Medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras introducidas mediante Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo y modificado por Real Decreto-Ley 6/2022, de 29 de marzo, de medidas urgentes en el marco del Plan Nacional de respuesta por la guerra en Ucrania.

El artículo 74.2 de la ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, establece que “Los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el empresario y la documentación requerida para acreditar los mismos se indicarán en el anuncio de licitación y se especificarán en el pliego del contrato, debiendo estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo.”

La proporcionalidad de la solvencia es un concepto jurídico indeterminado, por lo que para conocer la admisibilidad del criterio concreto, es preciso examinar en cada caso si los parámetros establecidos en el pliego son objetivamente admisibles en relación con el objeto del contrato, teniendo en cuenta su complejidad técnica y su dimensión económica, u otras circunstancias, siendo que una exigencia desproporcionada afectaría a la concurrencia empresarial en condiciones de igualdad.

Los requisitos de solvencia establecidos por el órgano de contratación no pueden suponer una restricción indebida o desproporcionada de los principios de libre competencia e igualdad entre licitadores, con un impacto potencialmente negativo en la eficiente utilización de los fondos públicos en un marco de estabilidad presupuestaria y control del gasto. 

Como señaló el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Aragón, en su Resolución 58/2014, “El principio de proporcionalidad requiere, en definitiva, que toda limitación de los derechos, de quienes están llamados a concurrir a una licitación pública, tienda a la consecución de fines legítimos, y sea cualitativa y cuantitativamente adecuada”. 

Veamos algunas resoluciones concretas:

– Resolución nº 181/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante TACRC). Contrato: «Servicios complementarios y de colaboración en la gestión y tramitación de procedimientos sancionadores». Se exige como solvencia: haber realizado en los últimos cinco años al menos un contrato administrativo con una Administración Pública, cuyo objeto sea del mismo tipo o naturaleza al que corresponde el objeto de contrato, el cual deberá tener una duración igual o superior a un año y un importe igual o superior al tipo de licitación de este contrato anteriormente señalado.

Indica el Tribunal que se trata de la prestación de servicios de carácter técnico, jurídico y de gestión, complementarios y auxiliares, llevando a cabo la realización de tareas meramente formales que, no impliquen el ejercicio de la autoridad pública, ni menoscabo de funciones reservadas a funcionarios públicos, nada impide que la necesaria experiencia de gestión y complementaria se haya adquirido en el ámbito del sector privado.

Por otra parte, señala el Tribunal que nada añade a la solvencia la duración unitaria de los contratos por los que se hayan prestado los servicios. “Las exigencias a nivel de personal, organizativo y técnico varían ciertamente en función del importe del contrato, que es un reflejo del de su objeto, pero no se considera justificada su asociación a la duración unitaria mínima de uno los contratos, siendo así que los trabajos y servicios pueden haberse prestado por periodos mayores al que comprendería el contrato previo exigido por los pliegos.”

– Resolución nº 266/2014, TACRC. Contrato: “Servicios de Colaboración en la Gestión Recaudatoria del Ayuntamiento de Piélagos”. 

El Tribunal declaró que no es posible que el órgano de contratación ciña la experiencia al sector público excluyendo al privado o, viceversa, al privado con exclusión del público. 

– Resolución nº 1180/2015 TACRC. Contrato: “Servicio de representación letrada del Ayuntamiento de Torrevieja”. 

El órgano de contratación ha exigido en los pliegos la acreditación de una experiencia profesional de quince años. Este plazo de quince años se considera desproporcionado, puesto que recuerda a los plazos de quince años que exige la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial (LOPJ) para poder ocupar los cargos más altos de la judicatura. 

– Resolución nº 940/2019 TACRC. Contrato: “Servicios de asistencia, asesoramiento y consultoría jurídica en temas específicos de legalidad así como defensa procesal de la Universidad de Cantabria en los diferentes órdenes jurisdiccionales, excluido el social.” 

La exigencia de ocho años de experiencia que se concreta necesariamente en los últimos ocho años, no es admisible por restrictiva de la concurrencia. Ello, unido a que se haya producido esa experiencia solo en defensa procesal y asesoría legal de Universidades públicas, “convierte el requisito en insoportable para permitir asegurar un mínimo nivel de competencia y concurrencia en la licitación.” 

– Resolución n.º 169/2020 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi.

El Tribunal considera restrictivo que únicamente se acepte la experiencia obtenida en el ejercicio de la abogacía, “descartando la que los abogados que vayan a ejecutar la prestación hayan podido adquirir desempeñando otras funciones distintas (por ejemplo, juez o magistrado del orden jurisdiccional social, inspector de trabajo u otros funcionarios públicos, etc.).”

Por otro lado, el periodo de duración de la experiencia solicitada en el caso del coordinador (veinte años, incluyendo al menos quince en el ámbito laboral) y de uno de los miembros del equipo (quince años, incluyendo diez en el ámbito laboral) se considera desproporcionado.

Además, que el conocimiento exigido sea precisamente en entidades del sector público, restringe indebidamente el acceso a los operadores económicos que pueden haber adquirido una amplia experiencia asesorando sobre la materia objeto del contrato a empresas privadas (ver, por ejemplo, las Resoluciones 38/2012, 35/2013 y 133/2015 del OARC / KEAO).”

– Acuerdo 58/2014 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón. Contrato: “Redacción de Proyecto Básico y de Ejecución, Estudio de Seguridad y Salud, y Proyecto de actividad de la reforma del Palacio de Justicia de Teruel», promovido por el Instituto Aragonés de Fomento.”

Entiende el Tribunal que la solvencia sería proporcional de haber exigido única y exclusivamente la redacción de un proyecto técnico de edificio público o privado con presupuesto de ejecución material superior a 2 000 000 €, pero no de tres proyectos cada uno de ellos por importe superior a dicha cantidad (es decir, se está exigiendo acreditar, en los últimos cinco años, la redacción de al menos tres proyectos técnicos de edificios públicos o privados por un mínimo global de seis millones de euros), para una obra cuyo presupuesto de ejecución material es de 3.309 452,02 €.

