“La vinculación de las características sociales al objeto del contrato. Ejercicio de riesgo.” por Bernabé Palacín.

Mi amigo y experto en contratación pública, Bernabé Palacín Sáenz, nos regala este post sobre una materia muy interesante y conflictiva en estos momentos. Es todo un placer poder publicarlo aquí.

1. Evolución de las comunicaciones interpretativas de la Comisión Europea en materia de integración de aspectos sociales y medioambientales

Desde que la Comunicación de la Comisión titulada “La Contratación Pública en la Unión Europea”, de 11 de marzo de 1998, señalara que el objetivo de la contratación pública es esencialmente económico, y se planteara como una de sus prioridades “[…] la eliminación de la desigualdad y la promoción de la igualdad entre el hombre y la mujer en todas las políticas y actividades de la Unión Europea […]”, hasta la Comunicación de 20081, que se pronuncia sobre los potenciales beneficios de la compra pública ecológica, incentivando en las empresas el desarrollo de tecnologías ambientales; nos encontramos con una década en la que se cuaja el carácter estratégico e instrumental que hoy presenta nuestra contratación pública. Especialmente significativas resultan las Comunicaciones de 20012, sobre las posibilidades de integrar características sociales y medioambientales, ajustadas a las preocupaciones sociales, siempre que la elección no dé lugar a un acceso restringido al contrato en detrimento de los licitadores de otros Estados miembros.

No obstante, enseguida se advierte el carácter subordinado de los beneficios sociales al principio de libre competencia, reflejo que se positiviza en la afirmación: “El desarrollo sostenible ofrece a la Unión Europea una visión positiva a largo plazo de una sociedad más próspera y justa y que promete un medio ambiente más limpio, seguro y sano […]. Para conseguirlo en la práctica es necesario que el crecimiento económico apoye al progreso social y respete el medio ambiente, que la política social sustente los resultados económicos y que la política ambiental sea rentable”, si bien, ya se encarga la Comunicación medioambiental de aclarar que no hay contradicción entre crecimiento económico y un nivel aceptable de calidad medioambiental, ya que ambos se complementan o son sinérgicos.

Las Comunicaciones de 2001 mantienen un común denominador referido a los criterios de adjudicación, y es que “[…] han de permitir valorar las cualidades intrínsecas de un producto o servicio.”, debiendo estar vinculados al objeto del contrato.

2. La calidad intrínseca de lo ofertado

La doctrina administrativa de la Junta Consultiva de Contratación del Estado recoge este elemento consustancial a la valoración de la oferta, según su calidad intrínseca. El informe 31/03 sobre el “Proyecto de orden por la que se dictan instrucciones a los órganos de contratación sobre los requisitos y criterios medioambientales que habrán de introducirse en los pliegos de cláusulas administrativas particulares” dice que “[…] la función de los criterios de adjudicación es, por lo tanto evaluar la calidad intrínseca de las ofertas, lo cual supone que deben tener relación directa con el objeto del contrato”.

En parecidos términos el Acuerdo 64/2013, de 6 noviembre, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón «La función de los criterios de adjudicación es, por tanto, evaluar la calidad intrínseca de las oferta […]»; o el Informe 6/2014, de 3 de febrero: «[…] Su función consiste, por tanto, en permitir evaluar la calidad intrínseca de las ofertas». En contra, la relevante Sentencia del TJUE de 10 de mayo de 2012, Comisión c. Países Bajos, as. C-368/10, que en su apartado 91 afirma: “[…] como se desprende del punto 110 de las conclusiones de la Abogado General3, no es necesario que un criterio de adjudicación se refiera a una característica intrínseca de un producto, es decir, a un elemento incorporado materialmente en éste […]”

Se cuestiona, por tanto, si es más racional reducir la visión de la contratación pública a la obtención de una ventaja económica, como sigue manteniendo la Directiva 2014/24/UE, incluso el artículo 1 de la LCSP 2017, reservando los instrumentos de intervención en la economía para las políticas activas de las Administraciones Públicas en el empleo o el medio ambiente o, por el contrario, la contratación pública, como herramienta, como estrategia, debe complementar esas políticas directas, porque ello produce una mayor eficiencia en el gasto público.

La respuesta está en la ecuación más rentable, hemos de conocer si la acción del órgano de contratación, resulta oportuna, pertinente, viable, eficaz y eficiente, sobre la base de previas métricas evaluadas contrastadas con los correspondientes valores de referencia.

3. El objeto del contrato y su vinculación con los criterios de adjudicación: el bloque de las prestaciones, factores y formas de producción.

Las Comunicaciones interpretativas, social y medioambiental, de 2001, se refieren al objeto del contrato interrogándose sobre la siguiente cuestión: “¿Qué deseo como administración pública?, ¿construir o comprar?”, y prevén la imposición de un determinado modo de ejecución que incorpore intereses de tipo social.

La delimitación del objeto del contrato, señalan, no es ilimitada, los órganos de contratación, deben cumplir las normas y principios generales del Derecho Comunitario y, en particular, la libre circulación de mercancías y servicios, principios originarios y, de algún modo, antagonistas de la visión socialmente responsable de la contratación pública.

