Sabemos que la contratación pública es un ámbito especialmente vulnerable a la corrupción y a prácticas irregulares, y es por ello que conviene extremar las medidas para garantizar de forma efectiva la buena administración, la transparencia, la igualdad, la no discriminación, la libre concurrencia, la competencia leal y efectiva entre las empresas y la ética e integridad, a través de la prevención de conflictos de intereses.

Es importante que la Administración pública cuente con un código ético o bien que adopte pautas de integridad institucional para conseguir un modelo de contratación pública más eficaz, más eficiente, transparente e íntegro y que además, configure la contratación pública como una herramienta estratégica para la consecución de los intereses generales. 

La ley de contratos introdujo una norma especial relativa a la lucha contra la corrupción y prevención de los conflictos de intereses, por la que se impone a los órganos de contratación la obligación de adoptar medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción, y prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitación (artículo 64).

EL conflicto de intereses  abarca “cualquier situación en la que el personal al servicio del órgano de contratación, que además participe en el desarrollo del procedimiento de licitación o pueda influir en el resultado del mismo, tenga directa o indirectamente un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de licitación”.

Llama la atención que se utilice la expresión “pudiera parecer” que denota la importancia de que la Administración de una imagen de honestidad, además de que así sea y recuperar la confianza del ciudadano en las instituciones.

De forma esquemática, expongo las REGLAS más importantes de la contratación pública para conseguir la integridad deseada:

• La programación de los contratos de la entidad (artículo 28.4 LCSP). La planificación estratégica de la contratación tendrá por finalidad lograr una asignación más eficiente de los recursos públicos, evitando contrataciones innecesarias, así como una mayor transparencia en la contratación pública. Interesaprevenir y evitar posibles duplicidades en las compras y detectar cuándo conviene crear o suprimir medios propios, o si resulta oportuno externalizar o internalizar algún servicio.
• El contrato menor se utilizará para contratos de poca cuantía (art. 118 LCSP), que no sean recurrentes y siempre que no supongan una alteración de su objeto con el fin de evitar superar los umbrales establecidos para este tipo de contrato.
• Se deberá acudir a las consultas preliminares cuando no se disponga de toda la información necesaria para preparar correctamente la contratación.
• Establecer medidas a fin de prevenir el conflicto de intereses indicado anteriormente. Por ejemplo, el personal que intervenga en la redacción de los pliegos, en el procedimiento de adjudicación del contrato o en la fase de su ejecución, así como los integrantes del órgano de contratación, pueden firmar una declaración responsable en que indiquen que no se encuentran incursos en conflicto de intereses ni en ninguna situación que pueda comprometer su objetividad e imparcialidad, por cada contrato en que intervengan. Conviene establecer una lista de banderas rojas que puedan ayudar a detectar situaciones en las que exista conflicto de intereses, como se indica en la Guía práctica  para los responsables de la gestión.
• Será necesaria una reflexión de fondo sobre la necesidad del contrato, y su objeto debe ser cierto, perfectamente determinado.
• La redacción de los pliegos de prescripciones técnicas y de cláusulas administrativas particulares se hará de forma clara e inteligible. Cada uno de los pliegos limitará sus contenidos a los propios de su función, sin invadir los contenidos y funciones del otro. Además, los pliegos de cláusulas administrativas particulares proscribirán de modo expreso las cláusulas genéricas de confidencialidad en las ofertas.
• Se velará por que los requisitos de solvencia que se exijan estén vinculados al objeto del contrato y resulten proporcionados y no excesivos. 
• Igualmente, los criterios de adjudicación, deben estar bien definidos, vinculados la objeto del contrato y deben mejorar la prestación de que se trate. Deberán determinarse en condiciones de competencia efectiva.
• En los pliegos, se deberán establecer penalidades por incumplimiento, especialmente cuando las prescripciones se hayan tenido en cuenta para definir los criterios de adjudicación, cuando se haya señalado una obligación esencial, para el incumplimiento de la subrogación del personal y para el incumplimiento delas obligaciones en materia medioambiental, social o laboral.
• En todo momento se ha de dar un trato igualitario a los licitadores, procurando que todas las empresas interesadas dispongan de la misma información y, en la medida de lo posible, de forma simultánea. Se ha de generar una competencia efectiva.
• La ley establece el deber de las mesas de contratación de dar traslado a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, con carácter previo a la adjudicación del contrato, de posibles conductas colusorias en el procedimiento de contratación (art. 150.1). 
• La figura del responsable del contrato es fundamental para el control de la ejecución del contrato, velará por el cumplimiento por parte del contratista de todas las obligaciones calificadas como esenciales -incluyendo las cláusulas medioambientales, sociales o relativas a la innovación- y, en su caso, proponer las penalidades y sanciones a que hubiere lugar, dictando las instrucciones que estime necesarias. Controlará las obligaciones de la empresa con los subcontratistas, etc.
• Las modificaciones del contrato deben justificarse muy bien en el expediente. Será obligatorio un nuevo procedimiento cuando se introduzcan en el contrato inicial cambios fundamentales.

