Los contratos de prestación de servicios de cafetería y comedor en dependencias públicas, con anterioridad a la Ley de Contratos del Sector Público 30/2007, de 30 de octubre, venían siendo calificados como contratos administrativos especiales, por ejemplo, ver Informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (JCCA) del Estado, 14/91, 5/96,67/99, 3/00, 24/05 y 28/07.
Tras la publicación de ley 30/2007, la JCCA de Aragón, en su Informe 19/2011, pasa a calificar estos contratos como de servicios, al entender que la categoría de los contratos administrativos especiales quedaba enormemente restringida, con la nueva regulación legal. Esta postura fue acogida mayoritariamente por la doctrina.
Con la configuración del contrato de concesión de servicios delas Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, que recogían lo establecido por la jurisprudencia europea, —por ejemplo, las sentencias del TJUE de 10 de septiembre de 2009, asunto Eurawasser, o la de 10 de marzo de 2011, asunto Privater, o la de 13 de octubre de 2005, Parking Brixen–, regulación asumida por la ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), había que reconsiderar la calificación jurídica de dichos contratos.
El contrato de concesión de servicios es aquel por el que se le encomienda a una empresa contratista, la gestión de un servicio cuya titularidad o competencia corresponde al poder adjudicador, a cambio del derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado de un precio.
El derecho de explotación de los servicios implicará la transferencia al concesionario del riesgo operacional, que supone, tal y como dispone el art. 14.4 LCSP, que “no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, el mismo vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera incurrido como consecuencia de la explotación de las obras que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario debe suponer una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable”.
El reciente Informe 13/2018, de 30 de mayo, JCCA de Aragón, en relación con la licitación de un bar-restaurante en una piscina municipal, eventualmente acompañado de la realización de ciertos servicios en dichas instalaciones, concluye que se trata de un contrato de concesión de servicios, señalando que “En la actualidad un contrato en que la retribución del contratista derive de la explotación del servicio y, en consecuencia, de los precios pagados por los usuarios, y con transferencia del riesgo de explotación, es decir, con asunción por el contratista de los riesgos de oferta, de demanda y de responsabilidad frente a terceros, ha de calificarse como contrato de concesión de servicios”.
La exigencia de que el adjudicatario soporte una parte significativa del riesgo de exposición a las incertidumbres del mercado parece darse en los casos en los que existe riesgo de demanda, como ocurre en el de gestión del bar de una piscina, ya que no se trata de un servicio obligatorio para los usuarios de las instalaciones, ni se garantiza un número de usuarios al contratista.
Así, cuando no estén garantizados los ingresos suficientes para el pago del canon, pudiendo producirse pérdidas en la prestación del servicio durante el tiempo de vigencia del contrato, existe una transferencia de riesgo operacional al contratista.
En los supuestos en los que además de la explotación del bar, el contratista realice otros servicios retribuidos por la Administración, habrá que analizar la repercusión de las remuneraciones en la globalidad del contrato, de forma que no se le garantice al contratista que no va a tener pérdidas o en el caso de que las tenga no sean desdeñables, porque en este caso, el contrato se calificaría como servicio.
Por último, este tipo de contrato se podrían calificar como patrimonial en función de la causa del contrato, es decir, cuando prevalezca en la decisión de adjudicar el contrato, el interés económico derivado de la explotación del bien, frente al interés de dar un servicio a los usuarios de la instalación pública. En este sentido, por ejemplo, se pronuncia el Tribunal de Recursos Contractuales de la Comunidad de Madrid, en su Resolución nº 316/2017.
La causa del contrato se refleja en la configuración del contrato, es decir, la fijación de normas relativas a horarios, servicios, productos o precios, entre otros, son claros indicios de la naturaleza administrativa del contrato.
La utilización de la figura del contrato patrimonial (arrendamiento, si el local es patrimonial, o concesión demanial, si así lo es el inmueble) sin duda, es más cómoda para su tramitación y para su posterior control, lo que influye considerablemente en la configuración de muchos contratos.
La parte contratante 