¿Cómo negociamos en el negociado?

La tramitación del procedimiento de licitación con negociación viene regulada en el art. 169 LCSP y establece que:

– Se deberá publicar un anuncio de licitación en la forma prevista en el artículo 135.

– Serán de aplicación las normas relativas al procedimiento restringido. Si se limita el número de empresas a las que se invitará a negociar, el número mínimo de candidatos será de tres.

– Se podrán realizar fases sucesivas, a fin de reducir progresivamente el número de ofertas a negociar mediante la aplicación de los criterios de adjudicación.

– Durante la negociación, las mesas de contratación y los órganos de contratación velarán porque todos los licitadores reciban igual trato. En particular no facilitarán, de forma discriminatoria, información que pueda dar ventajas a determinados licitadores con respecto al resto.

– No se negociarán los requisitos mínimos de la prestación objeto del contrato ni tampoco los criterios de adjudicación.

– En el expediente deberá dejarse constancia de las invitaciones cursadas, de las ofertas recibidas, de las razones para su aceptación o rechazo y de las ventajas obtenidas en la negociación.

– Las mesas de contratación y los órganos de contratación cumplirán con su obligación de confidencialidad.

– Cuando el órgano de contratación decida concluir las negociaciones, informará a todos los licitadores y establecerá un plazo común para la presentación de ofertas nuevas o revisadas. 

– La mesa de contratación verificará que las ofertas definitivas se ajustan a los requisitos mínimos, y que cumplen todos los requisitos establecidos en el pliego; valorará las mismas con arreglo a los criterios de adjudicación; elevará la correspondiente propuesta; y el órgano de contratación procederá a adjudicar el contrato.

– A petición del licitador que haya presentado una oferta admisible, se le comunicará dentro de los quince días siguientes al de recepción de la solicitud por escrito de aquel, el desarrollo de las negociaciones salvo datos confidenciales (art. 171).

– Se informará por escrito a todos los licitadores cuyas ofertas no hayan sido excluidas, de todo cambio en las especificaciones técnicas u otra documentación.

– Los órganos de contratación, en su caso, a través de los servicios técnicos, negociarán con los licitadores las ofertas iniciales y posteriores, excepto las ofertas definitivas, para mejorar su contenido y para adaptarlas a los requisitos indicados en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

En este procedimiento no hay una inalterabilidad de las ofertas propia de los procedimientos ordinarios; sin embargo, no se prevé un documento de cierre de las negociaciones como sí se hace en el diálogo competitivo, ni se requiere un acta específica de las negociaciones. En este sentido, la ROARC Euskadi indicó que “(…) Hay que recordar que el procedimiento negociado se caracteriza por su flexibilidad, por lo que no es necesario que se documente en un acta específica o que consista precisamente en una cadena de propuestas y contrapropuestas”. 

Lo que sí se exige, como no podía ser de otra manera, es informar de todo cambio en las especificaciones técnicas u otra documentación complementaria.

Se ha reiterado por la doctrina que la negociación con las empresas participantes constituye un trámite esencial en el procedimiento, cuya omisión conlleva la invalidez del mismo (por ej., ver Resolución 231/2013 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales). Igualmente, el informe del Tribunal de Cuentas n.º 1.165, de 22 de julio de 2016, pone en evidencia el carácter necesario de la fase de negociación.

Respecto a la naturaleza de la negociación, el TCP Canarias 251/2020, ha manifestado que no estamos ante una aceptación de variantes, indicando que “el motivo alegado por la recurrente, referido a que en el procedimiento se han aceptado variantes que no estaban debidamente detalladas ni permitidas decae en tanto no estamos ante dicha figura sino ante la figura de la negociación debida contemplada en los artículos 166 y siguientes de la LCSP”.

¿Qué información hay que dar a los licitadores durante la negociación?.

Tal y como señaló la JCCA de Cataluña, en el Informe 10/2014, corresponde a los órganos de contratación decidir qué información procede facilitar a las empresas licitadoras en la fase de negociación, aquellos decidirán “en concreto, la conveniencia de informar el importe de las ofertas económicas de las otras, previa valoración de las circunstancias concurrentes –entre otras, de la incidencia que puede tener el hecho de facilitar esta información en el proceso de negociación y de las posibles prácticas colusorias que pudieran producirse”.

Por lo tanto, podrá indicarse a las empresas licitadoras las puntuaciones de las ofertas iniciales y, en su caso, de las sucesivas, o bien, el número de ofertas presentadas y el orden obtenido en relación con su propuesta.

¿Es posible negociar únicamente sobre el precio?.