A modo de resumen:

– No es posible que el órgano de contratación ciña la experiencia al sector público excluyendo al privado o, viceversa.

– Una experiencia profesional de muchos años puede ser desproporcionada, así como que esa se concrete necesariamente en los últimos años.

– No es posible que la experiencia solo pueda venir del ejercicio prestado en un sector concreto, descartando que aquella se haya obtenido en otros ámbitos.

– En la redacción de proyectos, exigir la redacción de varios proyectos por importe igual o parecido al de licitación.

– La asociación de la experiencia a la duración unitaria mínima de uno solo de los contratos, también puede ser desproporcionada cuando se ha podido obtener la experiencia mediante la suma de varios contratos.

Hay que resaltar que en la mayor parte de los casos en que los tribunales estiman que la solvencia es desproporcionada, no existe una motivación adecuada de las solvencias exigidas.

 

Propuesta sencilla de criterios a incluir en el contrato, como condición especial de ejecución, en función del tipo y cuantía del mismo, que no nos den problemas en el caso de que se interponga un recurso.

Los criterios de adjudicación deben tener relación con el objeto del contrato, no ser discriminatorios y que conlleven una mejor prestación, por ello, se recomienda utilizar criterios ambientales en lo que supere lo establecido como solvencia o como condición especial de ejecución.

Independientemente de las cláusulas que se proponen, se deberá reservar algún contrato o algún lote a Centros Especiales de Empleo de economía social y a Empresas de Inserción.

Guías de especial interés para profundizar sobre el tema:

– Una guía para la incorporación de criterios sociales, ambientales y contratos reservados y evaluar su impacto en línea con las estrategias del Cabildo de Tenerife y los ODS de la ONU. https://www.crisisycontratacionpublica.org/wp-content/uploads/2021/06/Cabildo-Tenerife.-Guia-criterios-ambientales-y-sociales-contratacion.pdf

-Guía para la incorporación de la perspectiva de género en los contratos públicos, las subvenciones públicas, los convenios y los conciertos sociales https://www.emakunde.euskadi.eus/politicas-publicas/-/informacion/clausulas-contratos-guia/

PAUTAS SOBRE LA INCORPORACIÓN DE CONDICIONES ESPECIALES DE EJECUCIÓN

No incorporar mejoras de las condiciones laborales establecidas en los convenios, por no ser aceptadas por la mayor parte de Tribunales de Recursos Contractuales, ni por los Tribunales de Justicia.

Siempre supondrá un plus a lo exigido por una ley.

Se establecerá una penalidad para el caso de incumplimiento de la condición especial de ejecución o de los criterios de adjudicación, de forma que no pueda resultar rentable al contratista su incumplimiento tras el pago de la penalidad. O bien, la condición especial de ejecución se establecerá como esencial a efectos de poder resolver el contrato en caso de incumplimiento.

Necesariamente deberán ser objeto de control durante la ejecución.

Os dejo un post realmente interesante y práctico sobre los criterios de adjudicación en los contratos de obras. Su lectura no os dejará indiferentes, debemos replantearnos los criterios que venimos utilizando por costumbre en nuestros pliegos.

La contratación pública en ocasiones se asemeja a la moda, es cíclica y todo vuelve a revivirse en un momento dado. Los que peinamos, o nos gustaría, canas hemos conocido el uso cuasi exclusivo de la subasta, posteriormente los concursos, luego volvió solo el precio y con la vigente Ley de Contratos del Sector Público, LCSP (Ley 9/2017) se volvió a los múltiples criterios bajo el manido paraguas de la calidad que la tibia mamá Europa abrió para guarecer a su prole.

Recogemos aquí un listado de criterios, todos ellos han sido recogidos de PLACSP o de perfiles de contratación, la mayoría son «legales» por cuanto que para publicarse han pasado los filtros jurídicos favorables propios de cada Administración, o porque no conocemos (si alguien encuentra algo agradecemos sus comentarios) que hayan sido rechazadas por la jurisdicción contencioso administrativa, o porque nadie lo recurrió a algún tribunal administrativo o porque, directamente, algún tribunal administrativo de recursos los ha avalado, pero, independientemente, de su iure status hay algunos que directamente ofenden el sentido común, la defensa de la competencia e incluso la profesionalidad de las personas que los proponen. 

Nuestro semáforo no regula nada, tan solo pretende que sirva para reflexionar sobre si todos los criterios de valoración realmente nos sirven para objetivar la mejor oferta. En rojo han sido recogidos los que se puede consierar que suponen un auténtico ejercicio de discrecionalidad mal entendida, aquellos que, además, cuando son valorados mediante juicios de valor (sirven) pueden servir para adjudicar a dedo.

¿En qué color está su Administración?

1.- La famosísima Memoria Constructiva, un «documento» que no existe como tal ni en la Ley de Contratos, ni en su Reglamento, ni en la LOE, ni en el PCAG… El pistoletazo de salida lo dio la Junta Consultiva de Contratación con su visto bueno en el Informe 30/2007 JCC, y fíjense cómo se ha copiado y pegado fragmentos de ese Informe hasta parecer una letanía mística lo de la «coherencia de la memoria constructiva y el programa de trabajos». De la resolución se desprende que no tienen mucha idea de qué es la Memoria Constructiva, y lo resaltan: el concepto no aparece en la Ley ni el Reglamento. Añadiendo el órgano administrativo su propia definición(¡?) que deja abierta al añadir «entre otros»:

En tal sentido, se ha de entender por memoria constructiva aquel documento contractual básico que, a la vista del proyecto de obras y su documentación, tal y como determina con absoluto predominio el artículo 124 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, presenta el licitador en el marco de la proposición técnica. Este documento comprendería, entre otros: la explicación del resultado final que se concierta¹, la manifestación y justificación detallada por los candidatos a la adjudicación del contrato de la exposición de las unidades de obra previstas para ejecutar en el contrato², de los medios materiales adscritos para la realización de las unidades de obra⁴, de las calidades a obtener en el proceso productivo durante la ejecución de los trabajos³ y el orden cronológico de realización de los mismos.