Y desde un punto de vista de la contratación pública como estratégica:

• Se procurará la división del contrato en lotes, siempre que resulte posible y no dificulte la correcta ejecución del contrato (art. 99.3) a fin de poder favorecer la participación de las Pyme´s. La no división del objeto del contrato en lotes debe estar debidamente justificada.
• También se deberá velar por la implantación transversal de cláusulas de carácter social, medioambiental y de innovación, de modo que la contratación pública sirva de modo efectivo a la consecución de este tipo de objetivos. Se deberán reservar contratos o lotes de contratos a Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y a Empresas de Inserción.

1.- Introducción.

Existe un gran debate sobro cómo resolver el pago de las prestaciones realizadas sin la tramitación del debido expediente de contratación en supuestos como los siguientes:

Contratación verbal.

Fraccionamiento irregular del objeto del contrato.

Modificaciones no tramitadas.

Ausencia de crédito adecuado y/o suficiente.

Procedimiento de licitación incorrecto.

Lo que es evidente es que la Administración ha de evitar un enriquecimiento a costa del contratista.

Vamos a ver de forma esquemática algunas perspectivas del problema y de la solución, si bien, la casuística es diversa y la inseguridad jurídica elevada.

2.- Reconocimiento extrajudicial de crédito.

Una figura muy utilizada por su agilidad es el reconocimiento extrajudicial de crédito (art. 60.2 RD 500/1990, de 20 de abril), con fundamento en el principio del enriquecimiento injusto.

Características:

• Corresponderá al Pleno de la entidad el reconocimiento, siempre que no exista dotación presupuestaria, operaciones especiales de crédito, o concesiones de quita y espera.
• Solo para las obligaciones procedentes de ejercicios anteriores que no hubieran podido aplicarse al presupuesto y que no fueron debidamente adquiridas. Estamos ante un mecanismo presupuestario que supone una excepción al principio de anualidad presupuestaria, por lo que no es posible utilizarlo para facturas del propio ejercicio.
• En teoría, este reconocimiento no convalidaría en ningún caso las contrataciones nulas de pleno derecho.

En este sentido, se pronunció por ejemplo, la Sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº4 de Oviedo, n.º 48/2017, de 12 de junio, en aplicación de lo expuesto en el Dictamen del Consejo de Estado 1724/2011 de 21 de diciembre, así como en el Dictamen del Consejo Consultivo del Principado de Asturias, n.º 33/2016, de 11 de febrero de 2016,  señalando que los vicios puestos de manifiesto son de nulidad de pleno derecho, al haberse incurrido en omisión total del procedimiento de contratación aplicable y haberse incurrido en una falta gravísima de dotación presupuestaria, “Por tanto, el punto de partida de la actuación municipal está viciado en la medida en que entre la pretendida opción entre revisión de acto nulo y ejecución extrajudicial de crédito, en realidad y a juicio de este Juzgado, no tenía otra alternativa que seguir la primera”.

Sin embargo, ante una relación de 31 facturas por importe total de 23.067,26 € , y por importes de 16,37 €, 60,54 €, 360 €, entre otros, la Sentencia nº 2697/2020 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 26/06/2020, en su fundamento de derecho segundo señala: “En el presente supuesto, a la vista de la naturaleza de los débitos que motivaron el acuerdo plenario municipal, resulta evidente la sinrazón y la desproporción que supone, remitir el pago a los proveedores al previo procedimiento de la revisión de oficio, ex art. 102 de la Ley 30/92 -y con posterioridad, art. 106 de la Ley 39/15-, y ello cuando por demás no consta de qué situaciones contractuales pueda tratarse exactamente, siendo de cualquier modo ínfimas las cuantías concernidas.”

3.- Revisión de oficio de los actos nulos.

Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos (art. 106 LCSP). Este procedimiento requiere:

• Previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma.

El art. 39 LCSP, dispone que son causas de nulidad de derecho administrativo las indicadas en el artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, señalando también otras causas específicas como la falta de capacidad de obrar o de solvencia económica, la carencia o insuficiencia de crédito, etc.

4.- Procedimiento de responsabilidad patrimonial.

Viene regulado en los arts. 32 y siguientes de la ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Se ha planteado la opción de acudir a la vía de la responsabilidad patrimonial para que el empresario sea resarcido por las prestaciones realizadas en cumplimiento de un contrato nulo. Sin embargo, parece que habría que descartar esta opción puesto que el TS ha entendido que la doctrina del enriquecimiento injusto posee autonomía frente a la responsabilidad patrimonial.

En este sentido, la STS de 25 de octubre de 2010, determinó: “A la vista de lo anterior y como la Sala de Instancia, a pesar de que acepta la realidad de los defectos formales en la contratación, valora, conforme a la doctrina de esta Sala que cita, las exigencias del principio que prohíbe el enriquecimiento injusto o sin causa, a partir de la realidad de una contratación verbal de aumento de obra (…), esta Sala en casación ha de partir de esa realidad apreciada por la Sala de Instancia, y que acredita la existencia de una contratación aunque sea defectuosa, a la que no es aplicable, como se pretende el régimen establecido para los supuestos de responsabilidad patrimonial (…)”.

5.- Teoría del enriquecimiento injusto.