Veamos en qué situaciones procede el procedimiento de licitación con negociación (art. 167 LCSP):

a) Cuando sea necessario realizar un trabajo previo de diseño o de adaptación por parte de los licitadores.

b) Cuando la prestación objeto del contrato incluya un proyecto o soluciones innovadoras.

c) Por la complejidad o la configuración jurídica o financiera de la prestación que constituya su objeto, o por los riesgos inherentes a la misma.

d) Cuando no sea posible establecer con la suficiente precisión las especificaciones técnicas por referencia a una norma, o referencia técnica.

e) Cuando en los procedimientos abiertos o restringidos anteriores solo se hubieren presentado ofertas irregulares o inaceptables.

f) Cuando se trate de contratos de servicios sociales personalísimos que tengan por una de sus características determinantes el arraigo de la persona en el entorno de atención social, para dotar de continuidad en la atención a las personas que ya eran beneficiarias del servicio.

Como vemos, se pretende la concreción de algunas cuestiones técnicas para adaptarlas a los requisitos indicados en el pliego y poder identificar la mejor oferta, lo que puede conllevar una variación del precio inicialmente propuesto. En el pliego deben fijarse los objetivos generales a alcanzar sobre cada aspecto objeto de negociación, por lo que, en mi opinión, no tiene ningún sentido negociar únicamente el precio.

Sin embargo, si se ha aceptado por la doctrina la posibilidad de negociar únicamente el precio. En esta línea,la RTACRC 1025/2019 indicó que ”tras la apertura electrónica de los sobres A y D se llevó a cabo de forma simultánea con todos los licitadores la referida negociación, consistente en la presentación por cada uno de los de sus respectivas ofertas finales, mediante la presentación de los sobres B y C. No cualquier vicio procedimental puede erigirse en motivo de nulidad de pleno Derecho, sino la ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, en este caso, tratándose de una licitación con negociación, ha sido salvado el trámite esencial, la negociación de las ofertas económicas”.

Igualmente, la RTACRC 99/2015, aludiendo el principio de flexibilidad que caracteriza el procedimiento,respecto de la exclusión de la negociación del contenido técnico de las ofertas y su limitación al apartado económico, indicó que “(…) Esta delimitación del ámbito de negociación no puede ser objeto de reproche dado que el principio de flexibilidad que caracteriza el procedimiento negociado de adjudicación permite al órgano contratante fijar los términos de la misma siempre que respete los límites previstos de los pliegos y los principios de transparencia e igualdad de trato y no discriminación, y en el procedimiento que nos ocupa la negociación, articulada sobre la oferta económica, se ha ajustado a tales consideraciones.”

Entiendo que si se negocia el precio no se incurre en nulidad, pero se pierde la finalidad del procedimiento que consiste en adaptar la oferta a las prestaciones objeto de contrato, que tampoco se logra pidiendo una segunda oferta tanto técnica como económica si no ha mediado un intercambio de información entre el poder adjudicador y la empresa licitadora.

¿Se negocia por escrito o mediante entrevista?.

La negociación se podrá hacer por escrito o mediante entrevista, nada indica la ley al respecto. Pero por los motivos indicados anteriormente -para adaptar la oferta a las prestaciones objeto de contrato-, pienso que es mejor realizar la negociación mediante entrevista, a través de la mesa de contratación, o a través de un técnico o de una “comisión negociadora” integrada por, al menos, dos técnicos y levantar acta de lo negociado, siempre respetando los aspectos confidenciales.

En los procedimientos negociados donde se van a solicitar por escrito dos o más ofertas para mejorar la anterior, sin negociación efectiva -sin interacción entre las partes sobre lo ofertado inicialmente-, no parece que aporte ventajas al poder adjudicador. Es predecible que el licitador, no haga su mejor oferta inicialmentecomo sí haría en un procedimiento abierto y reserve su mejor oferta para el final.

Por todo ello, la negociación en el procedimiento negociado con publicidad debe reservarse para los supuestos previstos en la ley, cuando en la licitación se planteen soluciones innovadoras, por la complejidad de las prestaciones, etc.

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El artículo 50 del Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, precepto básico sobre la tramitación de urgencia, ha sido objeto de interpretación por parte de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, mediante la Instrucción de 11 de marzo de 2021.

Dispone el citado precepto que “Al licitar los contratos y acuerdos marco que se vayan a financiar con fondos procedentes del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, los órganos de contratación deberán examinar si la situación de urgencia impide la tramitación ordinaria de los procedimientos de licitación, procediendo aplicar la tramitación urgente del expediente prevista en el artículo 119 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre.” 