Leamos paso a paso lo que entiende la JCC:

– ¹la explicación del resultado final que se concierta. Todo proyecto ya define el resultado final, el objeto que se concierta (=contrata), Art. 233 LCSP (Los proyectos deberán comprender, al menos, una memoria en la que se describa el objeto de las obras, que recogerá los antecedentes y situación previa a las mismas, las necesidades a satisfacer y la justificación de la solución adoptada, detallándose los factores de todo orden a tener en cuenta), y también los Arts. 124 y ss RD1098/2001

– ²la manifestación y justificación detallada por los candidatos a la adjudicación del contrato de la exposición de las unidades de obra previstas para ejecutar en el contrato. Mismas tesis del argumento anterior, todo definido en proyecto, especialmente Art. 130 RD 1098/2001

– ³de las calidades a obtener en el proceso productivo durante la ejecución de los trabajos. En todos los documentos del proyecto si se ha elaborado correctamente y con conocimientos las prescripciones previas se hacen referencias a la calidad final del mismo, Art. 123 y ss LCSP y en el Art. 68 RD1068 se especifica que en el PPTP deben figurar las normas para la elaboración de las distintas unidades de obra (si no figuran se debe a la escasa calidad de los proyectos). Si nos centramos exclusivamente en el proceso productivo nos resulta una definición desechable por ser poco concreta y muy muy genérica, podría tener algo de fundamento si hubiera un poco más de precisión p.ej. si se añade que se busca una calidad en la ejecución de forma que sea más sostenible, o que sea menos contaminante, o que sea de menor afección de ruídos, o que sea de menor duración de la ocupación de la obra, etc y todo con la coletilla de «respecto a las condiciones concretas ya definidas en PPTP». De todas formas, recordar que el objeto final es la ejecucióncon las calidades necesarias y comprobables, de carácter finalista, de un resultado, que es la obra o servicio prestado. 

– ⁴los medios materiales adscritos para la realización de las unidades de obra. Si en fase de proyecto se considera idóneo, por el motivo que sea, un medio materal frente a otro, p.ej. un determinado encofrado, un andamiaje concreto, una plataforma concreta, una máquina extendedora específica, una traílla, etc… debe ser incorporado al mismo. El proyecto debe estar bien redactado, por personal cualificado, y recogerá, no nos cansamos de repetir las condiciones necesarias para realizar correctamente la obra. Si es susceptible de mejora un medio concreto, debería especificarse dicho medio concreto y su alcance.

2.- Sobre este aspecto hay que señalar que existen normativamente hablando dos «Programas de Trabajo»:Uno obligatorio en el proyecto de obras, Art. 233 LCSP y otro a presentar por el contratista (Art. 144 RD1068/2001) antes del comienzo de la obra de forma obligada solo si así figura en el PCAP, en el que adaptará a sus medios las previsiones del proyecto una vez que tiene adjudicada la obra, por tanto cuando se añade como criterio resulta que todos los licitadores deben realizar el programa de trabajos sin saber si son adjudicatarios (pueden estar contando con alquilar determinados medios pero que cuando pase el tiempo, sean adjudicatarios y deban comenzar la obra y hablen con los alquilatarios no haya disponibilidad de esos medios que sirvieron como criterio de adjudicación), y, además, se corre el riesgo de que se realice para sumar puntos pero sin visos de hacerlo realidad, no conocemos ninguna sanción por incumplimiento del programa cuando ha sido criterio de adjudicación, algo que acaece con demasiada frecuencia. Sumando a lo anterior volvemos a incidir en la importancia de la definición del Proyecto de Obras, si el Anexo del programa de trabajos correspondiente está suficientemente definido y pensado no será susceptible de ser mejorado sustancialmente como para ser considerado criterio de adjudicación.

3.- Avalado por Resolución TACRC 4/2016 que fue noticia en los medios de comunicación http://www.eleconomista.es/economia/noticias/7390193/03/16/Fomento-convierte-las-licitaciones-de-carreteras-en-una-subasta-encubierta.html porque la resolución se cargó 600 M€ de licitaciones por las fórmulas, al considerar que tenían “umbral de saciedad”. Pero también trataba otra cuestión que pasó inadvertida para la mayoría, y que fue la de que daba el visto bueno a que se valorara “el conocimiento de los trabajos”, con lo cual tiene plena ventaja la ejecutora actual (en aquel caso eran contratos de mantenimientos en carreteras) sobre si en tal curva hay charcos, o si en tal tramo caen ramas y debo reforzar la vigilancia, etc. Eran contratos de servicios, es de puro sentido común que si la empresa tiene la solvencia exigida, si los pliegos de cláusulas y el pliego de prescripciones están hechos correctamente no hace falta que pase un «examen» de conocimiento del contrato. 

4.- Las menores afecciones a los usuarios, amén de genérico, es un criterio que cuesta discernir su propio significado. P.ej. se ha llegado a adjudicar contratos de asfaltado porque se ofrecían realizarlos de noche para menor afección de los usuarios: Sería de los usuarios del tráfico rodado, porque la afección de los usuarios, su derecho a la salud y bienestar, que pretenden dormir en sus casas no es de recibo. En otra ocasión una urbanización se adjdicó por las menores afecciones a los bares y terrazas tal y como se pretendía ejectuar con plataformas de paso… de tal forma que el tránsito de peatones y la normativa de accesibilidad se veía vulnerada. Por tanto, para valorar «menores afecciones» debería existir en el proyecto un anexo de «afecciones», con su listado de afecciones por categorías y grados, de forma similar a como en un estudio de impacto ambiental aparecen las afecciones y sus correciones, para que luego pudiera ser valorado. Y finalmente su control, nunca debemos incluir un criterio del que luego no seamos capaces de ejercer una vigilancia y control exhaustivo.

5.- Lo primero es indicar que no existe Programa de Seguridad y Salud, existe un Estudio de Seguridad y Salud y existe un Plan de Seguridad. La Seguridad y Salud, y la Prevención de riesgos es una materia totalmente tarada y tasada. Existe una regulación exahustiva y de obligado cumjplimento: RD1627/97, Ley 31/95, RD171/2004 y todo el vasto desarrollo reglamentario de esas normas. Por tanto, no por ir al médico todos los días vamos a estar “mejor prevenidos”, habremos de ir cuando nos toca. En el Proyecto figurará un Estudio de Seguridad y el contratista aportará el Plan de Seguridad. Si están bien hechos no ha lugar a mejoras.