Los requisitos del principio del enriquecimiento injusto, según ha determinado la jurisprudencia son los siguientes:

• El aumento del patrimonio del enriquecido;
• El correlativo empobrecimiento de la parte actora;
• La concreción de dicho empobrecimiento representado por un daño emergente o por un lucro cesante;
• La ausencia de causa o motivo que justifique aquel enriquecimiento y,
• La inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación del citado principio.

Véase las STS 12/01/12; de 16 de abril de 2002 (recurso 6917/1996 ), 23 de junio de 2003 (recurso 7705/1997 ), 18 de junio de 2004 (recurso 2000/1999 ) y 11 de julio de 2005 (recurso 5557/2000).

Sobre el plazo de prescripción aplicable a este tipo de acción, el Supremo considera que debe quedar sujeta al plazo de prescripción de las acciones personales (cinco años tras la reforma operada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, quince para las acciones nacidas antes de su entrada en vigor), y no al plazo de un año previsto para la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración. 

6.- Regulación sobre la omisión de la función interventora.

El art. 28 del Real Decreto 424/2017 de 28 de abril, viene a introducir el procedimiento contenido el artículo 156 de la LGP de omisión de fiscalización a las entidades locales, estableciendo la tramitación del expediente los siguientes aspectos:

• Será el Presidente quien lo apruebe o el Pleno si fuera éste el competente por el tipo de obligación o gasto.
• Será el interventor el que aprecie la posibilidad y conveniencia de revisión de los actos (Responsabilidad a todas luces improcedente).
• Por razones de economía procesal solo sería pertinente instar el procedimiento de revisión cuando sea presumible que el importe de las indemnizaciones fuera inferior al que se propone en la factura.

Hay que distinguir dos supuestos:

A.- Cuando el acto sea anulable:

Nada obsta a la aplicación de la figura del reconocimiento extrajudicial con fundamento en el principio del enriquecimiento injusto.

B.- Cuando el acto sea nulo de pleno derecho, las posibilidades son:

1. O bien, se acudirá a la figura del reconocimiento extrajudicial con fundamento en el principio del enriquecimiento injusto.

En esta opción se primaría la economía procesal, frente a la legalidad, que parece que avoca necesariamente a la revisión de oficio de los actos nulos.

• O bien, se instará la revisión de oficio por nulidad de pleno derecho, en todo caso, cuando las indemnizaciones se presuman inferiores a la propuesta realizada por el contratista.

En definitiva, si el importe de las “indemnizaciones” coincide con el importe de la factura, el principio de economía procedimental justificaría que se prescinda de la revisión de oficio y se acuda a la vía del reconocimiento extrajudicial de crédito con fundamento en el principio de enriquecimiento injusto. 

El problema es que la excepcional previsión de un sistema de convalidación de un gasto se ha convertido en una práctica generalizada que propicia el uso abusivo de la figura.

Entendemos que el acuerdo de convalidación del expediente económico tan sólo afecta a la eficacia de la obligación para permitir su pago y que el procedimiento para las obligaciones sin contrato contraídas en el propio ejercicio, sería similar a fin de aplicar el principio del enriquecimiento injusto.

7.- Medidas a adoptar.

El Tribunal de Cuentas en el Informe nº 1.415, de fiscalización de los expedientes de reconocimientos extrajudiciales de crédito aprobados por las entidades locales en el ejercicio 2018, además de recomendar a Gobierno que proceda a la revisión normativa de la figura del reconocimiento extrajudicial de crédito para que se establezcan los supuestos excepcionales en los que puede ser aplicado y se regule su procedimiento, propone a las entidades locales el establecer en las bases de ejecución del presupuesto, el procedimiento de aprobación de los reconocimientos extrajudiciales de crédito limitando su utilización para la imputación al presupuesto de obligaciones que, en origen, fueran indebidamente comprometidas y den lugar a un supuesto de nulidad de pleno derecho. Las obligaciones de ejercicios anteriores que se hubieran comprometido de acuerdo con la normativa de aplicación -o cuyos vicios se hubieran subsanado por tratarse de supuestos de anulabilidad-, no deberían tramitarse como reconocimientos extrajudiciales y se deberían llevar a presupuesto previo expediente de modificación de créditos.

8.- Abono al contratista del beneficio industrial.

No es una cuestión pacífica si procede reconocerse a la contratista el abono del beneficio industrial. La prohibición de enriquecimiento injusto aplicada por el Tribunal Supremo a favor de compensar los daños a los contratistas de buena fé. Dependerá por tanto, de la existencia de concurrencia de culpa o mala fe en la conducta del contratista.

Es relevante el Dictamen 574/2020 del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana en el que indica “En cualquier caso, y como se ha indicado anteriormente, el principio de prohibición del enriquecimiento injusto, en su condición de principio general del derecho, justificaría igualmente y a juicio de este Consell, salvo en los supuestos de culpa, dolo, o conducta maliciosa de la contratista, entre otros, el deber de la Administración de abonar las prestaciones efectivamente realizadas incluyendo el beneficio industrial. Así al amparo de dicho principio, el Tribunal Supremo en distintas sentencias se ha mostrado favorable a incluir el expresado beneficio industrial (SSTS de 28 de octubre de 1997, 11 de mayo de 2004 y 14 de octubre de 2015, entre otras).