Por lo tanto, el órgano de contratación deberá analizar si existe una característica y significada situación de urgencia respecto del contrato público en cuestión, si esta situación impide una tramitación ordinaria del procedimiento por la vía común, y si la tramitación sujeta a los plazos ordinarios haría estéril la celebración del contrato. 

La imposibilidad de declarar ex lege la aplicación de la tramitación de urgencia es consecuencia de la normativa comunitaria sobre la materia, puesto que las Directivas solo autorizan el uso del procedimiento acelerado como una excepción. 

Me parece relevante recordar algunas deficiencias detectadas en las preceptivas justificaciones de la necesidad de los contratos, puestas de manifiesto por el Tribunal de Cuentas, y que se deberán evitar por parte de los poderes adjudicadores, como son: la justificación mediante declaraciones excesivamente genéricas; las dilaciones excesivas e incongruentes entre la redacción de proyectos y la apertura de los correspondientes procedimientos de adjudicación; o las demoras y dilaciones injustificadas en la ejecución de los contratos, que son particularmente incongruentes con la urgencia invocada.

Con mayor motivo, va a ser imposible habilitar la contratación de emergencia con carácter general para la tramitación de los Fondos procedentes del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, ni siquiera a través de una norma con rango de ley. 

Como indica Isabel Gallego, en “Oscuros atajos en la gestión de los fondos de recuperación: la tramitación de emergencia”: “resulta difícilmente compatible con el Derecho de la Unión Europea que a través de una declaración abstracta se habilite ex lege la utilización de la tramitación de emergencia, modalidad patria del procedimiento negociado sin publicación que prevé la Directiva 2014/24/EU” (…) Este procedimiento negociado sin publicidad por imperiosa urgencia está ideado para hacer frente a “situaciones excepcionales”, tales como “catástrofes naturales que exijan una actuación inmediata” (Considerando 80). No parece por tanto que este procedimiento deba ser el ordinario para gestionar de forma ágil unos fondos que en modo alguno pueden calificarse de inesperados”.

La tramitación excepcional de emergencia debe utilizarse con un criterio restrictivo. En este sentido, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 20 de enero de 1987, señaló que “el examen de los supuestos de hecho determinantes de la aplicación de este régimen excepcional ha de ser hecho con un criterio de rigor por el riesgo que implica de no preservar adecuadamente el principio básico que anima toda la contratación administrativa de garantizar la igualdad de oportunidades de los administrados, añadiendo que “no basta la existencia de un acontecimiento de excepcional importancia del que dimane la situación que las medidas en cuestión afrontan, sino que lo que ampara la normativa de emergencia es una actuación administrativa inmediata, absolutamente necesaria para evitar o remediar en lo posible las consecuencias del suceso en cuestión”.

Debe tenerse en cuenta que la Comisión europea, en sus Orientaciones dirigidas a los estados miembros para establecer los planes de recuperación y resilencia, ya avisa de que aquellos deberán proporcionar detalles sobre las medidas que adoptarán para evitar todo riesgo de fraude, corrupción o mala administración en general en la adjudicación de contratos.

Os traigo este esquema tan interesante realizado por un experto en contratación pública, Diego Pérez, Director de división jurídico institucional de la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal, abogado del Estado y community manager del INAP social, “Contratación Pública + Electrónica”.

De nuevo en este blog, Charo Delgado, reflexiona sobre las medidas de modernización que incorpora el Real Decreto-ley 36/2020, que no ajusta los procedimientos a la licitación electrónica, manteniendo trámites y documentación inecesarios, y que tampoco agiliza los trámites durante la ejecución o para la resolución del contrato.

El día 31 de diciembre de 2020 se publicó en el Boletín Oficial del Estado el tan esperado Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, que tiene un capítulo (el III) dedicado a las medidas en materia de contratación administrativa.

No es extraño puesto que todas las compras que realice el sector público estarán afectadas por las disposiciones en esta materia, sobre todo por lo establecido en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 – LCSP -.

En el capítulo III del RD-L 36/2020 se reflejan algunas medidas acertadas, como el hecho de que se encargue a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado la interpretación de la propia norma, aunque ya veremos si no nos encontramos de nuevo con interpretaciones contradictorias; otras curiosas, como el fomento de la elaboración de pliegos tipo – menos mal que la norma ha venido a salvarnos, es algo que a nadie se le había ocurrido antes –; otras discutibles u opinables, como ampliar el ámbito del procedimiento abierto simplificado abreviado, sin tener en cuenta que en ese procedimiento ni licitadores ni adjudicatario tienen que demostrar ningún tipo de solvencia ni se exige garantía definitiva. Un servicio o suministro de 100.000 € adjudicado a alguien que no ha demostrado su solvencia y sin tener garantía definitiva da un poco de miedo, si bien es cierto que no es obligatorio el uso de este procedimiento y los órganos de contratación deben decidir y justificar su utilización.

