Contratación Administrativa Práctica, Nº 192.

Resumen

La Sentencia del Tribunal Supremo 1786/2024, de 5 de marzo de 2024, que autoriza la aplicación de un umbral de saciedad en la valoración del precio, ha supuesto que se abra de nuevo el debate sobre su utilización en la adjudicación de los contratos. La Ley de Contratos del Sector Público establece que la adjudicación de los contratos se realizará utilizando una pluralidad de criterios en base a la mejor relación calidad-precio. Conocer esta regulación va a ser necesaria para entender los argumentos a favor y en contra del establecimiento de umbrales de saciedad en el criterio del precio.

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Nuestra querida Charo Delgado, en esta ocasión, ha escrito un post de opinión.

«Este no va a ser un post habitual, donde describa y opine sobre un tema de contratación pública que me interese y que, espero, interese al resto de participantes, mas bien es en parte una queja y en parte compartir una frustración (supongo que por terapia).

Mi padre suele decir un refrán que desde pequeña me ha parecido curioso: “de médico, poeta y loco, todos tenemos un poco”. Como a la mayor parte de los refranes, no le falta razón y seguro que a los médicos les fastidia que, en su caso, tenga toda la razón. De hecho, con médicos en mi familia puedo corroborar la frustración que aparece cuando después de seis años de Universidad, cinco como MIR y la experiencia acumulada a partir de ahí, aún tengan que aguantar al paciente que les intenta indicar un diagnostico e imponer un tratamiento (para sí mismo o para un familiar) y su enfado, en no pocas ocasiones, cuando el médico no considera acertado el diagnóstico o idóneo el tratamiento.

Los que nos dedicamos a la contratación administrativa, mas si, como en mi caso, es desde hace años, estamos en una situación curiosa. Antes – no hace tanto – a nadie le importábamos mucho, los servicios gestores de la contratación a menudo eran utilizados para enviar a personal al que había que adjudicar una plaza, pero se deseaba colocarles en una donde no molestasen mucho y que no tuviera mucha importancia, se deseaba que fuésemos “rellenapapeles” sin importar mucho el contenido o el orden de los mismos. 

Luego la contratación se demostró, no solo como un instrumento sumamente eficaz para la aplicación de políticas públicas, también como uno sensible donde era fácil que apareciera la corrupción (siempre lo había sido, ya lo reconoció Juan Bravo Murillo en el siglo XIX, cuando, después de no haber sido capaz de aprobar una ley de contratos “con el fin de establecer ciertas trabas saludables, evitando los abusos fáciles de cometer en una materia de peligrosos estímulos y de garantizar a la administración contra los tiros de la maledicencia” hizo que la reina promulgara los Reales decretos de 27 de febrero de 1852 para las obras públicas y de 27 de julio de 1853 para todos los servicios. Recomiendo encarecidamente la lectura de estas dos disposiciones, parece que a este hombre no le resultaba tan difícil escribir con claridad como a los legisladores actuales) y, en palabras de una antigua compañera de otra área, la contratación “resulta que se puso de moda”, como si las leyes se debiesen cumplir o no en función de las tendencias.

Y ahora estamos en la situación contraria. La extrema transparencia que sobre los procedimientos de adjudicación exige la Ley 9/2017, ha hecho que los expedientes estén, de forma más o menos fácil – la Plataforma de Contratación del Sector Público es como es – al alcance de cualquier curioso. Lo malo es que este curioso no suele tener conocimientos de contratación, ni mucho interés en leer la ley – no es que me extrañe, pobre -, ni sus disposiciones de desarrollo y, desde luego no sabría encontrar, ni le interesa, interpretaciones de Juntas Consultivas o resoluciones de Tribunales de Contratación. Es decir, que no usan para entender el expediente ninguno de los recursos que los que trabajamos en el tema utilizamos prácticamente a diario, porque debemos ser mucho más torpes que nuestro curioso, sin duda. Vamos que nos pasa como a los médicos, poetas y locos, que ahora hay muchos que tienen (o creen tener) un poco de expertos en contratación.

