Valoración general de la actividad de los Tribunales de Contratación con la entrada en vigor de la Ley 9/2017. Caso particular de la contratación electrónica. Por Charo Delgado.

En este post, Charo hace un estupendo estudio sobre la actividad de los TARC tras la entrada en vigor de la LCSP y además, un compendio de las resoluciones dictadas hasta ahora en relación con la licitación electrónica.

La Ley 9/2017, 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 – nuestra querida LCSP 2017 -, ha traído consigo, como todos sabemos – o deberíamos saber –, un buen número de cambios. Uno de ellos es la ampliación de las posibilidades de recurso, otro es la obligatoriedad de la contratación electrónica.

Resulta interesante conocer si se ha producido un aumento del número de recursos planteados en los Tribunales de Contratación y si, entre ellos, hay algunos relativos, específicamente, a aspectos relacionados directamente con la contratación electrónica. 

Para poder apreciar si existe un aumento del número de recursos y si tal aumento es imputable a la entrada en vigor de la LCSP 2017, contamos con los datos publicados por los propios tribunales, que abarcan la totalidad del 2017 y respecto al 2018, están publicadas en todos los casos, las resoluciones hasta el 31 de julio; a fecha 20 de octubre Madrid y Canarias no han publicado ninguna resolución correspondiente a agosto, septiembre u octubre, el órgano de recursos del País Vasco ha publicado el mes de agosto completo y alguna resolución de septiembre, Castilla y León hasta el 9 de septiembre, Galicia hasta el 17 de septiembre, Aragón hasta el 19 de septiembre, el Tribunal Central ha publicado todo el mes de septiembre, el Tribunal Catalán, el de Andalucía y el de Navarra hasta mediados de octubre.

Teniendo en cuenta lo anterior, se puede hacer una apreciación sobre la importancia relativa de cada tribunal respecto al total de resoluciones publicadas en los ejercicios 2017 y 2018:

Como puede apreciarse existe una disminución de la importancia cuantitativa del Tribunal Central. Incluso faltando por publicarse las resoluciones de agosto, septiembre y octubre de tribunales tan activos como Madrid o Canarias, el porcentaje de resoluciones emitidas por el Tribunal Central pasa de un 45,59 a un 39,87% del total, sin que pueda imputarse esta disminución a la aparición del tribunal gallego, cuyas primeras resoluciones se publicaron en marzo de 2018, puesto que el total de las mismas apenas llega al 3,5% del total.

La primera impresión es que esta menor importancia cuantitativa puede deberse a que la disminución del valor estimado mínimo para que pueda interponerse el recurso especial ha tenido un mayor impacto en los tribunales autonómicos, puesto que hasta la entrada en vigor de la mencionada norma su umbral de recurso era prácticamente el doble, mientras que Tribunal Central, al tener dentro de sus competencias a la Administración General del Estado, con un umbral mucho menor, no ha sentido tanto la repercusión de la entrada en vigor de la LCSP 2017. Esta primera impresión se refuerza analizando los datos: los tribunales de Cataluña y Navarra ya llevan más resoluciones publicadas a 20 de octubre que en todo el año 2017, el Tribunal de Andalucía lleva prácticamente las mismas, y los de Castilla y León y Aragón más del 80%, mientras que el número de resoluciones publicadas por el  Tribunal Central no llega al 70 % del total del 2017.

Se puede comprobar lo indicado separando por meses el número de resoluciones. Si usamos la suma de todos los tribunales, obtenemos lo siguiente:

 

Se observa que, si bien hasta marzo se mantiene aproximadamente el mismo número de resoluciones,  a partir del mes de abril el incremento es notable y se mantiene, salvo en el mes de agosto en el que, como ya se ha dicho, faltan las resoluciones de Madrid y Canarias.

Si tomamos solo las resoluciones del Tribunal Central:

Observamos un pico entre marzo y abril de 2018, justificable por el aumento de publicación de contrataciones inmediatamente antes de la entrada en vigor de la LCSP 2017. En los meses posteriores, el número de resoluciones se mantiene igual o es ligeramente inferior a las publicadas en los mismos meses del año anterior.