No obstante, la mayoría de las medidas se refieren a acortamiento de algunos plazos, por ejemplo aplicando una tramitación de urgencia reforzada, que disminuye los plazos de tramitación por encima de lo contemplado en la LCSP, incluso para la presentación de proposiciones, permitiendo la utilización del procedimiento abierto simplificado en todos los casos en los que el valor estimado sea inferior a los umbrales establecidos para que un contrato sea considerado sujeto a regulación armonizada (SARA), disminuyendo el plazo de presentación de recurso especial, permitiendo la formalización de un contrato SARA a los diez días de su adjudicación e incluso determinando que el órgano encargado de la resolución del recurso especial deberá pronunciarse expresamente, en el plazo de cinco días hábiles desde la interposición del recurso, sobre la inadmisibilidad y el mantenimiento de las medidas cautelares, incluidos los supuestos de suspensión automática.

Es decir, el grueso de las medidas pretende que todos los actores corran, que corran los gestores, los órganos y mesas de contratación licitando, adjudicando y formalizando – que curioso que no haya una sola referencia al control de la ejecución ¿podemos obviar de esta forma la fase en que de verdad se dan solución a las necesidades de la administración?, no se contempla ninguna posibilidad de agilizar la resolución de un contrato en el caso de incumplimiento ni un procedimiento rápido para la imposición de penalidades – que corran los licitadores presentando las proposiciones y recurriendo, en su caso, e incluso los órganos encargados de la resolución del recurso especial… Parece que el problema fundamental de la contratación es que somos todos muy lentos. Y si eso es así, ¿Por qué no modificar la LCSP de modo que se agilicen todos los procedimientos?

Lo que no se hace en el RD-L, ni en la modificación de LCSP que se hace mediante la disposición adicional cuadragésima de la Ley de Presupuestos para 2021 es aprovechar, de una vez, la oportunidad para que la contratación electrónica despliegue todo su potencial. Es el momento de que se modifique la LCSP y se adapte para que la contratación electrónica no sea una contratación en papel tramitada dentro de nuestros ordenadores, sino una verdadera contratación electrónica que, sin forzar al extremo a gestores y resto de actores, sin permitir adjudicar contratos de cierta entidad a empresas que no acrediten su solvencia, y sin merma alguna de control y transparencia permita una verdadera modernización y agilización de los procedimientos.

La LCSP, que convierte en obligatoria la contratación electrónica desde hace casi tres años ya, continua con disposiciones absurdas que aumentan la posibilidad de error, incrementan la carga de trabajo y, por lo tanto, dificultan una tramitación ágil y rápida (no voy a decir nada de aquellos que no han implantado aún la contratación electrónica en sus organismos a estas alturas, no imagino que nadie pretenda una gestión ágil de la contratación recibiendo ofertas en papel, incluso por correo, previo aviso y con una espera de 10 días… Ya no es posible y no debe consentirse).

Veamos, por ejemplo, los documentos siguientes exigidos por la LCSP (no es un listado exhaustivo):

• Resolución de iniciación del expediente por órgano de contratación motivando la necesidad del contrato (y que deberá ser publicado en el perfil de contratante).
• Certificado de existencia de crédito.
• Resolución motivada por el órgano de contratación aprobando el expediente y disponiendo la apertura del procedimiento de adjudicación que implicará también la aprobación del gasto (y que también deberá ser publicado en el perfil del contratante).
• Certificado de registro de entrada.
• Informes a los pliegos de los servicios jurídicos (en el caso de que sean favorables)
• Informes o fiscalización de interventores y órganos de control (asimismo en el caso de que sean favorables).

En todos los casos se trata de documentos que repiten aspectos ya incluidos y reflejados en el expediente y que, en algunos casos (certificado de existencia de crédito e informes favorables) son un simple “ok”, que deberá darse por la persona adecuada y que simplemente dice que hay crédito o que el pliego es ajustado a derecho, no hay mas que decir y no debiera decirse más. Las resoluciones del órgano de contratación copian lo que ya está en el expediente, en el perfil de contratante puede publicarse simplemente la fecha de iniciación o de aprobación. El certificado de registro de entrada es un documento que duplica una información en la pantalla y que implica a un tercero (el registro del organismo) que no tiene porque participar en los procedimientos de contratación electrónica.

Con la contratación electrónica todos los firmantes están identificados, ya no hay un portafirmas con un documento que se deba leer para conocer qué es lo que se está firmado, el firmante tiene acceso al expediente completo para su examen si lo desea.