6.- Las mejoras, así en genérico, también han aparecido en criterios y tampoco son admisibles, deben ser concretadas con cierto grado de alcance en su ámbito. En palabras del acuerdo 8/2012 del TACPA por mejora hay que entender todo aquello que perfecciona la prestación del contrato sin que venga exigido o determinado en las prescripciones que definen el objeto del mismo. Es imprescindible, en consecuencia, su vinculación al objeto de la prestación (objetividad) y la justificación de en qué mejora, porqué lo mejora, y con arreglo a quécriterios se valoran tales circunstancias. Y siempre muy vigilantes puesto que las prescripciones y definición de un proyecto de obra ya la hace perfecta a la misma si se hacen con conocimientos y rigor (y lo mismo respecto a un contrato de servicios).

7.- Obras a mayores. Aquí hay dos ramas distintas. Por un lado obras o servicios distintos del ámbito de actuación que, obviamente, no son admisibles. Y por otro lado obras o servicios a mayores dentro del objeto del contrato, p.ej. son muy típicas las bolsas de horas para ejecutar determinados servicios, o las bolsas dep.ej. toneladas de asfalto para hacer la conservación, en cuyo caso estamos haciendo un fraude de ley(?) puesto que licito por X cantidad a sabiendas de que como criterios pido que me hagan X+Y cantidades.Volvemos a reiterar que los proyectos o las prescripciones de servicios deben estar bien definidos y ser completos (satisfacer una necesidad objeto del contrato), no nos sirven proyectos mal redactados por impericia ni argucias por falta de presupuesto. 

8.- Cuesta expresar la obviedad de que no debe emplearse este criterio. El proyecto no debe contener errores, si los contiene (porque nadie es infalible) hay procedimientos reglados para su subsanación, modificación, etc. En el fondo de este criterio subyace un vicio grave que en determinados corrillos ha sido ampliamente comentado: licitar con déficits en el proyecto a sabiendas porque no se dispone de suficientes fondos presupuestarios e incluir esa cláusula para que con ese criterio los licitadoras arreglen, compensen o complementen ese proyecto incompleto o erróneo que nunca debió ver la luz. 

9.- Otros criterios q ue aparecen en PLACSP que hemos recogido bajo este epígrafe son aquellos que entran en la órbita de valorar la «presentación» de la oferta y no su contenido, de esa clase de criterios que Javier Serrano Chamizo describe así: «La mayoría son criterios que, como mucho, sirven para identificar quién hace mejor la oferta, no quién hace la mejor oferta«. También aparecen otros que directamente son meras descripciones que no aportan valor a la ejecucion del contrato.

Algunos de ellos son estos: 

Buen conocimiento de la problemática a resolver y de cualquier otro condicionante externo.

o La adaptación del documento a los formatos, características y extensión indicadas en los párrafos anteriores.

o Grado de detalle y concreción de todos y cada uno de los trabajos a realizar.

o Relación de unidades o parte de obra a realizar bajo subcontratación indicando empresas con las que se prevé suscribir.

o Justificación de la metodología indicada para la ejecución de los trabajos.

o La coherencia de todos los documentos.

o La adecuación de la oferta a las indicaciones del Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares, así como las mejoras y compromisos técnicos adicionales a los impuestos en él.

o La precisión en la identificación de procesos que puedan generar impactos, así como en las medidas correctores o compensatorias planteadas.

o Se hace constar que no se valorará la cantidad de medios ofertados para la ejecución, sino la verosimilitud del estudio que se realice para garantizar el plazo de ejecución.

o Únicamente se valorarán las propuestas específicas que se realicen, no tomándose en consideración manifestaciones de tipo genérico.

10.- Así en general es algo que debe aceptarse con prudencia. Es preferible ser más detallista, y no con algo tan genérico e impreciso. Volvemos a reiterar la importancia de la definición del Proyecto de Obras, el Anexo correspondiente estará suficientemente definido como para que puedan preverse mejoras razonables concretas en dicho ámbito. 

11.- Por su tremenda complejidad lo incluímos con un criterio a tomar con precaución. La evaluación del análisis del ciclo de vida (ISO 14040/14044) requiere de personas expertas en la materia para su evaluación y no está al alcance de la mayoría, deberemos tener en cuenta el importe de las obras para exigirlo o no, no es práctica su aplicabilidad a pequeñas obras (p.ej <1 M €).

12.- El importe del 1% con destino a asegurar la calidad según PCAG (sí, el PCAG sigue vigente) es obligatorio asumirlo por el contratista. Si el Proyecto está bien hecho ya definirá qué controles de calidad son necesarios y su valoración, de ahí que lo asumamos con prudencia este criterio, pero que en determinados proyectos estructurales o por razón de su importe puede ser empleado sin problemas si se detalla y se vigila correctamente.

13, 14, 15, 16, 17 Finalmente en el disco verde aparecen algunos criterios concretos, que no debemos olvidar que su descripción en el PCAP ha de ser precisa, realizada por persona con conocimientos y, cuestión fundamental: cuando se valoren mediante juicio de valor y no automáticamente deben contar en su PCAP con un método de valoración. Si no contamos con un método de valoración, habremos utilizado un criterio, a priori, correcto pero su valoración resultará fruto de la magia (discrecionalidad técnica mal entendida).

Ideas clave de la compra pública de innovación:

– La contratación pública es estratégica y existen muchos desafíos sociales y medioambientales que acometer. Se puede ofrecer un mejor servicio al ciudadano y unas mejores infraestructras.

– La compra de innovación es esencial para el crecimiento económico y la competitividad empresarial.

– Existe un abanico de posibilidades en nuestra regulación, tras la introducción en la legislación contractual del contrato de Asociación para la Innovación y de las Consultas preliminares al mercado.

– Se cuenta con experiencias exitosas.

– La compra de innovación es un deber para las Administraciones Públicas.