Lo malo es que no los tenemos delante en una consulta, es que están detrás de las páginas que aparecen en los medios de comunicación, o al otro lado de la mesa en forma de cuñado, primo, amigo… En este segundo caso, incluso cuando es un simple conocido, yo intento explicarme, explico lo regulados que están los procedimientos, la cantidad de gente que interviene (los gestores, la intervención, la mesa de contratación, el propio órgano de contratación), los controles internos y externos que se pasan, a priori, en el desarrollo y a posteriori… pero nada; creo que nunca he llegado a poder hablar de las zonas oscuras, que es donde nace la corrupción – antes configurar los pliegos y al ejecutar – y de la manera en que intentamos darles luz, antes me han dicho alguna barbaridad que suele ofenderme y no hablo más. Hace poco un antiguo jefe y actual amigo me decía “no lo intentes, déjalo, da igual, no les importa”, y tiene razón, se limitan a decir, “si, ya, ¡claro!”, o cosas similares y a poner la “cara del que sabe” como decía Amancio Prada.

Pero, al final, la opinión del cuñado, primo, amigo o lo que sea no importa mucho en general, me puede importar a mí, y no siempre. Cuando el que escribe lo hace desde un medio de comunicación, la cosa cambia y mucho. Vamos a dejar de lado aquellas noticias en las que el supuesto periodista escribe un titular acusando a alguien de cosas terribles para luego en el interior del artículo decir lo contrario o simplemente llenarlo de suposiciones sin fundamento ni sustento, porque aquí la culpa es, sin duda, del lector. Quien solo lee titulares tiene bien ganado que le cuelen mentiras. 

Lo que es terrible es que en algún medio de comunicación se intente dirigir la información encontrada en un expediente de contratación para atacar, sin un adecuado conocimiento, la forma en que ha sido adjudicado un contrato, estableciendo que existen indicios de corrupción, cuando menos. Incluso en las situaciones mas estresantes y que demandaron un esfuerzo suplementario – hemos leído como se llaman “contratos chapuza” y cosas peores a los contratos de emergencia en la pandemia… Ya he hablado de la emergencia en este foro, he sido muy crítica con algunas actuaciones y no me voy a repetir, pero ¡que poca vergüenza!. Sobre todo cuando expertos, como los miembros del Tribunal de Cuentas han repasado estos contratos y ya han emitido sus informes al respecto-.

Un ejemplo: ¿Cuántas veces leemos que una empresa ha sido adjudicataria de un contrato “pese a no ser la oferta mas barata”? Hace ya seis años largos que hay que justificar en el expediente adjudicar usando solo el precio. Muchos contratos tienen obligatoriamente que ser adjudicados utilizando otros criterios además del precio e incluso debiendo tener estos criterios (los llamados “cualitativos”) un peso de, al menos, el 51% del total de la puntuación, con el objetivo, establecido por ley, de adjudicar a la mejor oferta en función de la relación calidad/precio. Y eso que es algo fácil de entender: una oferta un poco mas cara que sea más completa, a la larga será más barata, y como el límite está en el presupuesto base de licitación, el gasto nunca será excesivo, pero claro, quien ha escrito la noticia desconoce todo esto y no se preocupa de averiguarlo.

Otro ejemplo: Hablando de los contratos menores de una administración pública “se adjudican a dedo el 90 % de sus contratos menores”. Sin palabras. Los contratos menores no tienen por qué licitarse y en su publicación la ley solo exige que se indique el adjudicatario y no las ofertas que se hubieran presentado, por lo tanto ¿Cómo es posible hacer esta afirmación? ¿De dónde sacan los datos y como los interpretan?. Y siguiendo con los contratos menores en otra noticia se indica que son aquellos “cuya cantidad máxima alcanza los 15000 € para un año y se adjudica directamente entre tres presupuestos que el organismo público haya recabado”, es decir, el redactor se inventa la ley y luego sigue “en su lugar, según la ley, cuando se trate de un gasto previsto debería usarse el procedimiento abreviado”. En fin… Y para rematar “el estudio también encontró que se incumple la normativa recogida en la ley de solicitar tres ofertas para el contrato menor”. ¿Pero de que ley habla? ¿En que ley se recoge la obligación de solicitar tres ofertas? No distingue la ley (aprobada por el poder legislativo a iniciativa del ejecutivo) de una recomendación de un órgano colegiado, la OIRESCON, que además indica que, si no es posible solicitar tres ofertas que, al menos, se justifique en el expediente. Eso no es que sea de primero de Derecho, es de primero de ciudadanía. Como mínimo distinguir la jerarquía de lo que estás citando.