No parece mucho, pero el gestor debe elaborar el documento y subirlo al expediente, puede haber errores y entonces ¿qué se está firmando? un papel, como siempre, pero que si tiene un error determina la parada del expediente (ya no se pueden sustituir, como cuando era un papel físico manteniendo el día de la firma). Si se firma directamente el hecho (apruebo la iniciación del expediente, apruebo el expediente, este expediente tiene crédito) la posibilidad de error disminuye, la carga de trabajo también, el expediente avanza mucho más rápido.

Hay muchas mas posibilidades para explorar: Declaraciones responsables auto rellenables dentro de la propia plataforma (la que sea) que exijan además la documentación pertinente según lo que se declare para disminuir la necesidad de subsanaciones, introducción de ofertas en formularios que garanticen la confidencialidad pero que al ser desencriptados sean valorados automáticamente por el sistema – siempre que no se requiera juicio de valor – incluso determinando que ofertas pueden estar incursas en valores desproporcionados según lo establecido en los pliegos (esto ya empieza a ser posible).

Todas estas actuaciones – y muchas otras posibles – harán además el expediente menos pesado, haciendo que el gestor pueda supervisarlo sin esfuerzo, facilitando su revisión por los órganos de control o en caso de recurso, e incluso haciéndolo mas entendible para los interesados que deseen tener acceso al mismo y, por fin, harán posible la minería de datos en la contratación pública.

Los expedientes de contratación deben empezar a tener menos documentos y mas datos.

El artículo 2 LCSP establece que los contratos del sector público han de ser onerosos y tendrán este carácter, cuando el contratista obtenga algún tipo de beneficio económico, ya sea de forma directa o indirecta.

El término “oneroso” hace referencia a un contrato en virtud del cual cada una de las partes se obliga a realizar una prestación en contrapartida de otra prestación, siendo el carácter sinalagmático una característica esencial de un contrato público. La contraprestación no debe consistir necesariamente en el pago de una cantidad de dinero, de manera que la prestación puede retribuirse mediante otras formas, por ejemplo, con el reembolso de los gastos soportados por prestar el servicio pactado; pero el carácter sinalagmático de un contrato público se traduce necesariamente en la creación de obligaciones jurídicamente vinculantes para cada una de las partes, cuyo cumplimiento debe poder reclamarse judicialmente (Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, Sentencia de 10 de septiembre de 2020, asunto C-367/19).

La doctrina ha señalado que el contrato es lucrativo aunque la contratista no reciba un precio del poder adjudicador y la contraprestación por su prestación la obtenga de un tercero, como ocurre en el contrato de agencia de seguros o en el contrato de cafetería no subvencionado (Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -en adelante TACRC-, resolución 1187/2018). También, por ejemplo, se respeta el principio de onerosidad de los contratos cuando el contratista adquiere residuos que puede enajenar, por lo que puede generar nuevos ingresos para cubrir costes e incluso abonar a la Administración un importe (RTACRC 407/2020).

Es admisible ofertar en un contrato de servicios por precio unitario, un precio de cero euros para una de las prestaciones; esta posibilidad no es contraria a derecho ni anula la nota de onerosidad del contrato, en la medida que puede entenderse que dicho coste se retribuye con cargo al precio general del contrato (RTARC de Madrid 38/2018; RTACRC 1187/2018).

Sin embargo, no es posible la presentación de ofertas a precio cero o simbólico cuando se produce en fraude de ley o con el fin de tergiversar la aplicación de las formulas de valoración de ofertas. El TACRC, en la Resolución 386/2019, indica que “lo que no puede hacerse es formular una oferta que no se alinea con lo que en los pliegos claramente se pide en su formulación, con la finalidad clara de impedir la aplicación progresiva para la que están concebidas las fórmulas diseñadas para los criterios cuantificables mediante su aplicación. No solo es que la oferta sea anormalmente baja, que lo es y cuya justificación no puede ser satisfactoria pues en sí misma se basa en la ocultación de costes o, más bien, en su imputación a la otra prestación por la que se ofrece otro precio, sino que claramente no se adecúa a lo que se pide en los pliegos para la oferta”.

Las ofertas económicas efectuadas a cero, o a valores cercanos a cero, en relación con algunas prestaciones o unidades son válidas, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos (RTACRC 407/2020):

– que en su conjunto la oferta tenga un precio positivo;

– que la fórmula no quede desvirtuada, dando lugar a resultados que no permitan una ordenación proporcional de las ofertas y

– que el resultado final no suponga otorgar mayor puntuación en el criterio precio a quien, en su conjunto, ha realizado una oferta más cara.