Os dejo mi artículo publicado en Contratación Administrativa de El Consultor, en abierto.

Sabemos que la contratación pública es un ámbito especialmente vulnerable a la corrupción y a prácticas irregulares, y es por ello que conviene extremar las medidas para garantizar de forma efectiva la buena administración, la transparencia, la igualdad, la no discriminación, la libre concurrencia, la competencia leal y efectiva entre las empresas y la ética e integridad, a través de la prevención de conflictos de intereses.

Es importante que la Administración pública cuente con un código ético o bien que adopte pautas de integridad institucional para conseguir un modelo de contratación pública más eficaz, más eficiente, transparente e íntegro y que además, configure la contratación pública como una herramienta estratégica para la consecución de los intereses generales. 

La ley de contratos introdujo una norma especial relativa a la lucha contra la corrupción y prevención de los conflictos de intereses, por la que se impone a los órganos de contratación la obligación de adoptar medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción, y prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitación (artículo 64).

EL conflicto de intereses  abarca “cualquier situación en la que el personal al servicio del órgano de contratación, que además participe en el desarrollo del procedimiento de licitación o pueda influir en el resultado del mismo, tenga directa o indirectamente un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de licitación”.

Llama la atención que se utilice la expresión “pudiera parecer” que denota la importancia de que la Administración de una imagen de honestidad, además de que así sea y recuperar la confianza del ciudadano en las instituciones.

De forma esquemática, expongo las REGLAS más importantes de la contratación pública para conseguir la integridad deseada:

• La programación de los contratos de la entidad (artículo 28.4 LCSP). La planificación estratégica de la contratación tendrá por finalidad lograr una asignación más eficiente de los recursos públicos, evitando contrataciones innecesarias, así como una mayor transparencia en la contratación pública. Interesaprevenir y evitar posibles duplicidades en las compras y detectar cuándo conviene crear o suprimir medios propios, o si resulta oportuno externalizar o internalizar algún servicio.
• El contrato menor se utilizará para contratos de poca cuantía (art. 118 LCSP), que no sean recurrentes y siempre que no supongan una alteración de su objeto con el fin de evitar superar los umbrales establecidos para este tipo de contrato.
• Se deberá acudir a las consultas preliminares cuando no se disponga de toda la información necesaria para preparar correctamente la contratación.
• Establecer medidas a fin de prevenir el conflicto de intereses indicado anteriormente. Por ejemplo, el personal que intervenga en la redacción de los pliegos, en el procedimiento de adjudicación del contrato o en la fase de su ejecución, así como los integrantes del órgano de contratación, pueden firmar una declaración responsable en que indiquen que no se encuentran incursos en conflicto de intereses ni en ninguna situación que pueda comprometer su objetividad e imparcialidad, por cada contrato en que intervengan. Conviene establecer una lista de banderas rojas que puedan ayudar a detectar situaciones en las que exista conflicto de intereses, como se indica en la Guía práctica  para los responsables de la gestión.
• Será necesaria una reflexión de fondo sobre la necesidad del contrato, y su objeto debe ser cierto, perfectamente determinado.
• La redacción de los pliegos de prescripciones técnicas y de cláusulas administrativas particulares se hará de forma clara e inteligible. Cada uno de los pliegos limitará sus contenidos a los propios de su función, sin invadir los contenidos y funciones del otro. Además, los pliegos de cláusulas administrativas particulares proscribirán de modo expreso las cláusulas genéricas de confidencialidad en las ofertas.
• Se velará por que los requisitos de solvencia que se exijan estén vinculados al objeto del contrato y resulten proporcionados y no excesivos. 
• Igualmente, los criterios de adjudicación, deben estar bien definidos, vinculados la objeto del contrato y deben mejorar la prestación de que se trate. Deberán determinarse en condiciones de competencia efectiva.
• En los pliegos, se deberán establecer penalidades por incumplimiento, especialmente cuando las prescripciones se hayan tenido en cuenta para definir los criterios de adjudicación, cuando se haya señalado una obligación esencial, para el incumplimiento de la subrogación del personal y para el incumplimiento delas obligaciones en materia medioambiental, social o laboral.
• En todo momento se ha de dar un trato igualitario a los licitadores, procurando que todas las empresas interesadas dispongan de la misma información y, en la medida de lo posible, de forma simultánea. Se ha de generar una competencia efectiva.
• La ley establece el deber de las mesas de contratación de dar traslado a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, con carácter previo a la adjudicación del contrato, de posibles conductas colusorias en el procedimiento de contratación (art. 150.1). 
• La figura del responsable del contrato es fundamental para el control de la ejecución del contrato, velará por el cumplimiento por parte del contratista de todas las obligaciones calificadas como esenciales -incluyendo las cláusulas medioambientales, sociales o relativas a la innovación- y, en su caso, proponer las penalidades y sanciones a que hubiere lugar, dictando las instrucciones que estime necesarias. Controlará las obligaciones de la empresa con los subcontratistas, etc.
• Las modificaciones del contrato deben justificarse muy bien en el expediente. Será obligatorio un nuevo procedimiento cuando se introduzcan en el contrato inicial cambios fundamentales.

Y desde un punto de vista de la contratación pública como estratégica:

• Se procurará la división del contrato en lotes, siempre que resulte posible y no dificulte la correcta ejecución del contrato (art. 99.3) a fin de poder favorecer la participación de las Pyme´s. La no división del objeto del contrato en lotes debe estar debidamente justificada.
• También se deberá velar por la implantación transversal de cláusulas de carácter social, medioambiental y de innovación, de modo que la contratación pública sirva de modo efectivo a la consecución de este tipo de objetivos. Se deberán reservar contratos o lotes de contratos a Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y a Empresas de Inserción.

1.- Introducción.

Existe un gran debate sobro cómo resolver el pago de las prestaciones realizadas sin la tramitación del debido expediente de contratación en supuestos como los siguientes:

Contratación verbal.

Fraccionamiento irregular del objeto del contrato.

Modificaciones no tramitadas.

Ausencia de crédito adecuado y/o suficiente.

Procedimiento de licitación incorrecto.

Lo que es evidente es que la Administración ha de evitar un enriquecimiento a costa del contratista.