En el caso planteado en el citado Dictamen, el Consell entiende que al no disponer de elementos que permitan saber qué conocimiento tenía la empresa contratista de que la contratación se encontraba al margen de la legalidad ni contaban acreditadas las circunstancias que permitan apreciar una mala fe o voluntad maliciosa, no debería excluirse el beneficio industrial.

¿Cómo negociamos en el negociado?

La tramitación del procedimiento de licitación con negociación viene regulada en el art. 169 LCSP y establece que:

– Se deberá publicar un anuncio de licitación en la forma prevista en el artículo 135.

– Serán de aplicación las normas relativas al procedimiento restringido. Si se limita el número de empresas a las que se invitará a negociar, el número mínimo de candidatos será de tres.

– Se podrán realizar fases sucesivas, a fin de reducir progresivamente el número de ofertas a negociar mediante la aplicación de los criterios de adjudicación.

– Durante la negociación, las mesas de contratación y los órganos de contratación velarán porque todos los licitadores reciban igual trato. En particular no facilitarán, de forma discriminatoria, información que pueda dar ventajas a determinados licitadores con respecto al resto.

– No se negociarán los requisitos mínimos de la prestación objeto del contrato ni tampoco los criterios de adjudicación.

– En el expediente deberá dejarse constancia de las invitaciones cursadas, de las ofertas recibidas, de las razones para su aceptación o rechazo y de las ventajas obtenidas en la negociación.

– Las mesas de contratación y los órganos de contratación cumplirán con su obligación de confidencialidad.

– Cuando el órgano de contratación decida concluir las negociaciones, informará a todos los licitadores y establecerá un plazo común para la presentación de ofertas nuevas o revisadas. 

– La mesa de contratación verificará que las ofertas definitivas se ajustan a los requisitos mínimos, y que cumplen todos los requisitos establecidos en el pliego; valorará las mismas con arreglo a los criterios de adjudicación; elevará la correspondiente propuesta; y el órgano de contratación procederá a adjudicar el contrato.

– A petición del licitador que haya presentado una oferta admisible, se le comunicará dentro de los quince días siguientes al de recepción de la solicitud por escrito de aquel, el desarrollo de las negociaciones salvo datos confidenciales (art. 171).

– Se informará por escrito a todos los licitadores cuyas ofertas no hayan sido excluidas, de todo cambio en las especificaciones técnicas u otra documentación.

– Los órganos de contratación, en su caso, a través de los servicios técnicos, negociarán con los licitadores las ofertas iniciales y posteriores, excepto las ofertas definitivas, para mejorar su contenido y para adaptarlas a los requisitos indicados en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

En este procedimiento no hay una inalterabilidad de las ofertas propia de los procedimientos ordinarios; sin embargo, no se prevé un documento de cierre de las negociaciones como sí se hace en el diálogo competitivo, ni se requiere un acta específica de las negociaciones. En este sentido, la ROARC Euskadi indicó que “(…) Hay que recordar que el procedimiento negociado se caracteriza por su flexibilidad, por lo que no es necesario que se documente en un acta específica o que consista precisamente en una cadena de propuestas y contrapropuestas”. 

Lo que sí se exige, como no podía ser de otra manera, es informar de todo cambio en las especificaciones técnicas u otra documentación complementaria.

Se ha reiterado por la doctrina que la negociación con las empresas participantes constituye un trámite esencial en el procedimiento, cuya omisión conlleva la invalidez del mismo (por ej., ver Resolución 231/2013 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales). Igualmente, el informe del Tribunal de Cuentas n.º 1.165, de 22 de julio de 2016, pone en evidencia el carácter necesario de la fase de negociación.

Respecto a la naturaleza de la negociación, el TCP Canarias 251/2020, ha manifestado que no estamos ante una aceptación de variantes, indicando que “el motivo alegado por la recurrente, referido a que en el procedimiento se han aceptado variantes que no estaban debidamente detalladas ni permitidas decae en tanto no estamos ante dicha figura sino ante la figura de la negociación debida contemplada en los artículos 166 y siguientes de la LCSP”.

¿Qué información hay que dar a los licitadores durante la negociación?.

Tal y como señaló la JCCA de Cataluña, en el Informe 10/2014, corresponde a los órganos de contratación decidir qué información procede facilitar a las empresas licitadoras en la fase de negociación, aquellos decidirán “en concreto, la conveniencia de informar el importe de las ofertas económicas de las otras, previa valoración de las circunstancias concurrentes –entre otras, de la incidencia que puede tener el hecho de facilitar esta información en el proceso de negociación y de las posibles prácticas colusorias que pudieran producirse”.

Por lo tanto, podrá indicarse a las empresas licitadoras las puntuaciones de las ofertas iniciales y, en su caso, de las sucesivas, o bien, el número de ofertas presentadas y el orden obtenido en relación con su propuesta.

¿Es posible negociar únicamente sobre el precio?.