El TJUE, en la Sentencia de 10 de septiembre de 2020, antes citada, ha señanado que el hecho de que un contrato pudiera aportar al licitador el acceso a un nuevo mercado o le permitiera conseguir referencias, resulta “excesivamente aleatorio”, por lo que no es suficiente para que tal contrato pueda calificarse de contrato oneroso. Sin embargo, indica el tribunal que no puede rechazarse automáticamente una oferta que propone un precio de cero euros; dado que esa oferta puede calificarse de oferta anormalmente baja en el sentido del artículo 69 de la Directiva 2014/24, habrá de seguir el procedimiento previsto en el citado artículo, pidiendo al licitador explicaciones en cuanto a la cuantía de la oferta. El poder adjudicador deberá evaluar la información proporcionada consultando al licitador y solo podrá rechazar tal oferta en caso de que los documentos aportados no expliquen satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos. 

De todo lo expuesto, se puede concluir que:

– El contrato es oneroso aunque la contratista no reciba un precio directamente del poder adjudicador.

– En principio, es admisible ofertar en un contrato por precios unitarios, un precio de cero euros para una de las prestaciones; el licitador puede distribuir los precios entre las distintas unidades, eso sí, siempre que el pliego lo permita.

– En principio, el hecho de que un contrato pueda suponer al licitador el acceso a un nuevo mercado o le permita conseguir referencias, no es suficiente para calificarlo como oneroso. Sin embargo, no es posible rechazar automáticamente una oferta de cero euros, sino que se deberá tramitar el procedimiento previsto para las ofertas inicialmente incursas en temeridad.

– Es necesario establecer en el pliego cómo determinar cuando una oferta se encuentra inicialmente incursa en temeridad y se debería analizar cómo afectaría una oferta de cero euros en uno o varios de los precios unitarios a efectos de fijar en el pliego su admisibilidad o no. Ante la falta de regulación, va a ser más complicado concluir que con dicha estrategia el licitador está tergiversando la aplicación de las formulas de valoración y que se ha formulado en fraude de ley.

Se ha planteado la necesaria simplificación normativa en materia de contratación pública para poder acometer los contratos derivados del fondo Next Generation EU. Se trata de unfondo de recuperación europeo que supone una inyección para España de 140.000 millones de euros entre transferencias y préstamos.

El proyecto de Real Decreto-Ley por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la administración pública y para la ejecución del plan de recuperación, transformación y resiliencia, establece ciertas medidas, entre otras:

– Utilizar la tramitación urgente, con la consiguiente reducción de plazos y agilización del procedimiento.

– Elevar los umbrales económicos para recurrir a los procedimientos abiertos simplificados, ordinario y abreviado, de modo que resulten aplicables a un mayor número de contratos.

– Elaboración de pliegos tipo de cláusulas técnicas y administrativas correspondientes a los contratos a celebrar.

– Eliminar la autorización prevista en el art. 324.1 c) LCSP para los contratos del Estado.

– Revisar los plazos para la interposición y el pronunciamiento en el recurso especial en materia de contratación, al tiempo que se refuerza el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

– Ejecutar de manera directa las prestaciones de los contratos en cuestión, valiéndose de un medio propio, sin limitación del importe de las prestaciones que el medio propio pueda contratar con terceros.

Las propuestas citadas, salvo esta última, me parecen adecuadas, incluso, las medidas consistentes en elevar los umbrales y reducir los plazos del procedimiento abierto simplificado, así como la reducción de plazos para la interposición del recurso administrativo especial, se podrían implantar definitivamente en nuestro ordenamiento modificando la Ley de Contratos del Sector Público.

La medida consistente en utilizar la tramitación de urgencia me parece adecuada para los fines que se persiguen y que no elimina los principios de publicidad y concurrencia. No ocurre lo mismo con la potenciación del uso de los medios propios para realizar estos contratos, que entiendo debería ser excepcional.

Es importante que para analizar una posible agilización de la normativa contractual partamos de la alarmante situación de corrupción en nuestro país en el momento en que se aprobó la vigente ley de contratos, y que llevó a introducir medidas tan importantes como la regulación de los conflictos de intereses, la profesionalización de las mesas de contratación, la obligatoriedad de licitar electrónicamente, la publicidad de prácticamente todo el expediente en la Plataforma de Contratos del Sector Público, la programación de la contratación pública, la eliminación el procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía, la regulación de las consultas al mercado, entre otras.

Lo que procede hacer con urgencia es examinar donde están los cuellos de botella en cada administración o entidad y una vez detectados, tomar medidas organizacionales reforzando los departamentos que lo necesiten o cambiando hábitos que no sean ágiles.