La nueva LCSP 2017 dibuja la relación entre los criterios de adjudicación y el objeto del contrato, contemplando las referencias clásicas a la integración de sus prestaciones (propiedades, funcionalidades, composición, materiales, tiempo, plazo) y su ciclo de vida (materias primas, fabricación, comercialización, transporte, eficiencia energética, desmantelamiento, reutilización), características todas ellas intrínsecas a la prestación; pero también, y esto es lo interesante, incorpora los factores que intervienen en los procesos de producción, prestación o comercialización de las obras, suministros o servicios, lo que de suyo amplía el ámbito y las posibilidades de integrar criterios sociales y medioambientales, lejos del corsé al que les sometió el considerando núm. 46 de la Directiva 2004/18/CE, así como el artículo 150 del TRLCSP.

De la vinculación de los criterios de adjudicación al objeto del contrato, podemos distinguir una modalidad estricta, tradicional, relativa a las prestaciones típicas del contrato, tales como el precio, unidades, calidad, funcionalidad, estética, etc., en las que se niega el criterio social como vinculado a las características propias de las empresas4 o a la mejora de las condiciones de trabajo y salariales5, y otra amplia, constituida por factores y formas de producción, comercialización o prestación, que busca, conforme al espíritu de las normas comunitarias, el pleno empleo y una sociedad más justa y sostenible, mediante la utilización de herramientas estratégicas.

De esta vinculación más amplia al objeto del contrato interesa destacar:

Los factores que intervienen en los procesos de producción, prestación o comercialización, que agrupamos, según la teoría económica, en las categorías de tierra (productos primarios, no elaborados por el hombre), capital (bienes elaborados por el hombre para incrementar la producción) y trabajo (servicios humanos6).
Las formas de producción, prestación o comercialización, medioambiental y socialmente sostenibles y justas, como combinación de los factores productivos, han de ser capaces de satisfacer “[…] las necesidades del presente sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades.7”, y han de ser justas8, equitativas, éticas9, en su relación con el objeto del contrato, valorando un precio adecuado, como apuntan Mª Pilar ALGUACIL MARÍ y Vanesa FELIP TORRENT10.

Ambos aspectos considerados, factor y forma, se fijan en el apartado 6.a) del artículo 145, siendo susceptibles de ser vinculados al objeto del contrato y utilizados como criterios de adjudicación, algo lejos de la interpretación realizada por el TACRC, en su Resolución 235/2019, que comentamos a continuación.

4. Breve recensión de la Resolución 235/2019 del TACRC

Se trata del supuesto de unas mejoras salariales, por encima de Convenio, así como de la integración de políticas de conciliación de la vida personal y familar que, según la empresa recurrente, no guardan relación alguna con el servicio contratado, y en opinión del órgano de contratación cumplen los requisitos del artículo 145 LCSP, al referirse y afectar a los procesos y formas en los que se ejecuta la prestación.

El TACRC, hace un ejercicio de contraste de ambos criterios de adjudicación, frente a la Directiva 2014/24/UE y frente a la LCSP, y con apoyo en el considerando 92 de la primera, que apela al rendimiento comparativo de los criterios de adjudicación, y sobre la base de la inexistente definición del criterio de adjudicación en la LCSP, tan sólo referenciado a finalidades sociales en el artículo 142.2.; excluye la posibilidad de valorar aquellos supuestos como criterios de adjudicación. El TACRC, cita en su apoyo sendas sentencias del TSJ de Madrid11 y analiza el artículo 145.6 de la LCSP, equiparando, como si de una misma cosa se tratase, factor o medio de producción con formas o métodos productivos.

El TACRC interpreta, además, que la expresión «socialmente sostenibles y justas» se refiere al nivel mínimo establecido por la normativa de aplicación. En el caso de los salarios, al salario mínimo interprofesional, o al fijado en el convenio de empresa o en el convenio colectivo sectorial de aplicación. Estos niveles salariales son los socialmente justos y sostenibles; por debajo de ellos, no lo son.”. Conclusión con la que no podemos estar de acuerdo, toda vez que el legislador interno, en este inciso diferencial con el texto del artículo 67 de la Directiva, se refiere a una combinación específica de los factores que pueden tener un impacto significativo en el medio ambiente (artículo 145.3.h), con los métodos de producción ecológicos, forma sostenible, que a su vez, puede ser justa, si nos basamos en un comercio equitativo. Y del mismo modo, una combinación de factores o medios sociales, especialmente cuando se refieren a las personas vulnerables, da lugar a formas de producción, comercialización o prestación más sostenibles en su finalidad y justas12.

Cierto que Sentencias como la del TSJ de Madrid, de 14 de marzo de 2019, plantea el incremento salarial como injerencia en el derecho laboral, pero también hay que reconocer que este incremento, lejos de ser discriminatorio, puede tener un efecto compensador de diferencias entre quienes trabajan para la Administración, ya sea como personal propio o de terceros colaboradores.