Vamos a ver de forma esquemática algunas perspectivas del problema y de la solución, si bien, la casuística es diversa y la inseguridad jurídica elevada.

2.- Reconocimiento extrajudicial de crédito.

Una figura muy utilizada por su agilidad es el reconocimiento extrajudicial de crédito (art. 60.2 RD 500/1990, de 20 de abril), con fundamento en el principio del enriquecimiento injusto.

Características:

• Corresponderá al Pleno de la entidad el reconocimiento, siempre que no exista dotación presupuestaria, operaciones especiales de crédito, o concesiones de quita y espera.
• Solo para las obligaciones procedentes de ejercicios anteriores que no hubieran podido aplicarse al presupuesto y que no fueron debidamente adquiridas. Estamos ante un mecanismo presupuestario que supone una excepción al principio de anualidad presupuestaria, por lo que no es posible utilizarlo para facturas del propio ejercicio.
• En teoría, este reconocimiento no convalidaría en ningún caso las contrataciones nulas de pleno derecho.

En este sentido, se pronunció por ejemplo, la Sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº4 de Oviedo, n.º 48/2017, de 12 de junio, en aplicación de lo expuesto en el Dictamen del Consejo de Estado 1724/2011 de 21 de diciembre, así como en el Dictamen del Consejo Consultivo del Principado de Asturias, n.º 33/2016, de 11 de febrero de 2016,  señalando que los vicios puestos de manifiesto son de nulidad de pleno derecho, al haberse incurrido en omisión total del procedimiento de contratación aplicable y haberse incurrido en una falta gravísima de dotación presupuestaria, “Por tanto, el punto de partida de la actuación municipal está viciado en la medida en que entre la pretendida opción entre revisión de acto nulo y ejecución extrajudicial de crédito, en realidad y a juicio de este Juzgado, no tenía otra alternativa que seguir la primera”.

Sin embargo, ante una relación de 31 facturas por importe total de 23.067,26 € , y por importes de 16,37 €, 60,54 €, 360 €, entre otros, la Sentencia nº 2697/2020 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 26/06/2020, en su fundamento de derecho segundo señala: “En el presente supuesto, a la vista de la naturaleza de los débitos que motivaron el acuerdo plenario municipal, resulta evidente la sinrazón y la desproporción que supone, remitir el pago a los proveedores al previo procedimiento de la revisión de oficio, ex art. 102 de la Ley 30/92 -y con posterioridad, art. 106 de la Ley 39/15-, y ello cuando por demás no consta de qué situaciones contractuales pueda tratarse exactamente, siendo de cualquier modo ínfimas las cuantías concernidas.”

3.- Revisión de oficio de los actos nulos.

Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos (art. 106 LCSP). Este procedimiento requiere:

• Previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma.

El art. 39 LCSP, dispone que son causas de nulidad de derecho administrativo las indicadas en el artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, señalando también otras causas específicas como la falta de capacidad de obrar o de solvencia económica, la carencia o insuficiencia de crédito, etc.

4.- Procedimiento de responsabilidad patrimonial.

Viene regulado en los arts. 32 y siguientes de la ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Se ha planteado la opción de acudir a la vía de la responsabilidad patrimonial para que el empresario sea resarcido por las prestaciones realizadas en cumplimiento de un contrato nulo. Sin embargo, parece que habría que descartar esta opción puesto que el TS ha entendido que la doctrina del enriquecimiento injusto posee autonomía frente a la responsabilidad patrimonial.

En este sentido, la STS de 25 de octubre de 2010, determinó: “A la vista de lo anterior y como la Sala de Instancia, a pesar de que acepta la realidad de los defectos formales en la contratación, valora, conforme a la doctrina de esta Sala que cita, las exigencias del principio que prohíbe el enriquecimiento injusto o sin causa, a partir de la realidad de una contratación verbal de aumento de obra (…), esta Sala en casación ha de partir de esa realidad apreciada por la Sala de Instancia, y que acredita la existencia de una contratación aunque sea defectuosa, a la que no es aplicable, como se pretende el régimen establecido para los supuestos de responsabilidad patrimonial (…)”.

5.- Teoría del enriquecimiento injusto.

Los requisitos del principio del enriquecimiento injusto, según ha determinado la jurisprudencia son los siguientes:

• El aumento del patrimonio del enriquecido;
• El correlativo empobrecimiento de la parte actora;
• La concreción de dicho empobrecimiento representado por un daño emergente o por un lucro cesante;
• La ausencia de causa o motivo que justifique aquel enriquecimiento y,
• La inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación del citado principio.

Véase las STS 12/01/12; de 16 de abril de 2002 (recurso 6917/1996 ), 23 de junio de 2003 (recurso 7705/1997 ), 18 de junio de 2004 (recurso 2000/1999 ) y 11 de julio de 2005 (recurso 5557/2000).

Sobre el plazo de prescripción aplicable a este tipo de acción, el Supremo considera que debe quedar sujeta al plazo de prescripción de las acciones personales (cinco años tras la reforma operada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, quince para las acciones nacidas antes de su entrada en vigor), y no al plazo de un año previsto para la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración. 

6.- Regulación sobre la omisión de la función interventora.

El art. 28 del Real Decreto 424/2017 de 28 de abril, viene a introducir el procedimiento contenido el artículo 156 de la LGP de omisión de fiscalización a las entidades locales, estableciendo la tramitación del expediente los siguientes aspectos:

• Será el Presidente quien lo apruebe o el Pleno si fuera éste el competente por el tipo de obligación o gasto.
• Será el interventor el que aprecie la posibilidad y conveniencia de revisión de los actos (Responsabilidad a todas luces improcedente).
• Por razones de economía procesal solo sería pertinente instar el procedimiento de revisión cuando sea presumible que el importe de las indemnizaciones fuera inferior al que se propone en la factura.

Hay que distinguir dos supuestos:

A.- Cuando el acto sea anulable:

Nada obsta a la aplicación de la figura del reconocimiento extrajudicial con fundamento en el principio del enriquecimiento injusto.