En la contratación derivada del fondo Next Generation EU, también habrá que tener muy presente que la contratación pública es estratégica y, por lo tanto, se han de introducir criterios sociales, medioambientates y de innovación. En este sentido, “Las Conclusiones del Consejo Inversión pública a través de la contratación pública: recuperación sostenible y reactivación de una economía de la UE resilente” (2020/C4121/01), además de hacer hincapié en la necesidad de transparencia, igualdad de trato, competencia leal e integridad en la contratación pública, insistir en la profesionalización de los compradores públicos -por ejemplo, de las centrales de compra-, se subraya la función ejemplarizante del sector público a la hora de lograr los objetivos de la agenda 2030, el apoyo a la transición hacia una economía más ecológica, más innovadora y circular, hacia la inclusión social, el empleo justo, etc.

Por último, será necesaria una especial vigilancia en la ejecución de inversiones, recordemos que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de febrero de 2013, confirmó las sanciones impuestas por la Comisión Europea a España por un total de 33,6 millones de euros, debido a las irregularidades detectadas en varios contratos públicos de la construcción de las líneas del AVE entre Madrid y Barcelona.

No parece oportuno relajar los controles de ningún tipo en contratación pública, insisto, no estamos en situación de dar un paso atrás en transparencia, en integridad ni en las medidas de control.

Es un placer publicar un post de Paco Blanco, una autoridad en contratación pública y una persona encantadora. El tema elegido está de actualidad, siendo objeto de debate ante la llegada de los fondos europeos.

Todas las leyes de regulación de la contratación pública, al menos desde 1995, han proclamado que uno de sus objetivos regulatorios era la simplificación de los procedimientos. Las exposiciones de motivos han declarado en cada ocasión que la norma correspondiente introducía prescripciones que supondrían un antes y un después en la simplificación y agilización de trámites.

Lo cierto es que no cesa la queja acerca de la lentitud de los procedimientos de contratación pública. Hoy, con la ley 9/2017, tampoco se ha logrado un sentimiento de fluidez en la tramitación de los contratos. Es una afirmación constante que el tiempo invertido para adjudicar un contrato sigue siendo excesivo y no cesa la declaración generalizada, tanto de las empresas licitadoras como de los funcionarios, sobre la lentitud en la tramitación.

Las causas son varias. Para implementar la contratación electrónica no se han establecido nuevas regulaciones específicas y apropiadas para este tipo de medios técnicos. Los trámites se conservan y los órganos intervinientes para el control actúan en los mismos momentos procesales. La vertiente electrónica de la contratación hace más sencilla la actividad pero los trámites se conservan idénticamente como para la tramitación en papel. 

Los especialistas afirman que la introducción de la contratación electrónica exige previamente una nueva definición de procesos y la LCSP (aún sin aprobarse reglamento de desarrollo) no lo ha hecho.

Sería insensato no admitir que la configuración de expedientes electrónicos de contratación y la utilización de plataformas de licitación electrónica está suponiendo un cambio importante en la gestión de la contratación pública. 

También sería poco riguroso no advertir que se han introducido sistemas de contratación (procedimiento abierto abreviado) y vertientes electrónicas (sistema dinámico de adquisición) que prometen introducir más concurrencia sin detrimento de agilidad.

La simplificación es un objetivo permanente. Es como ser rápido en la vida económica y social. Nunca tenemos bastante. En el sistema económico la rapidez abarata costes e incrementa las ventas, en definitiva, propicia más beneficio empresarial. 

Creo que una regulación que estorba mucho la tramitación de la fase de adjudicación de los contratos es la exigencia (art. 146.2) de que en los procedimientos de adjudicación, , si se quieren valorar las ofertas con juicios valorativos técnicos que ponderan y puntúan personal técnico, combinado con criterios de aplicación automática mediante fórmulas, se haga diferenciando dos fases independientes. En este supuesto, las ofertas se deben presentar en contenedores separados, abriéndose primero el referido a la parte de la oferta que se valora con criterios de juicio de valor, puntuando y dando publicidad a esa parcial puntuación. Posteriormente, se procede a la valoración automatizada mediante fórmulas o criterios aritméticos de la otra parte de la oferta y, definitivamente se procede al sumatorio y puntuación final.

No existe, salvo mejor opinión, un diseño parecido en los códigos francés, portugués o italiano o en las directivas comunitarias. Las ofertas se presentan integralmente y se valoran en acto único en su conjunto. Todo parece que se trata de una singularidad patria.

La regulación que describo debería ser suprimida. No aporta mayor objetividad ni contiene supuestas corruptelas. Los mecanismos de defensa de los licitadores están disponibles (habría que ampliar el ámbito objetivo del recurso especial disminuyendo cuantías de valor del contrato para habilitar una protección jurídica aún más amplia) y las previsiones de prevención de ofertas irregulares, no respetuosas con las regulaciones sociales, con precios simbólicos o irrisorios, están claramente establecidas.