CONCLUSIÓN: La difícil vinculación de los criterios de adjudicación con perspectiva social al objeto del contrato no lo es porque los términos de la LCSP no sean claros o precisos, sino por la ambigüedad que, hasta ahora, imprimen la doctrina y la jurisprudencia menor, al utilizar símiles y apoyos interpretativos dispares, basados únicamente en el derecho, lejos de la concepción económica de muchos de los conceptos de la contratación pública, que no sirven sino para confundir al gestor llamado a aplicarlos. La nueva LCSP abre una oportunidad, inédita en su extensión, para implementar la visión estratégica e instrumental de la contratación pública, conectando eficiencia con mejor calidad-precio y éstas con la introducción de criterios sociales y medioambientales. La timorata aplicación de estos criterios, a los que se refiere la Comisión Europea13, depende mucho de la aclaración de los conceptos que se han tratado, proporcionando la debida seguridad jurídica a los gestores.

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1 COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS Bruselas, de 16 de julio de 2008 COM (2008) 400 final Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones. Contratación pública para un medio ambiente mejor.
2 COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS Bruselas, 15 de octubre de 2001 COM (2001) 566 final, Comunicación Interpretativa de la Comisión sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar aspectos sociales en dichos contratos. La Comisión espera que la comunicación ayude a integrar los aspectos sociales contribuyendo al desarrollo sostenible, concepto que combina el crecimiento económico, el progreso social y el respeto del medio ambiente.

COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS Bruselas, de 4 de julio de 2001 COM (2001) 274 final, Comunicación Interpretativa de la Comisión sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar los aspectos medioambientales en la contratación pública. Desde un punto de vista metodológico ambas comunicaciones siguen las distintas fases del procedimiento de contratación pública y señalan las posibilidades y modalidades de integración.
3 CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL SRA. JULIANE KOKOTT presentadas el 15 de diciembre de 2011 (1) Asunto C-368/10 Comisión Europea contra Reino de los Países Bajos
4 Resoluciones del TACRC, de 24 de abril de 2015, del TARCJ de Andalucía, de 18 de febrero de 2016, TACRC de 5 de mayo de 2017 y de 26 de octubre de 2018.
5 Resoluciones del TACRC, de 8 y 29 de marzo de 2019
6 Los hogares realizan una función económica, consumen y aportan factores de producción Guía práctica de la contratación pública para la PYME: ¿Cómo compra el sector público? (1) Contratación Administrativa Práctica nº 155, mayo-junio 2018, Nº 155, 1 de may. de 2018, Editorial Wolters Kluwer.
7 NACIONES UNIDADAS, COMISIÓN MUNDIAL SOBRE EL MEDIO AMBIENTE, Nuestro futuro común, Abril, 1987.
8 La Organización Mundial del Comercio Justo (WFTO) da la siguiente definición: “El Comercio Justo es un sistema comercial basado en el diálogo, la transparencia y el respeto, que busca una mayor equidad en el comercio internacional prestando especial atención a criterios sociales y medioambientales. Contribuye al desarrollo sostenible ofreciendo mejores condiciones comerciales y asegurando los derechos de productores/as y trabajadores/as desfavorecidos, especialmente en el Sur”
9 MEDINA ARNÁIZ, Teresa, Comercio justo y contratación Pública, Capítulo VI, de la obra Contratación Pública Estratégica, VV.AA., dirigida por PERNAS GARCÍA, J. José. Thonsoms Reuters Aranzadi. Dice la autora: “[…] el fomento de los principios del comercio justo en la contratación pública es uno de los ejemplos de objetivos secundarios conectados directamente con el concepto de «compra ética»
10 ALGUACIL MARÍ, Mª Pilar y FELIP TORRENT, Vanesa, ob.cit. nota núm. 175.
11 Núms. 220/2017 y 136/2018, que afirman: “[…] un criterio de valoración consistente en el compromiso de aplicar a los vigilantes de seguridad que presten el servicio objeto de contratación el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, no ofrece una relación directa con el objeto del contrato, y no es una cláusula social de las que la Directiva 2014/24/UE permite incluir como criterio de adjudicación.”
12 Véase el artículo de opinión. Contratación Administrativa Práctica nº 161, mayo-junio 2019, Nº 161,1 de may. de 2019, Editorial Wolters Kluwer.”[…] Si los criterios de adjudicación pueden tener legítimamente como finalidad la mejora de las condiciones salariales, la mejor manera de cumplir esa finalidad es que el propio criterio de adjudicación valore dichas mejoras […] Esta interpretación vacía de contenido la totalidad del artículo 145.2.1ª; en efecto, no se podría exigir mejora de emisiones de gases de efecto invernadero por debajo de los exigidos en la normativa, no se podrían valorar la existencia de planes de igualdad en empresas no obligadas a ello por la normativa, no se podría valorar la contratación de personas discapacitadas para la ejecución del contrato por encima de lo exigido en la normativa. Esta interpretación del TACRC, al dejar sin contenido un precepto de la ley, no puede ser compartida por nosotros.”
13 Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de Las Regiones, Conseguir que la contratación pública funcione en Europa y para Europa, Estrasburgo, 3-10-2017, COM (2017) 572 final.