Desde aquí dos peticiones a los medios de comunicación que, al menos en principio, entendemos por serios:

1. Infórmense sobre lo que van a publicar, el BOE es gratis y ahí están las leyes, además hay expertos y los entes licitadores también les informarán de sus actuaciones. 
2. Revisen lo que publican. No vale todo y sobre todo cuando no se es un experto en el tema. Si los que llevamos años trabajando en esto tenemos dudas ¿de donde se sacan algunos tanta seguridad?.

Yo estoy conforme con que mi trabajo sea público en gran parte. Ninguno de los que trabajamos en contratación pone ninguna pega a que su nombre aparezca en las publicaciones de los medios (en actas, anuncios y resto de publicaciones relativas a los contratos) puesto que tales documentos son públicos, pero solo por un elemental respeto a nuestro trabajo deberían ser usados en contexto, con la debida información, sin interpretaciones torticeras y, sobre todo, con la presunción, salvo prueba en contrario de que trabajamos como mejor sabemos y podemos, a veces con menos medios de los necesarios.  

Me niego a que mi trabajo se use como arma política porque no lo es, es el trabajo de funcionarios que llevamos en ello años con todo tipo de gobiernos nacionales, autonómicos y locales. Bastante tenemos para encima cargar con eso.»

En la contratación local, siempre ha existido una voluntad política de favorecer el producto local y en general, a las empresas del municipio, algo comprensible pero que no es viable jurídicamente. Esto en contratación pública se conoce por arraigo territorial, que consiste en la exigencia en el pliego de que el establecimiento, sede del licitador o alguna de sus condiciones relevantes, se encuentre en una localidad o ámbito en el que se han de prestar los servicios objeto de un contrato. Esa exigencia puede figurar como un requisito de solvencia, como un criterio de adjudicación o como una condición de ejecución del contrato.

La intención política de favorecer a la empresa local, ha sido abortada en muchas ocasiones por la doctrina y jurisprudencia, y ello, por la aplicación de los principios de igualdad y no discriminación en la contratación pública y también porque se opone a la previsión del artículo 18.2.a) de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LGUM), relativo a las actuaciones que limitan la libertad de establecimiento y la libertad de circulación. La unidad de mercado constituye un principio económico esencial para el funcionamiento competitivo de la economía española.

La doctrina ha manifestado en muchas ocasiones que los criterios de arraigo territorial no pueden ser ni requisitos de solvencia ni criterios de adjudicación, sin embargo, sí que se han admitido en ocasiones como compromiso de adscripción de medios o bien como condición especial de ejecución, con los límites de la proporcionalidad, atendiendo a su relación con el objeto y el importe del contrato, y aplicando los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación que rigen la contratación pública (Resolución 101/2013 TACRC). 

A modo de ejemplo, en el sentido indicado, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la Sentencia de 27 de octubre de 2005 (Asunto C-234/03), señaló que si bien la exigencia de tener abierta una oficina en el momento de presentar las ofertas, por mucho pudiera considerarse adecuada para garantizar la prestación correcta del contrato, era manifiestamente desproporcionada, no existía ningún obstáculo para establecerla como una condición a cumplir durante la ejecución del contrato, requiriéndose en fase de adjudicación únicamente el compromiso de tenerla.