Veamos en qué situaciones procede el procedimiento de licitación con negociación (art. 167 LCSP):

a) Cuando sea necessario realizar un trabajo previo de diseño o de adaptación por parte de los licitadores.

b) Cuando la prestación objeto del contrato incluya un proyecto o soluciones innovadoras.

c) Por la complejidad o la configuración jurídica o financiera de la prestación que constituya su objeto, o por los riesgos inherentes a la misma.

d) Cuando no sea posible establecer con la suficiente precisión las especificaciones técnicas por referencia a una norma, o referencia técnica.

e) Cuando en los procedimientos abiertos o restringidos anteriores solo se hubieren presentado ofertas irregulares o inaceptables.

f) Cuando se trate de contratos de servicios sociales personalísimos que tengan por una de sus características determinantes el arraigo de la persona en el entorno de atención social, para dotar de continuidad en la atención a las personas que ya eran beneficiarias del servicio.

Como vemos, se pretende la concreción de algunas cuestiones técnicas para adaptarlas a los requisitos indicados en el pliego y poder identificar la mejor oferta, lo que puede conllevar una variación del precio inicialmente propuesto. En el pliego deben fijarse los objetivos generales a alcanzar sobre cada aspecto objeto de negociación, por lo que, en mi opinión, no tiene ningún sentido negociar únicamente el precio.

Sin embargo, si se ha aceptado por la doctrina la posibilidad de negociar únicamente el precio. En esta línea,la RTACRC 1025/2019 indicó que ”tras la apertura electrónica de los sobres A y D se llevó a cabo de forma simultánea con todos los licitadores la referida negociación, consistente en la presentación por cada uno de los de sus respectivas ofertas finales, mediante la presentación de los sobres B y C. No cualquier vicio procedimental puede erigirse en motivo de nulidad de pleno Derecho, sino la ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, en este caso, tratándose de una licitación con negociación, ha sido salvado el trámite esencial, la negociación de las ofertas económicas”.

Igualmente, la RTACRC 99/2015, aludiendo el principio de flexibilidad que caracteriza el procedimiento,respecto de la exclusión de la negociación del contenido técnico de las ofertas y su limitación al apartado económico, indicó que “(…) Esta delimitación del ámbito de negociación no puede ser objeto de reproche dado que el principio de flexibilidad que caracteriza el procedimiento negociado de adjudicación permite al órgano contratante fijar los términos de la misma siempre que respete los límites previstos de los pliegos y los principios de transparencia e igualdad de trato y no discriminación, y en el procedimiento que nos ocupa la negociación, articulada sobre la oferta económica, se ha ajustado a tales consideraciones.”

Entiendo que si se negocia el precio no se incurre en nulidad, pero se pierde la finalidad del procedimiento que consiste en adaptar la oferta a las prestaciones objeto de contrato, que tampoco se logra pidiendo una segunda oferta tanto técnica como económica si no ha mediado un intercambio de información entre el poder adjudicador y la empresa licitadora.

¿Se negocia por escrito o mediante entrevista?.

La negociación se podrá hacer por escrito o mediante entrevista, nada indica la ley al respecto. Pero por los motivos indicados anteriormente -para adaptar la oferta a las prestaciones objeto de contrato-, pienso que es mejor realizar la negociación mediante entrevista, a través de la mesa de contratación, o a través de un técnico o de una “comisión negociadora” integrada por, al menos, dos técnicos y levantar acta de lo negociado, siempre respetando los aspectos confidenciales.

En los procedimientos negociados donde se van a solicitar por escrito dos o más ofertas para mejorar la anterior, sin negociación efectiva -sin interacción entre las partes sobre lo ofertado inicialmente-, no parece que aporte ventajas al poder adjudicador. Es predecible que el licitador, no haga su mejor oferta inicialmentecomo sí haría en un procedimiento abierto y reserve su mejor oferta para el final.

Por todo ello, la negociación en el procedimiento negociado con publicidad debe reservarse para los supuestos previstos en la ley, cuando en la licitación se planteen soluciones innovadoras, por la complejidad de las prestaciones, etc.

• 

El artículo 50 del Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, precepto básico sobre la tramitación de urgencia, ha sido objeto de interpretación por parte de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, mediante la Instrucción de 11 de marzo de 2021.

Dispone el citado precepto que “Al licitar los contratos y acuerdos marco que se vayan a financiar con fondos procedentes del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, los órganos de contratación deberán examinar si la situación de urgencia impide la tramitación ordinaria de los procedimientos de licitación, procediendo aplicar la tramitación urgente del expediente prevista en el artículo 119 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre.” 

Por lo tanto, el órgano de contratación deberá analizar si existe una característica y significada situación de urgencia respecto del contrato público en cuestión, si esta situación impide una tramitación ordinaria del procedimiento por la vía común, y si la tramitación sujeta a los plazos ordinarios haría estéril la celebración del contrato. 

La imposibilidad de declarar ex lege la aplicación de la tramitación de urgencia es consecuencia de la normativa comunitaria sobre la materia, puesto que las Directivas solo autorizan el uso del procedimiento acelerado como una excepción. 

