Negociando en el negociado, por M. P. Batet.

¿Cómo negociamos en el negociado?

La tramitación del procedimiento de licitación con negociación viene regulada en el art. 169 LCSP y establece que:

– Se deberá publicar un anuncio de licitación en la forma prevista en el artículo 135.

– Serán de aplicación las normas relativas al procedimiento restringido. Si se limita el número de empresas a las que se invitará a negociar, el número mínimo de candidatos será de tres.

– Se podrán realizar fases sucesivas, a fin de reducir progresivamente el número de ofertas a negociar mediante la aplicación de los criterios de adjudicación.

– Durante la negociación, las mesas de contratación y los órganos de contratación velarán porque todos los licitadores reciban igual trato. En particular no facilitarán, de forma discriminatoria, información que pueda dar ventajas a determinados licitadores con respecto al resto.

– No se negociarán los requisitos mínimos de la prestación objeto del contrato ni tampoco los criterios de adjudicación.

– En el expediente deberá dejarse constancia de las invitaciones cursadas, de las ofertas recibidas, de las razones para su aceptación o rechazo y de las ventajas obtenidas en la negociación.

– Las mesas de contratación y los órganos de contratación cumplirán con su obligación de confidencialidad.

– Cuando el órgano de contratación decida concluir las negociaciones, informará a todos los licitadores y establecerá un plazo común para la presentación de ofertas nuevas o revisadas. 

– La mesa de contratación verificará que las ofertas definitivas se ajustan a los requisitos mínimos, y que cumplen todos los requisitos establecidos en el pliego; valorará las mismas con arreglo a los criterios de adjudicación; elevará la correspondiente propuesta; y el órgano de contratación procederá a adjudicar el contrato.

– A petición del licitador que haya presentado una oferta admisible, se le comunicará dentro de los quince días siguientes al de recepción de la solicitud por escrito de aquel, el desarrollo de las negociaciones salvo datos confidenciales (art. 171).

– Se informará por escrito a todos los licitadores cuyas ofertas no hayan sido excluidas, de todo cambio en las especificaciones técnicas u otra documentación.

– Los órganos de contratación, en su caso, a través de los servicios técnicos, negociarán con los licitadores las ofertas iniciales y posteriores, excepto las ofertas definitivas, para mejorar su contenido y para adaptarlas a los requisitos indicados en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

En este procedimiento no hay una inalterabilidad de las ofertas propia de los procedimientos ordinarios; sin embargo, no se prevé un documento de cierre de las negociaciones como sí se hace en el diálogo competitivo, ni se requiere un acta específica de las negociaciones. En este sentido, la ROARC Euskadi indicó que “(…) Hay que recordar que el procedimiento negociado se caracteriza por su flexibilidad, por lo que no es necesario que se documente en un acta específica o que consista precisamente en una cadena de propuestas y contrapropuestas”. 

Lo que sí se exige, como no podía ser de otra manera, es informar de todo cambio en las especificaciones técnicas u otra documentación complementaria.

Se ha reiterado por la doctrina que la negociación con las empresas participantes constituye un trámite esencial en el procedimiento, cuya omisión conlleva la invalidez del mismo (por ej., ver Resolución 231/2013 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales). Igualmente, el informe del Tribunal de Cuentas n.º 1.165, de 22 de julio de 2016, pone en evidencia el carácter necesario de la fase de negociación.

Respecto a la naturaleza de la negociación, el TCP Canarias 251/2020, ha manifestado que no estamos ante una aceptación de variantes, indicando que “el motivo alegado por la recurrente, referido a que en el procedimiento se han aceptado variantes que no estaban debidamente detalladas ni permitidas decae en tanto no estamos ante dicha figura sino ante la figura de la negociación debida contemplada en los artículos 166 y siguientes de la LCSP”.

¿Qué información hay que dar a los licitadores durante la negociación?.

Tal y como señaló la JCCA de Cataluña, en el Informe 10/2014, corresponde a los órganos de contratación decidir qué información procede facilitar a las empresas licitadoras en la fase de negociación, aquellos decidirán “en concreto, la conveniencia de informar el importe de las ofertas económicas de las otras, previa valoración de las circunstancias concurrentes –entre otras, de la incidencia que puede tener el hecho de facilitar esta información en el proceso de negociación y de las posibles prácticas colusorias que pudieran producirse”.