Sin embargo, sí que se ha admitido por el Tribunal Supremo, en Sentencia 1447/2021, 9 de Diciembre de 2021, la utilización de un criterio de adjudicación en una licitación para la contratación de servicios de recogida, transporte y eliminación de desechos hospitalarios que puntúa la cercanía de una instalación respecto del lugar donde se genera el residuo. Y es que, la normativa de residuos así lo prevé. Indica el Tribunal, que dicho criterio no puede considerarse contrario al derecho comunitario y que queda amparado por el principio de proximidad recogido en la normativa deresiduos de la Unión y en la normativa nacional, sin que se aprecie vulneración del principio de igualdad y no discriminación.

Respecto del producto local o de proximidad, la ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes, contiene una referencia expresa a dichos términos, concretamente en el art. 14.3, que dispone que se incorporarán características específicas sociales y medioambientales “que redunden en la mejora del medio rural, propiciando las adquisiciones de proximidad, la utilización de productos locales, ecológicos, e igualmente la gestión forestal sostenible, las energías renovables y el ahorro energético, siempre que se respeten los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación de la contratación pública.”

En esta materia, recomiendo la lectura del artículo de Ximena Lazo Vitoria “El tsunami del «producto local» llega a la contratación pública en España”. Indica la autora que existe una tendencia clara en la legislación española favorable a la incorporación de cláusulas sobre producto local en la contratación pública, que se produce en el marco del Pacto Verde Europeo para la necesaria reducción de los Gases Efecto Invernadero y contribuir a alcanzar las metas de descarbonización fijadas por el Acuerdo de París. 

Me parece que acierta la Junta Consultiva de Contratación Pública de Canarias, que en el Informe 2/2023, de 19 de enero de 2023, sobre el Anteproyecto de ley canaria de economía circular, considera que “la previsión relativa a los productos de proximidad podría suponer la introducción en la licitación de un criterio de arraigo territorial, no serían compatibles con los principios de igualdad de trato, no discriminación y libre concurrencia que consagra la LCSP en sus artículos 1 y 132 con carácter formal y materialmente básico”.

La Junta entiende que más que a la “proximidad” del proveedor se podría orientar el criterio a primar los productos frescos o de temporada o con un ciclo corto de distribución, que no necesariamente tiene que estar vinculado a la proximidad. 

Es decir, cabría hacer referencias a elementos de sostenibilidad o calidad del producto, que pudieran tener como efecto, en la práctica, que los potenciales proveedores fueran del ámbito territorial cercano; pero no cabría entender la proximidad en sí misma como característica o criterio relevante.”

Este es el criterio que en mi opinión debemos seguir. A modo de ejemplo, podemos establecer en los pliegos respecto de algunos productos a utilizar, como la fruta, verdura y hortalizas, que sean de temporada y que se suministren dentro del plazo de 48 horas desde su recogida. Debiendo solicitarse la acreditación de dicho extremo.

A pesar de que la contratación pública es estratégica y de la necesaria inclusión de criterios sociales y medioambientales en toda contratación pública (art. 1.3 LCSP), siendo obligatorio establecer en el pliego de cláusulas administrativas particulares al menos una de las condiciones especiales de ejecución de orden social, medioambiental o de innovación (art. 202 LCSP), la doctrina es reacia a aceptar la mejora de las condiciones laborales establecidas en los Convenios Colectivos.

En un anterior post, “Propuesta de criterios sociales y ambientales, como condición especial de ejecución, según el tipo de contrato”, aconsejaba el no incorporar a los pliegos las mejoras de las condiciones laborales establecidas en los convenios, por no ser aceptadas por la mayor parte de Tribunales de Recursos Contractuales ni por los Tribunales de Justicia.

En este sentido, el reciente Informe 10/2023, de 24 de octubre de 2023, de la Junta de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Aragón, es tajante al indicar que la inclusión de este tipo de cláusulas no se ajusta ni a las Directivas europeas ni a la LCSP, no pudiéndose incluir ni como criterio de adjudicación ni como condición especial de ejecución, ni siquiera para aquellos contratos en los que la mano de obra sea intensiva. 