Me parece relevante recordar algunas deficiencias detectadas en las preceptivas justificaciones de la necesidad de los contratos, puestas de manifiesto por el Tribunal de Cuentas, y que se deberán evitar por parte de los poderes adjudicadores, como son: la justificación mediante declaraciones excesivamente genéricas; las dilaciones excesivas e incongruentes entre la redacción de proyectos y la apertura de los correspondientes procedimientos de adjudicación; o las demoras y dilaciones injustificadas en la ejecución de los contratos, que son particularmente incongruentes con la urgencia invocada.

Con mayor motivo, va a ser imposible habilitar la contratación de emergencia con carácter general para la tramitación de los Fondos procedentes del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, ni siquiera a través de una norma con rango de ley. 

Como indica Isabel Gallego, en “Oscuros atajos en la gestión de los fondos de recuperación: la tramitación de emergencia”: “resulta difícilmente compatible con el Derecho de la Unión Europea que a través de una declaración abstracta se habilite ex lege la utilización de la tramitación de emergencia, modalidad patria del procedimiento negociado sin publicación que prevé la Directiva 2014/24/EU” (…) Este procedimiento negociado sin publicidad por imperiosa urgencia está ideado para hacer frente a “situaciones excepcionales”, tales como “catástrofes naturales que exijan una actuación inmediata” (Considerando 80). No parece por tanto que este procedimiento deba ser el ordinario para gestionar de forma ágil unos fondos que en modo alguno pueden calificarse de inesperados”.

La tramitación excepcional de emergencia debe utilizarse con un criterio restrictivo. En este sentido, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 20 de enero de 1987, señaló que “el examen de los supuestos de hecho determinantes de la aplicación de este régimen excepcional ha de ser hecho con un criterio de rigor por el riesgo que implica de no preservar adecuadamente el principio básico que anima toda la contratación administrativa de garantizar la igualdad de oportunidades de los administrados, añadiendo que “no basta la existencia de un acontecimiento de excepcional importancia del que dimane la situación que las medidas en cuestión afrontan, sino que lo que ampara la normativa de emergencia es una actuación administrativa inmediata, absolutamente necesaria para evitar o remediar en lo posible las consecuencias del suceso en cuestión”.

Debe tenerse en cuenta que la Comisión europea, en sus Orientaciones dirigidas a los estados miembros para establecer los planes de recuperación y resilencia, ya avisa de que aquellos deberán proporcionar detalles sobre las medidas que adoptarán para evitar todo riesgo de fraude, corrupción o mala administración en general en la adjudicación de contratos.

Os traigo este esquema tan interesante realizado por un experto en contratación pública, Diego Pérez, Director de división jurídico institucional de la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal, abogado del Estado y community manager del INAP social, “Contratación Pública + Electrónica”.

De nuevo en este blog, Charo Delgado, reflexiona sobre las medidas de modernización que incorpora el Real Decreto-ley 36/2020, que no ajusta los procedimientos a la licitación electrónica, manteniendo trámites y documentación inecesarios, y que tampoco agiliza los trámites durante la ejecución o para la resolución del contrato.

El día 31 de diciembre de 2020 se publicó en el Boletín Oficial del Estado el tan esperado Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, que tiene un capítulo (el III) dedicado a las medidas en materia de contratación administrativa.

No es extraño puesto que todas las compras que realice el sector público estarán afectadas por las disposiciones en esta materia, sobre todo por lo establecido en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 – LCSP -.

En el capítulo III del RD-L 36/2020 se reflejan algunas medidas acertadas, como el hecho de que se encargue a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado la interpretación de la propia norma, aunque ya veremos si no nos encontramos de nuevo con interpretaciones contradictorias; otras curiosas, como el fomento de la elaboración de pliegos tipo – menos mal que la norma ha venido a salvarnos, es algo que a nadie se le había ocurrido antes –; otras discutibles u opinables, como ampliar el ámbito del procedimiento abierto simplificado abreviado, sin tener en cuenta que en ese procedimiento ni licitadores ni adjudicatario tienen que demostrar ningún tipo de solvencia ni se exige garantía definitiva. Un servicio o suministro de 100.000 € adjudicado a alguien que no ha demostrado su solvencia y sin tener garantía definitiva da un poco de miedo, si bien es cierto que no es obligatorio el uso de este procedimiento y los órganos de contratación deben decidir y justificar su utilización.

No obstante, la mayoría de las medidas se refieren a acortamiento de algunos plazos, por ejemplo aplicando una tramitación de urgencia reforzada, que disminuye los plazos de tramitación por encima de lo contemplado en la LCSP, incluso para la presentación de proposiciones, permitiendo la utilización del procedimiento abierto simplificado en todos los casos en los que el valor estimado sea inferior a los umbrales establecidos para que un contrato sea considerado sujeto a regulación armonizada (SARA), disminuyendo el plazo de presentación de recurso especial, permitiendo la formalización de un contrato SARA a los diez días de su adjudicación e incluso determinando que el órgano encargado de la resolución del recurso especial deberá pronunciarse expresamente, en el plazo de cinco días hábiles desde la interposición del recurso, sobre la inadmisibilidad y el mantenimiento de las medidas cautelares, incluidos los supuestos de suspensión automática.