B.- Cuando el acto sea nulo de pleno derecho, las posibilidades son:

1. O bien, se acudirá a la figura del reconocimiento extrajudicial con fundamento en el principio del enriquecimiento injusto.

En esta opción se primaría la economía procesal, frente a la legalidad, que parece que avoca necesariamente a la revisión de oficio de los actos nulos.

• O bien, se instará la revisión de oficio por nulidad de pleno derecho, en todo caso, cuando las indemnizaciones se presuman inferiores a la propuesta realizada por el contratista.

En definitiva, si el importe de las “indemnizaciones” coincide con el importe de la factura, el principio de economía procedimental justificaría que se prescinda de la revisión de oficio y se acuda a la vía del reconocimiento extrajudicial de crédito con fundamento en el principio de enriquecimiento injusto. 

El problema es que la excepcional previsión de un sistema de convalidación de un gasto se ha convertido en una práctica generalizada que propicia el uso abusivo de la figura.

Entendemos que el acuerdo de convalidación del expediente económico tan sólo afecta a la eficacia de la obligación para permitir su pago y que el procedimiento para las obligaciones sin contrato contraídas en el propio ejercicio, sería similar a fin de aplicar el principio del enriquecimiento injusto.

7.- Medidas a adoptar.

El Tribunal de Cuentas en el Informe nº 1.415, de fiscalización de los expedientes de reconocimientos extrajudiciales de crédito aprobados por las entidades locales en el ejercicio 2018, además de recomendar a Gobierno que proceda a la revisión normativa de la figura del reconocimiento extrajudicial de crédito para que se establezcan los supuestos excepcionales en los que puede ser aplicado y se regule su procedimiento, propone a las entidades locales el establecer en las bases de ejecución del presupuesto, el procedimiento de aprobación de los reconocimientos extrajudiciales de crédito limitando su utilización para la imputación al presupuesto de obligaciones que, en origen, fueran indebidamente comprometidas y den lugar a un supuesto de nulidad de pleno derecho. Las obligaciones de ejercicios anteriores que se hubieran comprometido de acuerdo con la normativa de aplicación -o cuyos vicios se hubieran subsanado por tratarse de supuestos de anulabilidad-, no deberían tramitarse como reconocimientos extrajudiciales y se deberían llevar a presupuesto previo expediente de modificación de créditos.

8.- Abono al contratista del beneficio industrial.

No es una cuestión pacífica si procede reconocerse a la contratista el abono del beneficio industrial. La prohibición de enriquecimiento injusto aplicada por el Tribunal Supremo a favor de compensar los daños a los contratistas de buena fé. Dependerá por tanto, de la existencia de concurrencia de culpa o mala fe en la conducta del contratista.

Es relevante el Dictamen 574/2020 del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana en el que indica “En cualquier caso, y como se ha indicado anteriormente, el principio de prohibición del enriquecimiento injusto, en su condición de principio general del derecho, justificaría igualmente y a juicio de este Consell, salvo en los supuestos de culpa, dolo, o conducta maliciosa de la contratista, entre otros, el deber de la Administración de abonar las prestaciones efectivamente realizadas incluyendo el beneficio industrial. Así al amparo de dicho principio, el Tribunal Supremo en distintas sentencias se ha mostrado favorable a incluir el expresado beneficio industrial (SSTS de 28 de octubre de 1997, 11 de mayo de 2004 y 14 de octubre de 2015, entre otras).

En el caso planteado en el citado Dictamen, el Consell entiende que al no disponer de elementos que permitan saber qué conocimiento tenía la empresa contratista de que la contratación se encontraba al margen de la legalidad ni contaban acreditadas las circunstancias que permitan apreciar una mala fe o voluntad maliciosa, no debería excluirse el beneficio industrial.

¿Cómo negociamos en el negociado?

La tramitación del procedimiento de licitación con negociación viene regulada en el art. 169 LCSP y establece que:

– Se deberá publicar un anuncio de licitación en la forma prevista en el artículo 135.

– Serán de aplicación las normas relativas al procedimiento restringido. Si se limita el número de empresas a las que se invitará a negociar, el número mínimo de candidatos será de tres.

– Se podrán realizar fases sucesivas, a fin de reducir progresivamente el número de ofertas a negociar mediante la aplicación de los criterios de adjudicación.

– Durante la negociación, las mesas de contratación y los órganos de contratación velarán porque todos los licitadores reciban igual trato. En particular no facilitarán, de forma discriminatoria, información que pueda dar ventajas a determinados licitadores con respecto al resto.

– No se negociarán los requisitos mínimos de la prestación objeto del contrato ni tampoco los criterios de adjudicación.

– En el expediente deberá dejarse constancia de las invitaciones cursadas, de las ofertas recibidas, de las razones para su aceptación o rechazo y de las ventajas obtenidas en la negociación.

– Las mesas de contratación y los órganos de contratación cumplirán con su obligación de confidencialidad.

– Cuando el órgano de contratación decida concluir las negociaciones, informará a todos los licitadores y establecerá un plazo común para la presentación de ofertas nuevas o revisadas. 

– La mesa de contratación verificará que las ofertas definitivas se ajustan a los requisitos mínimos, y que cumplen todos los requisitos establecidos en el pliego; valorará las mismas con arreglo a los criterios de adjudicación; elevará la correspondiente propuesta; y el órgano de contratación procederá a adjudicar el contrato.

– A petición del licitador que haya presentado una oferta admisible, se le comunicará dentro de los quince días siguientes al de recepción de la solicitud por escrito de aquel, el desarrollo de las negociaciones salvo datos confidenciales (art. 171).

– Se informará por escrito a todos los licitadores cuyas ofertas no hayan sido excluidas, de todo cambio en las especificaciones técnicas u otra documentación.

– Los órganos de contratación, en su caso, a través de los servicios técnicos, negociarán con los licitadores las ofertas iniciales y posteriores, excepto las ofertas definitivas, para mejorar su contenido y para adaptarlas a los requisitos indicados en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

En este procedimiento no hay una inalterabilidad de las ofertas propia de los procedimientos ordinarios; sin embargo, no se prevé un documento de cierre de las negociaciones como sí se hace en el diálogo competitivo, ni se requiere un acta específica de las negociaciones. En este sentido, la ROARC Euskadi indicó que “(…) Hay que recordar que el procedimiento negociado se caracteriza por su flexibilidad, por lo que no es necesario que se documente en un acta específica o que consista precisamente en una cadena de propuestas y contrapropuestas”. 