Todavía más reciente es la Sentencia de Casación de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 05/03/2024, nº de Recurso 168/2021, nº de Resolución 412/2024, que desestima el recurso presentado por el sindicato Federación de Servicios de Comisiones Obreras de Andalucía, contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, de Andalucía, qué igualmente desestimó la demanda.

El hecho es que la Consejería y Ferrovial formalizaron un contrato para prestar el Servicio de emergencias 112, deAndalucía. En dicho contrato se pactó que las horas operativas anuales del personal a jornada completa serían 1.500, másotras 16 horas para formación, lo que mejora lo dispuesto en el Convenio Colectivo aplicable.

El sindicato recurrente solicita que se reconozca el derecho a que las horas operativas anuales a jornada completa sean las estipuladas en el contrato, y a que se condene a los demandados a aplicarles dicha jornada laboral y al pago de una indemnización por el exceso de horas extraordinarias realizadas.

Se discute pues la virtualidad de las previsiones sobre el tiempo de servicio que ha de prestar el personal adscrito al servicio de emergencias, incorporadas como prescripciones técnicas del contrato administrativo suscrito entre la empresa adjudicataria y la Administración competente. Las 1.500 horas anuales constituyen una mejora respecto de las previsiones del convenio colectivo aplicable y los demandantes entienden que estas cláusulas administrativas se erigen en fuente de la relación laboral.

El Tribunal, señala que una cosa son las horas de servicio con adscripción al contrato y otra la jornada y que no aparece en el recurso argumento convincente sobre la consideración del pliego técnico como fuente de derechos y obligaciones para los trabajadores de la mercantil adjudicataria.

Se cita en la Sentencia analizada, las SSTS de 16 de marzo de 2015 y de 8 de junio de 2016 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que rechazan que los pliegos de contratación ostenten por sí mismos la fuerza de imponer la subrogación del personal, que únicamente depende del régimen de la sucesión de empresa previsto en el art. 44 ET o de que la subrogación esté prevista en el Convenio Colectivo que resulte aplicable.

Indica el Tribunal que el contenido de esa cláusula del pliego de prescripciones técnicas, relativa a horas operativas anuales, tiene fuerza vinculante de cara a su cumplimiento entre las partes del propio contrato administrativa, esto es, entre Ferrovial y la Administración autonómica. Y recuerda que la desestimación de la demanda, en modo alguno comporta una declaración formal de que no ha existido incumplimiento del contrato administrativo, pues ello entra dentro del ámbito jurisdiccional del orden contencioso administrativo.

Por lo tanto, será preferible que las cláusulas sociales se centren en otras finalidades sociales como la contratación de personas con discapacidad o con especiales dificultades de inserción en el mercado laboral; la eliminación de las desigualdades entre el hombre y la mujer; la mayor formación en el lugar de trabajo; y cualquier otra, cuya aplicación no resulte tan controvertida. Y ello, sin perjuicio de que si se hubiera establecido en los pliegos una condición laboral de mejora de lo dispuesto en el Convenio Colectivo y no fue recurrida, la Administración pueda exigir a la empresa su cumplimiento, imponer una penalidad o resolver el contrato si así se hubiera establecido.

Esquemas

El avance de la IA.

El 11 de mayo de 1997, un súper ordenador de IBM, ganaba al campeón del mundo de ajedrez, Gary Kasparov; nos dábamos cuenta de lo que la Inteligencia Artificial era capaz de hacer. El triunfo de la máquina sobre el hombre en el tablero de ajedrez no fue solo un hito en la historia de la computación, sino el preludio de una era en la que la IA se integraría en todos los aspectos de nuestra vida.

En 2023, el éxito del chatbot desarrollado por OpenAI, el ChatGPT, ha hecho que la industria del sector se acelere para no quedarse atrás en una carrera contrarreloj para dominar las nuevas herramientas de IA generativa. Se dice que estamos ante la cuarta revolución industrial.

