Algunas notas sobre la proporcionalidad de la solvencia, por M.P. Batet.

El artículo 74.2 de la ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, establece que “Los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el empresario y la documentación requerida para acreditar los mismos se indicarán en el anuncio de licitación y se especificarán en el pliego del contrato, debiendo estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo.”

La proporcionalidad de la solvencia es un concepto jurídico indeterminado, por lo que para conocer la admisibilidad del criterio concreto, es preciso examinar en cada caso si los parámetros establecidos en el pliego son objetivamente admisibles en relación con el objeto del contrato, teniendo en cuenta su complejidad técnica y su dimensión económica, u otras circunstancias, siendo que una exigencia desproporcionada afectaría a la concurrencia empresarial en condiciones de igualdad.

Los requisitos de solvencia establecidos por el órgano de contratación no pueden suponer una restricción indebida o desproporcionada de los principios de libre competencia e igualdad entre licitadores, con un impacto potencialmente negativo en la eficiente utilización de los fondos públicos en un marco de estabilidad presupuestaria y control del gasto. 

Como señaló el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Aragón, en su Resolución 58/2014, “El principio de proporcionalidad requiere, en definitiva, que toda limitación de los derechos, de quienes están llamados a concurrir a una licitación pública, tienda a la consecución de fines legítimos, y sea cualitativa y cuantitativamente adecuada”. 

Veamos algunas resoluciones concretas:

– Resolución nº 181/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante TACRC). Contrato: «Servicios complementarios y de colaboración en la gestión y tramitación de procedimientos sancionadores». Se exige como solvencia: haber realizado en los últimos cinco años al menos un contrato administrativo con una Administración Pública, cuyo objeto sea del mismo tipo o naturaleza al que corresponde el objeto de contrato, el cual deberá tener una duración igual o superior a un año y un importe igual o superior al tipo de licitación de este contrato anteriormente señalado.

Indica el Tribunal que se trata de la prestación de servicios de carácter técnico, jurídico y de gestión, complementarios y auxiliares, llevando a cabo la realización de tareas meramente formales que, no impliquen el ejercicio de la autoridad pública, ni menoscabo de funciones reservadas a funcionarios públicos, nada impide que la necesaria experiencia de gestión y complementaria se haya adquirido en el ámbito del sector privado.

Por otra parte, señala el Tribunal que nada añade a la solvencia la duración unitaria de los contratos por los que se hayan prestado los servicios. “Las exigencias a nivel de personal, organizativo y técnico varían ciertamente en función del importe del contrato, que es un reflejo del de su objeto, pero no se considera justificada su asociación a la duración unitaria mínima de uno los contratos, siendo así que los trabajos y servicios pueden haberse prestado por periodos mayores al que comprendería el contrato previo exigido por los pliegos.”

– Resolución  266/2014, TACRC. Contrato: “Servicios de Colaboración en la Gestión Recaudatoria del Ayuntamiento de Piélagos”. 

El Tribunal declaró que no es posible que el órgano de contratación ciña la experiencia al sector público excluyendo al privado o, viceversa, al privado con exclusión del público. 

– Resolución nº 1180/2015 TACRC. Contrato: “Servicio de representación letrada del Ayuntamiento de Torrevieja”. 

El órgano de contratación ha exigido en los pliegos la acreditación de una experiencia profesional de quince años. Este plazo de quince años se considera desproporcionado, puesto que recuerda a los plazos de quince años que exige la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial (LOPJ) para poder ocupar los cargos más altos de la judicatura. 

– Resolución nº 940/2019 TACRC. Contrato: “Servicios de asistencia, asesoramiento y consultoría jurídica en temas específicos de legalidad así como defensa procesal de la Universidad de Cantabria en los diferentes órdenes jurisdiccionales, excluido el social.” 

La exigencia de ocho años de experiencia que se concreta necesariamente en los últimos ocho años, no es admisible por restrictiva de la concurrencia. Ello, unido a que se haya producido esa experiencia solo en defensa procesal y asesoría legal de Universidades públicas, “convierte el requisito en insoportable para permitir asegurar un mínimo nivel de competencia y concurrencia en la licitación.” 

– Resolución n.º 169/2020 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi.