Lo que sí se exige, como no podía ser de otra manera, es informar de todo cambio en las especificaciones técnicas u otra documentación complementaria.

Se ha reiterado por la doctrina que la negociación con las empresas participantes constituye un trámite esencial en el procedimiento, cuya omisión conlleva la invalidez del mismo (por ej., ver Resolución 231/2013 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales). Igualmente, el informe del Tribunal de Cuentas n.º 1.165, de 22 de julio de 2016, pone en evidencia el carácter necesario de la fase de negociación.

Respecto a la naturaleza de la negociación, el TCP Canarias 251/2020, ha manifestado que no estamos ante una aceptación de variantes, indicando que “el motivo alegado por la recurrente, referido a que en el procedimiento se han aceptado variantes que no estaban debidamente detalladas ni permitidas decae en tanto no estamos ante dicha figura sino ante la figura de la negociación debida contemplada en los artículos 166 y siguientes de la LCSP”.

¿Qué información hay que dar a los licitadores durante la negociación?.

Tal y como señaló la JCCA de Cataluña, en el Informe 10/2014, corresponde a los órganos de contratación decidir qué información procede facilitar a las empresas licitadoras en la fase de negociación, aquellos decidirán “en concreto, la conveniencia de informar el importe de las ofertas económicas de las otras, previa valoración de las circunstancias concurrentes –entre otras, de la incidencia que puede tener el hecho de facilitar esta información en el proceso de negociación y de las posibles prácticas colusorias que pudieran producirse”.

Por lo tanto, podrá indicarse a las empresas licitadoras las puntuaciones de las ofertas iniciales y, en su caso, de las sucesivas, o bien, el número de ofertas presentadas y el orden obtenido en relación con su propuesta.

¿Es posible negociar únicamente sobre el precio?.

Veamos en qué situaciones procede el procedimiento de licitación con negociación (art. 167 LCSP):

a) Cuando sea necessario realizar un trabajo previo de diseño o de adaptación por parte de los licitadores.

b) Cuando la prestación objeto del contrato incluya un proyecto o soluciones innovadoras.

c) Por la complejidad o la configuración jurídica o financiera de la prestación que constituya su objeto, o por los riesgos inherentes a la misma.

d) Cuando no sea posible establecer con la suficiente precisión las especificaciones técnicas por referencia a una norma, o referencia técnica.

e) Cuando en los procedimientos abiertos o restringidos anteriores solo se hubieren presentado ofertas irregulares o inaceptables.

f) Cuando se trate de contratos de servicios sociales personalísimos que tengan por una de sus características determinantes el arraigo de la persona en el entorno de atención social, para dotar de continuidad en la atención a las personas que ya eran beneficiarias del servicio.

Como vemos, se pretende la concreción de algunas cuestiones técnicas para adaptarlas a los requisitos indicados en el pliego y poder identificar la mejor oferta, lo que puede conllevar una variación del precio inicialmente propuesto. En el pliego deben fijarse los objetivos generales a alcanzar sobre cada aspecto objeto de negociación, por lo que, en mi opinión, no tiene ningún sentido negociar únicamente el precio.

Sin embargo, si se ha aceptado por la doctrina la posibilidad de negociar únicamente el precio. En esta línea,la RTACRC 1025/2019 indicó que ”tras la apertura electrónica de los sobres A y D se llevó a cabo de forma simultánea con todos los licitadores la referida negociación, consistente en la presentación por cada uno de los de sus respectivas ofertas finales, mediante la presentación de los sobres B y C. No cualquier vicio procedimental puede erigirse en motivo de nulidad de pleno Derecho, sino la ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, en este caso, tratándose de una licitación con negociación, ha sido salvado el trámite esencial, la negociación de las ofertas económicas”.

Igualmente, la RTACRC 99/2015, aludiendo el principio de flexibilidad que caracteriza el procedimiento,respecto de la exclusión de la negociación del contenido técnico de las ofertas y su limitación al apartado económico, indicó que “(…) Esta delimitación del ámbito de negociación no puede ser objeto de reproche dado que el principio de flexibilidad que caracteriza el procedimiento negociado de adjudicación permite al órgano contratante fijar los términos de la misma siempre que respete los límites previstos de los pliegos y los principios de transparencia e igualdad de trato y no discriminación, y en el procedimiento que nos ocupa la negociación, articulada sobre la oferta económica, se ha ajustado a tales consideraciones.”

Entiendo que si se negocia el precio no se incurre en nulidad, pero se pierde la finalidad del procedimiento que consiste en adaptar la oferta a las prestaciones objeto de contrato, que tampoco se logra pidiendo una segunda oferta tanto técnica como económica si no ha mediado un intercambio de información entre el poder adjudicador y la empresa licitadora.

¿Se negocia por escrito o mediante entrevista?.

La negociación se podrá hacer por escrito o mediante entrevista, nada indica la ley al respecto. Pero por los motivos indicados anteriormente -para adaptar la oferta a las prestaciones objeto de contrato-, pienso que es mejor realizar la negociación mediante entrevista, a través de la mesa de contratación, o a través de un técnico o de una “comisión negociadora” integrada por, al menos, dos técnicos y levantar acta de lo negociado, siempre respetando los aspectos confidenciales.

En los procedimientos negociados donde se van a solicitar por escrito dos o más ofertas para mejorar la anterior, sin negociación efectiva -sin interacción entre las partes sobre lo ofertado inicialmente-, no parece que aporte ventajas al poder adjudicador. Es predecible que el licitador, no haga su mejor oferta inicialmentecomo sí haría en un procedimiento abierto y reserve su mejor oferta para el final.

Por todo ello, la negociación en el procedimiento negociado con publicidad debe reservarse para los supuestos previstos en la ley, cuando en la licitación se planteen soluciones innovadoras, por la complejidad de las prestaciones, etc.

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