El alcance vinculante de la Instrucción 1/2019 de la OIReScon, por José Manuel Martínez.

José Manuel Martínez Fernández, Doctor en Derecho. FHN, categoría de Secretaría, Director del Observatorio de Contratación Pública Local del COSITAL, experto en contratación pública y buen amigo, analiza una cuestión polémica como es el alcance vinculante de la Instrucción 1/2019 de la OIRESCON.

La Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIReScon en lo sucesivo) es una nueva entidad creada por la Ley de Contratos del Sector Público 9/2017, de 8 de noviembre (LCSP), regulada en su artículo 332 y cuya finalidad es velar por la correcta aplicación de la legislación de contrato y, en particular, promover la concurrencia y combatir las ilegalidades en la contratación pública. Para el desarrollo de esta función, la Oficina puede, en su función regulatoria, dictar Instrucciones vinculantes y Recomendaciones. Éstas, solventan alguna cuestión general o particular concreta; las Instrucciones “fijan las pautas de interpretación y de aplicación de la legislación de la contratación pública”

La «Instrucción 1/2019, de 28 de febrero, sobre contratos menores, regulados en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre» (publicada por Resolución de 6 de marzo de 2019 en el BOE de 7 de marzo) ha sido la primera Instrucción de este nuevo organismo, precisada mediante una «Nota aclaratoria» de la propia Oficina, publicada en su web el día 18 de marzo¹.

Es la primera Instrucción de este organismo creado por la LCSP y aborda el tema que lamentablemente ha sido el más manido de la nueva LCSP 9/2017: los contratos menores. Justifica la OIReScon la necesidad de esta Instrucción en la gran inseguridad jurídica que a los gestores públicos y a los licitadores ha generado la dispersión interpretativa de los nuevos requisitos establecidos en la LCSP para la contratación menor, en especial el apartado 3 del artículo 118, por parte de los diferentes órganos consultivos que lo han interpretado.

Esta instrucción hermenéutica, que por un lado somete a los contratos menores a mayores exigencias procedimentales para garantizar un respeto mínimo a los principios comunitarios de la contratación pública y por otro flexibiliza el alcance objetivo y subjetivo de las limitaciones legales, ha generado una enorme polémica, especialmente en dos aspectos:

1. Por un lado, se ha cuestionado el propio alcance la vinculación de la Instrucción más allá de la Administración Central y sus entidades o dependientes o vinculas.

2. Por otro, se ha planteado si su interpretación no se excede de una simple labor hermenéutica secumdum legem e innova el ordenamiento jurídico al exigir un requisito para esta figura que no está en la Ley: la petición de tres ofertas².

Expongo aquí solo unas notas en relación a la primera de estas cuestiones.

El artículo 332.7.d) de la LCSP dispone que “las instrucciones de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación serán obligatorias para todos los órganos de contratación del Sector público del Estado”. Algunos autores consideran que la configuración de este órgano dentro del Ministerio de Hacienda y cuyos miembros son designados libremente por el Consejo de Ministros, por mucho que sean inamovibles, hace que la Oficina pueda calificarse como órgano administrativo independiente, pero no como administración o autoridad independiente que pueda ejercer su autoritas sobre otros niveles de gobierno que tienen reconocido constitucionalmente autonomía organizativa y, en el caso de las CCAA, competencias de desarrollo legislativo y ejecución en materia de contratos (JIMENEZ ASENSIO; DIEZ SASTRE³).

Otros autores mantienen, sin embargo, que la OIReScon, ha sido creada para dar seguridad jurídica y velar por la correcta aplicación en todo el estado de la legislación nacional y comunitaria de contratos, para lo que pueden dar Instrucciones interpretativas que han de vincular a todas las administraciones territoriales y entes y organismos relacionados en el artículo 3.1 de la LCSP (BETANCOR ROGRÍGUEZ, GIMENO FELI, MORENO MOLINA, VÁZQUEZ MATILLA⁴).

En mi opinión hay tres argumentos que conducen a entender que las instrucciones de la OIREeScon vinculan a todos los poderes adjudicadores de cualquier orden:

• La Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, tiene una doble finalidad en relación con la contratación pública: de supervisión y de regulación. Ello la distingue de las Oficinas que pueden crear las CCAA, que solo podrán tener función supervisora como literalmente señala el artículo 332.12. Por lo tanto, en ejercicio de esa función regulatoria, sus instrucciones tendrán carácter normativo general.