Por lo tanto, podrá indicarse a las empresas licitadoras las puntuaciones de las ofertas iniciales y, en su caso, de las sucesivas, o bien, el número de ofertas presentadas y el orden obtenido en relación con su propuesta.

¿Es posible negociar únicamente sobre el precio?.

Veamos en qué situaciones procede el procedimiento de licitación con negociación (art. 167 LCSP):

a) Cuando sea necessario realizar un trabajo previo de diseño o de adaptación por parte de los licitadores.

b) Cuando la prestación objeto del contrato incluya un proyecto o soluciones innovadoras.

c) Por la complejidad o la configuración jurídica o financiera de la prestación que constituya su objeto, o por los riesgos inherentes a la misma.

d) Cuando no sea posible establecer con la suficiente precisión las especificaciones técnicas por referencia a una norma, o referencia técnica.

e) Cuando en los procedimientos abiertos o restringidos anteriores solo se hubieren presentado ofertas irregulares o inaceptables.

f) Cuando se trate de contratos de servicios sociales personalísimos que tengan por una de sus características determinantes el arraigo de la persona en el entorno de atención social, para dotar de continuidad en la atención a las personas que ya eran beneficiarias del servicio.

Como vemos, se pretende la concreción de algunas cuestiones técnicas para adaptarlas a los requisitos indicados en el pliego y poder identificar la mejor oferta, lo que puede conllevar una variación del precio inicialmente propuesto. En el pliego deben fijarse los objetivos generales a alcanzar sobre cada aspecto objeto de negociación, por lo que, en mi opinión, no tiene ningún sentido negociar únicamente el precio.

Sin embargo, si se ha aceptado por la doctrina la posibilidad de negociar únicamente el precio. En esta línea,la RTACRC 1025/2019 indicó que ”tras la apertura electrónica de los sobres A y D se llevó a cabo de forma simultánea con todos los licitadores la referida negociación, consistente en la presentación por cada uno de los de sus respectivas ofertas finales, mediante la presentación de los sobres B y C. No cualquier vicio procedimental puede erigirse en motivo de nulidad de pleno Derecho, sino la ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, en este caso, tratándose de una licitación con negociación, ha sido salvado el trámite esencial, la negociación de las ofertas económicas”.

Igualmente, la RTACRC 99/2015, aludiendo el principio de flexibilidad que caracteriza el procedimiento,respecto de la exclusión de la negociación del contenido técnico de las ofertas y su limitación al apartado económico, indicó que “(…) Esta delimitación del ámbito de negociación no puede ser objeto de reproche dado que el principio de flexibilidad que caracteriza el procedimiento negociado de adjudicación permite al órgano contratante fijar los términos de la misma siempre que respete los límites previstos de los pliegos y los principios de transparencia e igualdad de trato y no discriminación, y en el procedimiento que nos ocupa la negociación, articulada sobre la oferta económica, se ha ajustado a tales consideraciones.”

Entiendo que si se negocia el precio no se incurre en nulidad, pero se pierde la finalidad del procedimiento que consiste en adaptar la oferta a las prestaciones objeto de contrato, que tampoco se logra pidiendo una segunda oferta tanto técnica como económica si no ha mediado un intercambio de información entre el poder adjudicador y la empresa licitadora.

¿Se negocia por escrito o mediante entrevista?.

La negociación se podrá hacer por escrito o mediante entrevista, nada indica la ley al respecto. Pero por los motivos indicados anteriormente -para adaptar la oferta a las prestaciones objeto de contrato-, pienso que es mejor realizar la negociación mediante entrevista, a través de la mesa de contratación, o a través de un técnico o de una “comisión negociadora” integrada por, al menos, dos técnicos y levantar acta de lo negociado, siempre respetando los aspectos confidenciales.

En los procedimientos negociados donde se van a solicitar por escrito dos o más ofertas para mejorar la anterior, sin negociación efectiva -sin interacción entre las partes sobre lo ofertado inicialmente-, no parece que aporte ventajas al poder adjudicador. Es predecible que el licitador, no haga su mejor oferta inicialmentecomo sí haría en un procedimiento abierto y reserve su mejor oferta para el final.

Por todo ello, la negociación en el procedimiento negociado con publicidad debe reservarse para los supuestos previstos en la ley, cuando en la licitación se planteen soluciones innovadoras, por la complejidad de las prestaciones, etc.

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