El Tribunal considera restrictivo que únicamente se acepte la experiencia obtenida en el ejercicio de la abogacía, “descartando la que los abogados que vayan a ejecutar la prestación hayan podido adquirir desempeñando otras funciones distintas (por ejemplo, juez o magistrado del orden jurisdiccional social, inspector de trabajo u otros funcionarios públicos, etc.).”

Por otro lado, el periodo de duración de la experiencia solicitada en el caso del coordinador (veinte años, incluyendo al menos quince en el ámbito laboral) y de uno de los miembros del equipo (quince años, incluyendo diez en el ámbito laboral) se considera desproporcionado.

Además, que el conocimiento exigido sea precisamente en entidades del sector público, restringe indebidamente el acceso a los operadores económicos que pueden haber adquirido una amplia experiencia asesorando sobre la materia objeto del contrato a empresas privadas (ver, por ejemplo, las Resoluciones 38/2012, 35/2013 y 133/2015 del OARC / KEAO).”

– Acuerdo 58/2014 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón. Contrato: “Redacción de Proyecto Básico y de Ejecución, Estudio de Seguridad y Salud, y Proyecto de actividad de la reforma del Palacio de Justicia de Teruel», promovido por el Instituto Aragonés de Fomento.”

Entiende el Tribunal que la solvencia sería proporcional de haber exigido única y exclusivamente la redacción de un proyecto técnico de edificio público o privado con presupuesto de ejecución material superior a 2 000 000 €, pero no de tres proyectos cada uno de ellos por importe superior a dicha cantidad (es decir, se está exigiendo acreditar, en los últimos cinco años, la redacción de al menos tres proyectos técnicos de edificios públicos o privados por un mínimo global de seis millones de euros), para una obra cuyo presupuesto de ejecución material es de 3.309 452,02 €.

A modo de resumen:

– No es posible que el órgano de contratación ciña la experiencia al sector público excluyendo al privado o, viceversa.

– Una experiencia profesional de muchos años puede ser desproporcionada, así como que esa se concrete necesariamente en los últimos años.

– No es posible que la experiencia solo pueda venir del ejercicio prestado en un sector concreto, descartando que aquella se haya obtenido en otros ámbitos.

– En la redacción de proyectos, exigir la redacción de varios proyectos por importe igual o parecido al de licitación.

– La asociación de la experiencia a la duración unitaria mínima de uno solo de los contratos, también puede ser desproporcionada cuando se ha podido obtener la experiencia mediante la suma de varios contratos.

Hay que resaltar que en la mayor parte de los casos en que los tribunales estiman que la solvencia es desproporcionada, no existe una motivación adecuada de las solvencias exigidas.

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3 comentarios sobre “Algunas notas sobre la proporcionalidad de la solvencia, por M.P. Batet.

  1. Hola Pilar.

    Por mi experiencia si motivamos, adecuadamente, todo lo que la Ley manda no arrancamos un expediente de contratación al año.

    Después de leer las interpretaciones y conclusiones se me plantea quién, dentro del proceso, propone qué criterios de solvencia se van a usar; quién elige el medio de acreditación; quién fija los umbrales o ratios mínimos a cumplir; quién aprecia si son o no proporcionales; quién considera si están o no vinculados con el objeto del contrato.

    Un fuerte abrazo.

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    1. Es un gusto tenerte por este blog, Guillermo. En mi Administración los técnicos redactores de los pliegos proponen los criterios de adjudicación y la solvencia y en Contratación proponemos las mejoras que consideramos tras estimar si son proporcionales y vinculados al objeto del contrato. La proporcionalidad, es un concepto jurídico indeterminado, y no podemos tener la seguridad de hacerlo correctamente, intentamos aplicar el sentido teniendo en cuenta la doctrina de los tribunales. Besos.

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      1. Así lo entiendo yo, así lo hago con las unidades proponentes de la AECID. Ellos proponen y …. dispone. Mi papel se limita a apreciar, a veces sin mucho conocimiento de causa, si existe o no vinculación con el objeto del contrato y si es o no proporcional. Aunque muchas veces creo que tomamos decisiones a «ojo de buen cubero»

        Un fuerte abrazo y muchas gracias por la Resolución que me has enviado. Tiene sentido común.

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