Es innegable las ventajas que puede proporcionar la inteligencia artificial en todos los ámbitos. La IA puede detectar patrones y pautas que las personas no somos capaces de hallar, su aplicación puede ser fundamental, por ejemplo, en materia sanitaria, como los algoritmos de IA que analizan imágenes médicas, como radiografías y resonancias magnéticas, para ayudar en la detección precoz de enfermedades como el cáncer.

Pero la IA también presenta desafíos importantes, puede plantear problemas de privacidad, como se ha visto en España hace poco con las imágenes de las niñas de Tomelloso practicando relaciones sexuales; a esto se le conoce como“deepfakes”. Una práctica que, por ejemplo, ya se utilizó en la India contra mujeres políticas y periodistas con el fin de silenciar sus denuncias sociales. La IA también puede aplicar sesgos, con el uso de datos históricos que discriminen a la mujer, a las personas de color, a los inmigrantes, etc. Y también supone un desafío, la regulación de la propiedad intelectual del algoritmo. 

La regulación europea.

Ante todos estos retos, la Unión Europea va a implementar una regulación pionera en el mundo que se pretende aprobar a mediados del 2024. Se ha cuestionado si esta regulación puede impedir un avance en el desarrollo de la IA en la Unión Europea y, por lo tanto, una desventaja competitiva ante otros países en los que no existe ninguna regulación. Independientemente de lo que hagan el resto de países, la Unión Europea debe de ser pionera en el establecimiento de una regulación que proteja los derechos fundamentales de las personas, y ser un ejemplo para otros países como ya ha ocurrido con otras normativas, además contará con el “efecto Bruselas” (las grandes corporaciones adaptan sus reglas de funcionamiento y luego las aplican de forma general a otros países).

Pero antes de seguir hablando de la IA, hay que definir de qué estamos hablando y para ello, reproduzco el artículo 3 de la propuesta de Reglamento del Consejo de la Unión Europea, que define un sistema de IA como “un sistema concebido para funcionar con elementos de autonomía que, a partir de datos e información generados por máquinas o por seres humanos, infiere la manera de alcanzar una serie de objetivos, utilizando para ello estrategias de aprendizaje automático o estrategias basadas en la lógica y el conocimiento, y produce información de salida generada por el sistema, como contenidos (sistemas de inteligencia artificial generativa), predicciones, recomendaciones o decisiones, que influyen en los entornos con los que interactúa el sistema de IA”.

La propuesta de Reglamento contiene en el art. 5 una serie de prácticas prohibidas, como por ejemplo, el uso de sistemas de identificación biométrica remota “en tiempo real” en espacios de acceso público, por las autoridades con fines de aplicación de la ley, salvo que su uso sea estrictamente necesario para alcanzar algunos objetivos, como la búsqueda selectiva de posibles víctimas concretas de un delito; la prevención de una amenaza específica e importante para las infraestructuras críticas o para la vida, o la prevención de un atentado terrorista, si bien, habrá que solicitar en cuanto sea posible una autorización judicial.

Los sistemas de IA de alto riesgo cumplirán los requisitos y obligaciones que se determinan en el Reglamento para acceder al mercado de la UE. Los sistemas de IA que solo tienen un riesgo limitado estarían sujetos a obligaciones de transparencia muy leves.

Quiero destacar que en el Reglamento, para favorecer la innovación, se contemplan los espacios controlados de pruebas para la IA (espacio conocido como “sandbox”). Las autoridades nacionales podrán establecer espacios controlados de pruebas para la IA con fines de desarrollo, entrenamiento, prueba y validación de sistemas de IA innovadores bajo la supervisión de la autoridad nacional competente, antes de que dichos sistemas se introduzcan en el mercado. Estos espacios controlados de pruebas podrán incluir pruebas en condiciones reales.

La IA aplicada a la contratación pública.

