de objetividad e imparcialidad, en la valoración de los requisitos de capacidad de la empresa y en la resolución de las dudas que la misma pudiera suscitar a la Mesa de Contratación. Todo ello con el consiguiente riesgo de favorecimiento de una determinada oferta en razón a ese conocimiento previo, en perjuicio de las restantes ofertas, viéndose menoscabado el principio de igualdad de trato a los licitadores.”

La sentencia a que se refiere el Presidente del TACRC es la STS de 2-7-2004, que señala también: “es esencial el principio de legalidad que exige respetar el procedimiento legal y reglamentariamente establecido en las normas de contratación. (…) Ese automatismo en la adjudicación al que nos acabamos de referir exige que la LCAP determine de forma clara el procedimiento de selección del contratista, en el que la fase de calificación previa de los documentos a que se refiere el art. 80, en aras a acreditar la seriedad de la proposición económica y la capacidad para contratar del empresario…/…es absolutamente independiente y previa de la fase ulterior y pública de propuesta por la Mesa de contratación al órgano de contratación de la adjudicación al postor que oferte el precio más bajo…/…Por ello el art. 99 del Reglamento de desarrollo de la Ley (RGC) determina que han de presentarse en sobre cerrado y separado, firmados por el licitador o la persona que lo represente, tanto las proposiciones económicas como los documentos acreditativos de los requisitos de capacidad y solvencia.  …/… La transparencia resulta básica y esencial en la fase de apertura de proposiciones económicas por lo que se lleva a efecto en acto público, pero ni es buscada ni deseada en la fase de apertura de las plicas administrativas a fin de no alterar el normal régimen de concurrencia competitiva e igualdad de oportunidades.”

Y concluye su voto particular con cita en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de diciembre de 2013: “La necesidad de preservar la imparcialidad y objetividad en el proceso de adjudicación exige la separación necesaria entre la apertura de la documentación administrativa y la toma de conocimiento de la proposición económica, e impone el carácter secreto de todas las proposiciones, cuyo incumplimiento ha de conllevar la nulidad del procedimiento …/… de acuerdo con dicha doctrina jurisprudencial, procedía la exclusión de la licitadora, por lo que el recurso debería haber sido desestimado.”

En fin, para mí es un razonamiento interesante, que nunca me había planteado, diferente de la “típica” anticipación de criterios matemáticos que contamina la valoración de los criterios subjetivos; qué duda cabe de que se basa en una desconfianza quizás excesiva hacia la labor de la Mesa, que estaría tentada, bien de evitar que un licitador indeseado “cumpla” las condiciones de aptitud sabiendo que podría obtener finalmente el contrato, bien de darle el empujón que quizás le faltaba, si se trata de un licitador deseado. Como digo, interesante planteamiento, pero que en mi opinión queda desfasado, considerando que hoy por hoy en la inmensa mayoría de casos, las condiciones de aptitud serán verificadas con carácter previo a la adjudicación, y no en el momento de presentación del sobre 1.