Es decir, el grueso de las medidas pretende que todos los actores corran, que corran los gestores, los órganos y mesas de contratación licitando, adjudicando y formalizando – que curioso que no haya una sola referencia al control de la ejecución ¿podemos obviar de esta forma la fase en que de verdad se dan solución a las necesidades de la administración?, no se contempla ninguna posibilidad de agilizar la resolución de un contrato en el caso de incumplimiento ni un procedimiento rápido para la imposición de penalidades – que corran los licitadores presentando las proposiciones y recurriendo, en su caso, e incluso los órganos encargados de la resolución del recurso especial… Parece que el problema fundamental de la contratación es que somos todos muy lentos. Y si eso es así, ¿Por qué no modificar la LCSP de modo que se agilicen todos los procedimientos?

Lo que no se hace en el RD-L, ni en la modificación de LCSP que se hace mediante la disposición adicional cuadragésima de la Ley de Presupuestos para 2021 es aprovechar, de una vez, la oportunidad para que la contratación electrónica despliegue todo su potencial. Es el momento de que se modifique la LCSP y se adapte para que la contratación electrónica no sea una contratación en papel tramitada dentro de nuestros ordenadores, sino una verdadera contratación electrónica que, sin forzar al extremo a gestores y resto de actores, sin permitir adjudicar contratos de cierta entidad a empresas que no acrediten su solvencia, y sin merma alguna de control y transparencia permita una verdadera modernización y agilización de los procedimientos.

La LCSP, que convierte en obligatoria la contratación electrónica desde hace casi tres años ya, continua con disposiciones absurdas que aumentan la posibilidad de error, incrementan la carga de trabajo y, por lo tanto, dificultan una tramitación ágil y rápida (no voy a decir nada de aquellos que no han implantado aún la contratación electrónica en sus organismos a estas alturas, no imagino que nadie pretenda una gestión ágil de la contratación recibiendo ofertas en papel, incluso por correo, previo aviso y con una espera de 10 días… Ya no es posible y no debe consentirse).

Veamos, por ejemplo, los documentos siguientes exigidos por la LCSP (no es un listado exhaustivo):

• Resolución de iniciación del expediente por órgano de contratación motivando la necesidad del contrato (y que deberá ser publicado en el perfil de contratante).
• Certificado de existencia de crédito.
• Resolución motivada por el órgano de contratación aprobando el expediente y disponiendo la apertura del procedimiento de adjudicación que implicará también la aprobación del gasto (y que también deberá ser publicado en el perfil del contratante).
• Certificado de registro de entrada.
• Informes a los pliegos de los servicios jurídicos (en el caso de que sean favorables)
• Informes o fiscalización de interventores y órganos de control (asimismo en el caso de que sean favorables).

En todos los casos se trata de documentos que repiten aspectos ya incluidos y reflejados en el expediente y que, en algunos casos (certificado de existencia de crédito e informes favorables) son un simple “ok”, que deberá darse por la persona adecuada y que simplemente dice que hay crédito o que el pliego es ajustado a derecho, no hay mas que decir y no debiera decirse más. Las resoluciones del órgano de contratación copian lo que ya está en el expediente, en el perfil de contratante puede publicarse simplemente la fecha de iniciación o de aprobación. El certificado de registro de entrada es un documento que duplica una información en la pantalla y que implica a un tercero (el registro del organismo) que no tiene porque participar en los procedimientos de contratación electrónica.

Con la contratación electrónica todos los firmantes están identificados, ya no hay un portafirmas con un documento que se deba leer para conocer qué es lo que se está firmado, el firmante tiene acceso al expediente completo para su examen si lo desea.

No parece mucho, pero el gestor debe elaborar el documento y subirlo al expediente, puede haber errores y entonces ¿qué se está firmando? un papel, como siempre, pero que si tiene un error determina la parada del expediente (ya no se pueden sustituir, como cuando era un papel físico manteniendo el día de la firma). Si se firma directamente el hecho (apruebo la iniciación del expediente, apruebo el expediente, este expediente tiene crédito) la posibilidad de error disminuye, la carga de trabajo también, el expediente avanza mucho más rápido.

Hay muchas mas posibilidades para explorar: Declaraciones responsables auto rellenables dentro de la propia plataforma (la que sea) que exijan además la documentación pertinente según lo que se declare para disminuir la necesidad de subsanaciones, introducción de ofertas en formularios que garanticen la confidencialidad pero que al ser desencriptados sean valorados automáticamente por el sistema – siempre que no se requiera juicio de valor – incluso determinando que ofertas pueden estar incursas en valores desproporcionados según lo establecido en los pliegos (esto ya empieza a ser posible).

Todas estas actuaciones – y muchas otras posibles – harán además el expediente menos pesado, haciendo que el gestor pueda supervisarlo sin esfuerzo, facilitando su revisión por los órganos de control o en caso de recurso, e incluso haciéndolo mas entendible para los interesados que deseen tener acceso al mismo y, por fin, harán posible la minería de datos en la contratación pública.

Los expedientes de contratación deben empezar a tener menos documentos y mas datos.

