¿Repensando la emergencia?, por Charo Delgado.

Tengo la suerte de volver a tener a Charo en este blog, una gran experta en contratación, que nos trae un tema de gran actualidad: la contratación de emergencia que se ha realizado por las Administraciones Públicas en tiempo de pandemia.

La emergencia en la contratación pública siempre ha estado ahí, y siempre ha estado más o menos igual. Si vemos las últimas normas que han regulado la materia, el artículo 73 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, del año 1985, ya contiene una regulación parecida a la actual  y, específicamente en los últimos 15 años, el artículo 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público – LCSP – mantiene exactamente la misma redacción que el artículo 113 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (Aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011), que a su vez mantenía la misma redacción que la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público, publicada en octubre de 2007.

Tal estabilidad en una disciplina tan dinámica como la contratación pública nos indica que, de forma general, la regulación legal era suficiente para que la emergencia se utilizase cuando era necesaria sin demasiados problemas. 

En esencia se permite que, en caso “de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional”  los órganos de contratación puedan ordenar (incluso verbalmente: la LCSP prohíbe taxativamente la contratación verbal ”salvo que el contrato tenga, conforme a lo señalado en el artículo 120.1, carácter de emergencia”) que se realicen las actuaciones necesarias para “remediar el acontecimiento producido o satisfacer la necesidad sobrevenida, o contratar libremente su objeto, en todo o en parte” sin conformar un expediente ni tener siquiera crédito (aunque si se da esta circunstancia es necesario poner en marcha los mecanismos para corregirla).

No obstante, se obliga a que la prestación comience en el plazo máximo de un mes a partir del acuerdo que declare la emergencia de la actuación, a que dicha actuación se limite a lo imprescindible (la verdadera emergencia, sin añadido alguno) y se establece que “se observará lo dispuesto en esta Ley sobre cumplimiento de los contratos, recepción y liquidación de la prestación” es decir, la emergencia no puede ser una excusa para una mala ejecución y se puede (y debe) actuar cuando el contratista no se muestra digno de la confianza que se ha puesto en el.

De la propia redacción de la Ley se desprende que la emergencia es un supuesto muy particular, en cuya aplicación dejan de observarse los principios generales de contratación y que debe utilizarse de forma absolutamente restrictiva, hasta el punto de que, en mi opinión, si hay tiempo de conformar un expediente de forma previa, pedir ofertas a varios posibles interesados o cualquier otra actuación antes de instar la ejecución de la prestación, posiblemente no nos encontremos con una emergencia. Puede ser una “urgencia” o incluso una “imperiosa urgencia” supuestos ambos que la ley tiene previstos (artículo 119 y 168 b) 1º), pero, en la mayoría de los casos no será una emergencia real.

De forma tradicional, en caso de emergencia, la administración implicada solía utilizar a las empresas que ya habían trabajado para ella de forma correcta mediante contratos anteriores con objetos similares, muchas veces recientes, o a las que estaban realizando actuaciones con contratos en curso y podían atender la emergencia aparecida. En este caso estaba garantizada de forma razonable la capacidad y solvencia de la empresa contratista de la emergencia.

Si no existía ninguna empresa de las características que se exponen en el párrafo anterior se utilizaba a las más cercanas o más conocidas por la administración, práctica que entrañaba algo más de riesgo, pero asumible.

Dadas las características de la emergencia, en ningún caso aparecían comisionistas ni intermediarios de ningún tipo, simplemente se buscaba a quien pudiera solucionar el problema más rápido con garantías, y la intermediación no es otra cosa, en un contrato público, que una pérdida de tiempo, al menos para la administración y desde luego impide la detección y selección de la mejor oferta.

Lo que ha ocurrido en la pandemia es que el fenómeno de la emergencia se ha vuelto global. Todo el mundo (literalmente) debía actuar inmediatamente para dar respuesta a una situación que suponía un grave peligro y además ese grave peligro afectaba a toda la población. No existe cadena de suministros ni estocaje alguno que puedan hacer frente a un fenómeno de esta naturaleza y además se trataba de una situación que nos tenía aterrados a todos y ponía mayor urgencia, si cabe, en las actuaciones a realizar.

La globalidad del fenómeno hizo que la administración, intentando actuar de la forma más rápida posible hiciera cosas que, ahora mismo, parecen extrañas, para empezar apartando, en muchos casos, a los especialistas en contratación y utilizando a las llamadas “personas de confianza”.

Antes de seguir, que quede muy claro que entiendo que todos los servidores públicos que estaban implicados en la compra de materiales necesarios en la pandemia, tanto EPIs como, por ejemplo, respiradores o medicamentos y otros, pasaron posiblemente en los meses de marzo y abril de 2020 por su peor momento a nivel profesional. Seguro que se cometieron errores, y ahora esos errores los están poniendo de manifiesto los órganos de control externo, tanto el Tribunal de Cuentas como los análogos a nivel autonómico, si existen y otros. No pasa nada, así es este juego y siempre se tienen visiones distintas desde las trincheras que desde la torre del castillo. Si aparece algún empleado público que se aprovechase de las circunstancias que se estaban viviendo, el organismo donde preste sus servicios, sin duda, tomará, si no ha tomado ya, todas las medidas que procedan.