• Sólo en el artículo 332.7.d) se hace referencia la LCSP al “sector público del Estado”, mientras que cuando a lo largo de la Ley se requiere solo a las entidades vinculadas a la Administración General del Estado, lo hace con la expresión “sector público estatal”, diferenciado expresamente del sector público autonómico y local (arts. 19.2.c; 32.6.c); 33.3; 45.1; 73.1; 116.3; 121.1; 122.7; 123; 191.2; 229.2; 323; 324; 328; 332: 347.2). Ello motivó que la Instrucción 1/2019 ‘definitiva’ utiliza la expresión sector público del Estado”, sustituyendo a una primera versión publicada en la web de la Oficina que aludía a “sector público estatal” en su apartado VII, referente a la obligatoriedad de la misma. El artículo 332.7.d) señala expresamente que “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, las instrucciones de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación serán obligatorias para todos los órganos de contratación del Sector público del Estado”, por lo que entendemos que el legislador quiere diferenciar las instrucciones internas que regula el artículo 6 de la LPA, meras ordenes de servicio, de las normas de reguladoras del mercado de la contratación pública que puede dictar la OIReScon, al igual que las que en su ámbito aprueba la Agencia de Protección de Datos o la Comisión nacional de los Mercados y la Competencia.

• El artículo 332.7.a) dispone que la Estrategia Nacional de Contratación Pública que aprueba la OIReScon es “vinculante para el sector público” (sin apelativos), y el artículo 334.1, tras señalar igualmente que es un “instrumento jurídico vinculante”, precisa “que se basará en el análisis de actuaciones de contratación realizadas por todo el sector público incluyendo todos los poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras comprendidas en el sector público estatal, autonómico o local”.

No está de más recordar que el Informe «Estudios Económicos de la OCDE España», de noviembre de 2018, señala que “Podría fortalecerse la gobernanza confiriendo a los organismos supervisores y reguladores facultades que vayan más allá de formular recomendaciones no vinculantes”⁵. La OCDE señala en este informe que con la nueva Ley de Contratos del Sector Público “se prevé una caída del porcentaje de contratación sin convocatoria de licitación”. Y en este sentido, también debemos recordar que la «Recomendación de Decisión del Consejo por la que se formula una advertencia a España para que adopte medidas dirigidas a la reducción del déficit público excesivo {SWD(2016) 263 final}», de 27 de julio de 2016, requiere expresamente a España reforzar la transparencia y reducir significativamente la contratación directa y el procedimiento negociado sin publicidad, por sus consecuencias en aumento del gasto de las administraciones públicas y una competencia limitada de las empresas de los demás países de la UE.

Por todo ello, nos adherimos a la opinión de que la Instrucción 1/2019 tiene el carácter de interpretación legal vinculante para todas las entidades del sector público, para todas las Administraciones territoriales (estatal, autonómica y local) e institucionales. Esta cuestión puede quedar definitivamente zanjada por el Tribunal Constitucional cuando resuelva el recurso de inconstitucionalidad n.º 4261-2018, contra diversos artículos de la LCSP, interpuesto por la CCAA de Aragón, que cuestiona la constitucionalidad, entre otros casi cien preceptos de la LCSP, del artículo 332.

En todo caso, con independencia de la cuestión de la vinculación de las instrucciones de la OIReScon, en el caso concreto de la Instrucción 1/2019, el carácter obligatorio de su contenido nos parece igualmente exigible en el fondo por cuanto la misma recoge una doctrina consolidada de la doctrina del TJUE (STJUE de 11 de enero de 2005, Stadt Halle); STJUE de 18 diciembre 2007, asunto C-220/06,59, Comisión contra España; STJUE de 16 abril de 2015, asunto C-278/14); los órganos consultivos (por todos, IJCCPE 40/95 y 40/2018) y fiscalizadores españoles (especialmente los informes del Tribunal de Cuentas nº 1.046/2014, y 1.151/2016) y de las exigencias de las instituciones comunitarias y para limitar la contratación directa, y de facto ya había sido asumida por muchos órganos de contratación. Parece imprescindible pues reconducir la adjudicación directa mediante contratos menores a la excepcionalidad y con los requisitos que se exigen en dicha Instrucción, extremando las cautelas para evitar realizar fraccionamiento irregular de objeto de un contrato y no incurrir en las responsabilidades que de ello se derivan. Es hora por lo tanto de realizar una adecuada planificación y reconducir los contratos menores a procedimientos licitatorios abiertos -con sus modalidades simplificada y supersimplificada (establecida precisamente con el objetivo de sustituir a los contratos menores); acuerdos marco; suministros y servicios a precios unitarios; centrales de contratación y sistemas dinámicos, modalidad llamada a jugar un papel clave, no solo en la reducción de los contratos menores, sino también en una contratación mucho más ágil y eficiente⁶.