En este blog, ya se han publicado dos post sobre IA y contratación pública: “Trece medidas para mitigar que los riesgos del uso de la IA sea un problema en la contratación pública” y «Sabor agridulce. Pensando en Contratos públicos e Inteligencia Artificial«, ambos escritos por Juan Carlos García Melián.

Desde hace años, en muchas Administraciones Públicas, contamos con algún software para la automatización de algunas tareas rutinarias, tenemos programado el control de algunos plazos, etc. En la actualidad, la IA puede ayudar, por ejemplo, a redacción y revisión de los documentos de contratación facilitando la claridad de su redacción; en la comprobación del uso de la normativa vigente;  en el análisis de las ofertas recibidas y su comparación, pero siempre bajo supervisión del responsable de contratación pública. 

Por mi experiencia, el ChatGP 4, actualmente presenta bastantes limitaciones en relación con la contratación pública: no puede acceder a bases de datos en tiempo real, no puede acceder directamente a los documentos de la Plataforma de Contratos del Sector Público debido a restricciones técnicas, no puede leer y extraer los productos de un conjunto de facturas con la finalidad de ordenarlos, etc.

Aunque en estos momentos no percibo un avance revolucionario en la aplicación de la IA en la contratación pública, debemos estar atentos a su desarrollo y a la especialización del sistema en la materia, porque existe un gran potencial y no va a tardar en desarrollarse. En este sentido, será importante el acceso por parte del sistema de IA a los datos publicados en la Plataforma de Contratación Pública y a todos los datos de las resoluciones e informes doctrinales y jurisprudenciales, de forma que el algoritmo detecte la doctrina última y mayoritaria en cada momento y analice su aplicación al caso concreto. Igualmente, es evidente que la función de la IA va a tener un papel fundamental en el monitoreo y la auditoría de los procesos de contratación, aumentando la transparencia y ayudando a detectar y prevenir la corrupción y el fraude.

Espero la ocasión en que la IA se encargue íntegramente de la contratación pública en mi Administración, … a ver si se atreve!

Feliz Navidad a todos los seguidores del blog y a todos los amigos de la comunidad de la contratación pública con los que comparto momentos de reflexión y aprendizaje y, sobre todo, ilusión, alegría, diversión y motivación. 

La respuesta es que SI, por razones sociales y por razones legales.

Por razones sociales, estas empresas ofrecen una oportunidad laboral a personas que en condiciones normales tienen muy difícil acceder al mercado laboral. 

Por razones legales, es una OBLIGACIÓN impuesta por la D.A. 4ª de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

En materia de residuos, la Ley 7/2022, de 8 de abril, de residuos y suelos contaminados para una economía circular, en su D.A. 19ª, en relación con los contratos para la recogida, transporte y tratamiento de residuos textiles y de muebles y enseres, indica que al menos el 50% del importe de adjudicación deberá ser objeto de contratación reservada a Empresas de Inserción y Centros Especiales de Empleo de iniciativa social, autorizados para el tratamiento de residuos. En caso contrario, la administración pública y el órgano de contratación deberán justificarlo en el expediente y podrá ser objeto de recurso.

Además, la reserva de contratos tiene ciertas ventajas puesto que este tipo de empresas suelen ser del ámbito local, permitiendo un mayor impacto de la contratación pública en la región correspondiente. Y, al contar estas empresas con algunas bonificaciones a la Seguridad Social, nunca resultará más caro, al contrario.

La reserva de contratos a estas entidades no vulnera el principio de la libre competencia, quedando abierto el concurso a cualquier empresa que cumpla las condiciones de aptitud de ser CEE o EI, al igual que en cualquier contrato ordinario. 

Los Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y las Empresas de Inserción vienen reguladas, respectivamente, en el texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobada mediante Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, y en la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción.

Se puede reservar cualquier tipo de contrato: de suministros, de servicios o de obras, esté o no incluido en el Anexo IV LCSP. La referencia a los CPV de dicho Anexo lo es únicamente a efectos de establecer la reserva de un porcentaje concreto de contratos.