La dilación procedimental que origina el sistema actual de valoración de ofertas en dos fases diferenciadas es perjudicial y no tiene justificación. 

A mi juicio, la cuestión que describo, así como, por ejemplo, la constitución de mesa de contratación con intervención obligatoria de representantes de órganos de control jurídico y presupuestario, forma parte de una cosmética preventiva de la corrupción y de la consecución de una supuesta mayor objetividad, que producen unas dilaciones temporales en la tramitación de la contratación que son mucho más gravosas que los beneficios que supuestamente aportan.

En fin, algo hay que hacer para combinar la contratación electrónica con una definición procesal adecuada. No perdamos la esperanza de lograrlo.

A raíz de la reciente Sentencia del Tribunal Supremo n.º 1210/2020, de fecha 28/09/2020, procede examinar como realizar la comprobación del requisito de que el licitador esté al corriente de las obligaciones tributarias y con laSeguridad Social.

El art. 140. 4 LCSP indica que “Las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados anteriores, deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato”.

Sobre la exigencia de “subsistir en el momento de la perfección del contrato”, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), en su informe 193/2020, ha manifestado que el precepto no está exigiendo necesariamente que hayan concurrido también en todo el período intermedio, pudiendo por tanto existir deudas en este período intermedio también en todo el período intermedio siempre que la capacidad exista en los dos momentos que literalmente cita la LCSP. En el mismo sentido, por ejemplo, la RTACRC n.º 1116/2017, o la resolución del OARC Euskadi n.º 204/2019.

La citada resolución del OARC Euskadi n.º 204/2019 también indica que el DEUC prueba preliminarmente los aspectos a los que se refiere el artículo, siendo uno de ellos la ausencia de prohibiciones de contratar.

En la práctica, con la presentación del DEUC veníamos dando por cumplido el requisito de no ser deudor ante la Seguridad Social y ante la Agencia Tributaria, y en el requerimiento efectuado a la empresa propuesta como adjudiataria se comprobaba dicho requisito directamente por la administración (o se pedía a la misma que lo presentara) pudiendo la empresa subsanar en caso de existir alguna deuda, durante el plazo del requerimiento.

La reciente STS n.º 1210/2020, viene a modular este criterio al establecer: “Por ello, a la vista de lo hasta ahora reflejado incluyendo el art. 57 de la Directiva debemos concluir que los artículos 60.1 d) y 61.1 TRLCSP [actuales artículos 71.1.d) y 72.1 LCSP] en relación con el 146 TRLCSP y el más tajante 140 LCSP determinan que el cumplimiento de la obligación de estar al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social debe venir referido a la fecha de licitación del contrato o presentación de la oferta.

La anterior conclusión es la que más razonablemente se ajusta a los principios del derecho de la Unión europea. De permitirse la subsanación en el momento de formalización del contrato haría de mejor condición a los licitadores deudores que podrían no satisfacer sus deudas hasta el momento de la adjudicación”.

Así las cosas, la posibilidad de permitir a los licitadores que subsanen antes de la formalización pagando la deuda contraída antes de la fecha de presentación de su oferta, no es posible. Pero ¿cómo sabemos si la deuda proviene de ese momento?.

Conviene que tener en cuenta que cuando la administración accede a la plataforma para comprobar que la licitadora está al corriente de sus pagos, ésta le proporciona el dato en el momento en que se realiza la comprobación, es decir, no viene referida a una fecha concreta, y aunque la empresa puede solicitar el certificado con referencia a un día determinado, su expedición podría tardar hasta un máximo de veinte días, lo que es incompatible con los plazos contractuales.

Por lo tanto, parece que para cumplir lo dispuesto por el Tribunal Supremo, lo mejor será asegurarse de que el contratista no es deudor al finalizar el plazo de presentación de ofertas, comprobándolo directamente por la administración, para que no se distorsione el cálculo de la baja temeraria con empresas incumplidoras y para que, en el caso de que durante el tiempo intermedio entre la presentación de ofertas y la formalización apareciera alguna deuda, ésta si pueda ser subsanada. 

Si no se hiciera la comprobación inicial al presentar la oferta, una deuda detectada antes de la formalización no podría ser satisfecha. Es muy difícil que el licitador pueda acreditar, con los plazos legales para subsanar, que el momento del que procede la deuda es posterior a la fecha de presentación de ofertas.

Por ello, considero que lo mejor será realizar esa labor de investigación de ver si la licitadora no es deudora en los dos momentos que determina el art. 140.4 LCSP.