El artículo 2 LCSP establece que los contratos del sector público han de ser onerosos y tendrán este carácter, cuando el contratista obtenga algún tipo de beneficio económico, ya sea de forma directa o indirecta.

El término “oneroso” hace referencia a un contrato en virtud del cual cada una de las partes se obliga a realizar una prestación en contrapartida de otra prestación, siendo el carácter sinalagmático una característica esencial de un contrato público. La contraprestación no debe consistir necesariamente en el pago de una cantidad de dinero, de manera que la prestación puede retribuirse mediante otras formas, por ejemplo, con el reembolso de los gastos soportados por prestar el servicio pactado; pero el carácter sinalagmático de un contrato público se traduce necesariamente en la creación de obligaciones jurídicamente vinculantes para cada una de las partes, cuyo cumplimiento debe poder reclamarse judicialmente (Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, Sentencia de 10 de septiembre de 2020, asunto C-367/19).

La doctrina ha señalado que el contrato es lucrativo aunque la contratista no reciba un precio del poder adjudicador y la contraprestación por su prestación la obtenga de un tercero, como ocurre en el contrato de agencia de seguros o en el contrato de cafetería no subvencionado (Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -en adelante TACRC-, resolución 1187/2018). También, por ejemplo, se respeta el principio de onerosidad de los contratos cuando el contratista adquiere residuos que puede enajenar, por lo que puede generar nuevos ingresos para cubrir costes e incluso abonar a la Administración un importe (RTACRC 407/2020).

Es admisible ofertar en un contrato de servicios por precio unitario, un precio de cero euros para una de las prestaciones; esta posibilidad no es contraria a derecho ni anula la nota de onerosidad del contrato, en la medida que puede entenderse que dicho coste se retribuye con cargo al precio general del contrato (RTARC de Madrid 38/2018; RTACRC 1187/2018).

Sin embargo, no es posible la presentación de ofertas a precio cero o simbólico cuando se produce en fraude de ley o con el fin de tergiversar la aplicación de las formulas de valoración de ofertas. El TACRC, en la Resolución 386/2019, indica que “lo que no puede hacerse es formular una oferta que no se alinea con lo que en los pliegos claramente se pide en su formulación, con la finalidad clara de impedir la aplicación progresiva para la que están concebidas las fórmulas diseñadas para los criterios cuantificables mediante su aplicación. No solo es que la oferta sea anormalmente baja, que lo es y cuya justificación no puede ser satisfactoria pues en sí misma se basa en la ocultación de costes o, más bien, en su imputación a la otra prestación por la que se ofrece otro precio, sino que claramente no se adecúa a lo que se pide en los pliegos para la oferta”.

Las ofertas económicas efectuadas a cero, o a valores cercanos a cero, en relación con algunas prestaciones o unidades son válidas, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos (RTACRC 407/2020):

– que en su conjunto la oferta tenga un precio positivo;

– que la fórmula no quede desvirtuada, dando lugar a resultados que no permitan una ordenación proporcional de las ofertas y

– que el resultado final no suponga otorgar mayor puntuación en el criterio precio a quien, en su conjunto, ha realizado una oferta más cara.

El TJUE, en la Sentencia de 10 de septiembre de 2020, antes citada, ha señanado que el hecho de que un contrato pudiera aportar al licitador el acceso a un nuevo mercado o le permitiera conseguir referencias, resulta “excesivamente aleatorio”, por lo que no es suficiente para que tal contrato pueda calificarse de contrato oneroso. Sin embargo, indica el tribunal que no puede rechazarse automáticamente una oferta que propone un precio de cero euros; dado que esa oferta puede calificarse de oferta anormalmente baja en el sentido del artículo 69 de la Directiva 2014/24, habrá de seguir el procedimiento previsto en el citado artículo, pidiendo al licitador explicaciones en cuanto a la cuantía de la oferta. El poder adjudicador deberá evaluar la información proporcionada consultando al licitador y solo podrá rechazar tal oferta en caso de que los documentos aportados no expliquen satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos. 

De todo lo expuesto, se puede concluir que:

– El contrato es oneroso aunque la contratista no reciba un precio directamente del poder adjudicador.

– En principio, es admisible ofertar en un contrato por precios unitarios, un precio de cero euros para una de las prestaciones; el licitador puede distribuir los precios entre las distintas unidades, eso sí, siempre que el pliego lo permita.

– En principio, el hecho de que un contrato pueda suponer al licitador el acceso a un nuevo mercado o le permita conseguir referencias, no es suficiente para calificarlo como oneroso. Sin embargo, no es posible rechazar automáticamente una oferta de cero euros, sino que se deberá tramitar el procedimiento previsto para las ofertas inicialmente incursas en temeridad.

– Es necesario establecer en el pliego cómo determinar cuando una oferta se encuentra inicialmente incursa en temeridad y se debería analizar cómo afectaría una oferta de cero euros en uno o varios de los precios unitarios a efectos de fijar en el pliego su admisibilidad o no. Ante la falta de regulación, va a ser más complicado concluir que con dicha estrategia el licitador está tergiversando la aplicación de las formulas de valoración y que se ha formulado en fraude de ley.