Sin embargo, si usamos los datos sumados del resto de tribunales:

 

Encontramos que el número de resoluciones aumenta de forma sostenida a partir del mes de abril y hasta el mes de julio, en el que están publicadas las resoluciones de todos los tribunales. Es más, los tribunales que han publicado las resoluciones correspondientes al mes de agosto y septiembre han publicado para esos meses un 34 % más de resoluciones en que en los mismos meses del año anterior.

La conclusión parece clara: la LCSP 2017 ha producido un incremento en el número de recursos especiales en materia de contratación interpuestos ante los tribunales correspondientes, aumento que se concentra en los tribunales autonómicos, y eso a pesar de que solo pueden estar apareciendo los efectos derivados de la disminución del umbral para su interposición y de que las licitaciones han disminuido como consecuencia de las dificultades para ajustar la contratación de las administraciones públicas a la nueva ley. Esta tendencia aumentará cuando se alcance un ritmo normal de licitaciones y comiencen a interponerse recursos como consecuencia del aumento de actos recurribles, por ejemplo las modificaciones que debieran (presuntamente) haber supuesto una nueva licitación.

En cuanto a las resoluciones directamente relacionadas con la contratación electrónica, lo primero evidente es que son pocas. El lenguaje electrónico si aparece en bastantes resoluciones (refiriéndose a la forma de presentación o a las notificaciones), pero no existen muchos recursos directamente relacionados con estos aspectos. Es demasiado pronto y la contratación electrónica está tardando en despegar definitivamente pero ¿no podríamos pensar que no es tan fiero el león como lo pintaban?

A fecha 20 de octubre, he podido encontrar las siguientes resoluciones como respuesta a recursos que directamente impugnaban aspectos relativos a la licitación electrónica:

a) Recursos a los Pliegos:

1. Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, Resolución 516/2018. Estimación parcial (estimación de lo relativo a contratación electrónica)

Se recurre, entre otros aspectos, el hecho de que los pliegos permitan la presentación de las ofertas en papel además de a través de la Plataforma de Contratación del Sector Público. A criterio del Tribunal, la contratación electrónica es obligatoria salvo que se invoquen y justifiquen alguno de los motivos de excepción de los indicados en la Ley.

2. Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Resolución 754/2018. Desestimación. Exclusión (no se considera presentada la oferta).

Se recurre el pliego después de que, por supuestos problemas en la Plataforma de Contratación del Sector Público, se haya excluido su oferta. Agota el plazo de presentación de ofertas siendo el último día cuando, al intentar presentarla y tener problemas de acceso no contactó con el servicio de soporte, solo con el órgano de contratación. Otros licitadores no tuvieron problemas.

b) Recursos contra exclusiones de ofertas

1. Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Resolución 754/2018. Exclusión (no se considera presentada la oferta). Desestimación.

Se exige presentación en dos fases, huella y documentación por separado. Los pliegos no fueron impugnados. Es obligatorio.

2. Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Resolución 799/2018. Exclusión (no se considera presentada la oferta). Desestimación.

La oferta se presenta fuera de plazo según la hora de la plataforma. El contrato se licita para Canarias. El recurrente alega que es una hora menos. El Tribunal considera hora oficial la de la Plataforma de presentación.

3. Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Resolución 686/2018 Exclusión (no se considera presentada la oferta). Desestimación.

El recurrente afirma que existieron problemas técnicos relacionados con la validación de firmas en la Plataforma de Contratación del Sector Público. Comunicó las incidencias solo 12 minutos antes del fin de plazo. El Tribunal considera que no se prueba que el problema técnico fuese de la plataforma porque otros licitadores sí pudieron presentar ofertas. Además, al haber agotado el plazo, no hay margen temporal para solucionarlo.

4. Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía. Resolución 270/2018. Exclusión (no se considera presentada la oferta). Desestimación.

La recurrente alega que si su oferta se presentó fuera de plazo fue debido a problemas técnicos en la Plataforma de Contratación del Sector Público. El Tribunal estima que no se prueba esta circunstancia, dado que el fallo, que existió, se solucionó horas antes del fin de plazo y otras empresas presentaron su oferta sin problemas y además la solicitud de ayuda de la recurrente se envió con muy poca antelación al fin de ofertas. Existen dos recursos más sobre el mismo expediente y por las mismas causas, por lo que es de esperar que se resuelvan en el mismo sentido.

5. Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid. Resolución 244/2018. Exclusión (no se considera presentada la oferta). Desestimación. 

La Plataforma de Contratación del Sector Público sufrió una degradación de los servicios que presta que, según la recurrente, le impidieron presentar su oferta. No obstante, el Tribunal estima que los errores fueron de preparación de la misma en el equipo de la recurrente (errores relativos a JAVA y al tamaño de los archivos a presentar)

6. Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid. Resolución 166/2018. Exclusión por no subsanación de documentación. Desestimación.

La notificación de subsanación fue electrónica y los recurrentes alegan que no tuvieron conocimiento de ella hasta pasado el plazo. La notificación se efectuó mediante tablón de anuncios electrónico.

7. Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Resolución 751/2018. Exclusión por defectos en la documentación. Estimación.

El firmante del sobre electrónico no coincidía con el apoderado. Se entiende defecto subsanable.

8. Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Resolución 678/2018. Exclusión por no subsanación. Desestimación. Mala fe.

La recurrente indica que no pudo subsanar porque en ningún momento recibió el requerimiento. La Plataforma de Contratación del Sector Público puede acreditar fehacientemente la fecha y hora del envío y de la recepción de la notificación (mediante sellado de tiempo). El Tribunal estima que existe mala fe en la presentación del recurso.

9. Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid. Resolución 185/2018. Exclusión por presentación de dos ofertas. Desestimación.

La recurrente indica que presenta dos ofertas debido a una falta de claridad en las instrucciones de uso de la Plataforma de Contratación del Sector Público. El Tribunal considera que, aunque fuese real tal falta de claridad, en ningún caso puede afectar a la administración contratante cuya actuación fue correcta.

10. Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid. Resolución 233/2018. Exclusión por no poder abrirse el archivo ni subsanar. Desestimación.

Archivo con la oferta aparece dañado. No se puede subir uno que coincida con la huella electrónica inicial porque el archivo que tiene la recurrente también está dañado por un error de la misma. La Mesa de Contratación no puede tener la certeza de que la oferta que se remite con posterioridad es la que se envió desde un principio, por lo que el Tribunal estima la actuación de la Mesa como correcta.

c) Recursos a la adjudicación.

1. Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Recurso 808/2018. Estimación.

La oferta del adjudicatario se presenta en papel. El órgano de contratación alega que es la más ventajosa y que excluir dicha oferta supondría un formalismo excesivo. El Tribunal no está de acuerdo. La contratación electrónica es obligatoria por Ley y además así se refleja en los pliegos.

2. Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Recurso 606/2018. Estimación parcial (desestimación de lo relativo a contratación electrónica). 

El recurrente cuestiona, entre otros aspectos, la validez de la plataforma privada de apertura de telemática de sobres y que además se encarga de las notificaciones. El tribunal entiende que la plataforma cumple todos los requisitos y que en ningún caso se ha producido indefensión de la recurrente.

De las resoluciones de los tribunales se pueden extraer las siguientes conclusiones:

1. La contratación electrónica es obligatoria. No se permite la presentación en papel de ofertas fuera de los supuestos contemplados en la LCSP 2017.
2. Son los recurrentes los que deben acreditar y probar los supuestos fallos en las plataformas que les hayan impedido presentar sus ofertas. Las empresas deben ser diligentes y no agotar el plazo de presentación de ofertas, de forma que puedan subsanarse las posibles dificultades o incidencias aparecidas.
3. Es asimismo responsabilidad de las empresas disponer de los medios adecuados para la presentación electrónica de las ofertas y comprobar los mismos con tiempo suficiente. Los problemas de las empresas a este respecto y/o respecto a la comunicación con la plataforma de contratación electrónica que corresponda, sea pública o privada, no afectan a la administración contratante.
4. Existiendo constancia fehaciente del envío y recepción de las notificaciones o de su publicación, es responsabilidad de las empresas su lectura y respuesta.
5. La hora que oficialmente determina la finalización del plazo es la que indica la plataforma en la que deban presentarse las ofertas.