No obstante, las consecuencias no deseadas que se están poniendo de manifiesto y que no son simples errores materiales atribuibles al momento que se estaba pasando – ¿de verdad es un problema que, en la Plataforma de Contratación del Sector Público, el encargado de publicar la adjudicación de un contrato de emergencia se olvidase de poner la dirección del contratista? Es mejor que esté toda la información posible, desde luego, pero no entiendo que nadie se preocupe de este aspecto concreto o de otros como este –, han hecho que se cuestione si la emergencia debe ser repensada, si es necesario que existan controles previos, si la acreditación de la solvencia…

Las situaciones graves suponen siempre la aparición de indeseables que pretenden aprovecharse, en este caso ya hemos conocido a una cuadrilla y es de esperar que aún nos falten unos cuantos por conocer. Para luchar contra eso no es necesario aumentar la regulación de la emergencia haciendo que la administración tenga apuros para actuar de forma inmediata cuando se necesita, pero quizás si se puedan tomar medidas a otro nivel:

De forma general, no estaría nada mal que se permitiese el acceso abierto al Registro Mercantil, al menos para las administraciones públicas. Una empresa con una semana de antigüedad hubiera parecido sin duda sospechosa en las emergencias y también sería una ayuda en el trabajo habitual. De momento, tendríamos a mano y localizable la solvencia económica y financiera de la mayoría de nuestros licitadores y contratistas.

A nivel particular (nuestro, de los gestores):  

• En primer lugar, en los momentos en que es necesario dejar de lado todas las seguridades que ofrecen los procedimientos de contratación, debemos fiarnos de los que llevan años proporcionándonos las obras, los servicios y los suministros que hemos necesitado, correctamente. Son empresas solventes que ya tienen los contactos necesarios.
• Si nunca se ha necesitado adjudicar un contrato similar, en la propia Plataforma de Contratación del Estado es posible encontrar licitadores y adjudicatarios de contratos de otras administraciones cuyo objeto sea justo el que necesitamos ahora, en nuestra emergencia.
• Jamás confiar en nadie, lo recomiende quien lo recomiende, que no aparece como contratista de la administración o que, en su defecto, tiene una sólida y reconocida trayectoria en el sector privado, en ambos casos en el ámbito del contrato que necesitamos. No es nada difícil de demostrar ni exige tiempo.
• No está de mas fijar todas las características de la prestación en un documento y pedir una garantía al adjudicatario, la prestación puede empezar, pero aseguremos la correcta ejecución en la medida de lo posible.

Pero todo lo anterior requiere que quien está intentando adjudicar el contrato tenga conocimientos y experiencia en contratación pública y demasiadas veces se nos aparta justo en los momentos en que hacemos más falta. Hace tiempo que todos nosotros superamos el famoso “se llama contratista porque contra – ti – está”, pero también tenemos claro que no todo el mundo es como tiene que ser y que parece que, cuando se le hace un boquete a la administración – que pagamos entre todos – algunas empresas no piensan, tan siquiera, que lo estén haciendo mal.

Los que llevamos años en contratación nos hubiésemos extrañado de no encontrar al intermediario recomendado ni a la empresa que decía representar inscritos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, ni como adjudicatarios en ninguna contratación, ni tampoco como licitadores, ni siquiera de contratos de objeto distinto. También nos hubiera extrañado que no les conociese nadie del sector y que tuviese que ser nuestra administración quien le avalase ante los mismos con los que pretendía comprar ¿a que empresario experto en un determinado mercado le ocurre eso?

Tampoco ninguno de nosotros hubiera dejado de recordar el principio consagrado en el artículo 189 LCSP “Los contratos deberán cumplirse a tenor de sus cláusulas, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación en favor de las Administraciones Públicas”. Y es que no somos iguales, no somos colegas, jamás nos ponemos al mismo nivel, ellos son contratistas, nosotros somos la administración. Debe dárseles el trato justo previsto en la ley, desde luego , pero nosotros – más en un momento en que se veía venir que haría falta hasta el último céntimo de dinero público para afrontar las consecuencias de la pandemia -, tenemos la obligación de velar no solo por el contrato en cuestión sino también por la eficiencia de toda la contratación. Y si el contratista no cumple con sus obligaciones, los términos en que se les reclame y las consecuencias del incumplimiento deben ser, así lo dice la LCSP, iguales que en el resto de contratos.

Además, pensando en la calidad de los suministros, desde los años que llevo gestionando contratos, que supongo que me han hecho más desconfiada de loa aconsejable, no puedo evitar preguntarme porque las empresas que fabricaban este material necesitaban pagar comisiones cuando podrían cobrar lo que quisieran ellas mismas en el “mercado persa” que había aparecido alrededor de las mascarillas, test, guantes, etc. ¿No sería porque justo estaban vendiendo el material que no quería nadie?. 

Ahora la pandemia está mas o menos superada, seguro que las reservas de EPIs y resto de material que ha sido necesario se mantienen durante bastante tiempo en niveles altísimos porque se ha pasado muy mal. Les toca a los jueces decidir que hacer con los que se aprovecharon del sufrimiento del mundo entero y tengo que decir que me gustaría que las consecuencias fuesen tales que les quitasen las ganas a otros como ellos, creo que es lo que necesitamos. No obstante, espero que no se modifique la ley en función de la aparición de varias especies de pillos sino solo después de un estudio reposado y ponderado, como debe ser.

La emergencia, que ha funcionado bien durante años, puede que necesite alguna adaptación para cuando afecte a un territorio grande o a un mercado concreto en su totalidad o a ambas cosas, pero no necesita adaptarse a los sinvergüenzas, necesitamos nosotros comprender que existen y aprender a evitarlos.