Es importante tener en cuenta que los órganos de contratación de las entidades locales pueden acordar específicamente reservar contratos o lotes, independientemente de que se haya adoptado o no el acuerdo genérico de reserva (Informe 19/2018 JCCA Aragón). De esta forma, se estará cumpliendo con la finalidad últimade la ley.

También es relevante saber que se pueden reservar contratos o lotes. Además, aunque la LCSP no permite establecer la subcontratación obligatoria con Centros Especiales de Empleo o Empresas de Inserción, si es admisible establecer esa obligación como condición especial de ejecución de carácter social (Resolución 287/2021 Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid).

Cuáles son los pasos a seguir para la reserva de contratos:

a) Cerciorarse de que existen empresas de este tipo en el territorio de la Administración Pública. Las Comunidades Autónomas publican en sus webs el listado de empresas registradas como CEE y EI.

b) En el anuncio de la licitación se hará constar que se trata de un contrato reservado.

d) No se exigirá garantía definitiva, salvo justificación en el expediente.

f) En estos contratos no se admitirá la subcontratación con empresas que no sean CEE y EI, puesto que se estaría realizando un fraude de ley.

El grado de cumplimiento de la obligación de la D.A. 4ª, es muy bajo. Así lo pone de manifiesto el informe especial de supervisión relativo a la contratación estratégica en 2021, elaborado por la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación Pública (OIRESCON), si bien, los datos facilitados por la Plataforma de Contratos del Sector Público no están depurados y, además, el porcentaje de reserva no se establece de una forma homogénea por los distintos entes públicos.

Pienso que el incumplimiento de la norma es debido a una falta de formación en contratación pública y también, a la ausencia de concienciación dentro de las Administraciones Públicas de la función social que se realiza con la reserva de contratos.

Desde la contratación pública podemos contribuir a la justicia social; no podemos eludir nuestra obligación ética y legal de combatir la exclusión social a través de la reserva de contratos y también con la inclusión de clásulas sociales en los contratos.

Muy agradecida a Miguel Ángel Blanes Climent, experto en transparencia, doctor en Derecho, y con un conocido blog: https://miguelangelblanes.com/ de que participe en éste, con un tema tan práctico como es el derecho de acceso a la información en materia contractual, y que lo haga de una forma tan sencilla y clara.

1) Objeto

Se puede solicitar tanto la información que se tiene que publicar en el perfil del contratante o en el portal de transparencia (esté publicada o no de forma efectiva), como la que no se tiene que publicar de oficio.  

Si la información ya está publicada, deberá facilitarse el enlace que lleve directamente a los datos solicitados. 

2) Sujetos activos

La Ley 19/2013, 9 diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIBG) reconoce el derecho de acceso a todas las personas, interesadas o no (licitadores, adjudicatarios y ciudadanos en general), con independencia del estado de tramitación en el que se encuentre el procedimiento (finalizado o no) y al margen de los motivos, esto es, del interés público o privado que persiga el solicitante, no pudiéndose aplicar límites o causas de inadmisión que no estén previstas expresamente en una norma con rango de Ley, pudiéndose permitir el acceso parcial a la información.

2.1. Los participantes en el proceso de contratación (licitadores y adjudicatarios)

Quienes participan en el proceso de contratación tienen la condición de interesados, ya que ostentan derechos que pueden resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte, y por ello, la entidad pública contratante está obligada a permitir el acceso inmediato a la información obrante en el expediente de contratación, en tramitación o finalizado, salvo aquella que sea considerada confidencial. 

El artículo 53.1.a) de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común (LPAC), es la norma con rango de Ley que permite el acceso a los datos personales sin consentimiento de sus titulares.

En caso de denegación expresa o presunta, los interesados podrían interponer el recurso especial en materia de contratación (artículo 44 de la Ley 9/2017, 8 noviembre, Contratos del Sector Público, L (LCSP) o, en su caso, los recursos administrativos ordinarios de la LPAC (recurso de reposición o alzada), con anterioridad al recurso contencioso-administrativo. 

Tercera posibilidad, admitida por algunas instituciones autonómicas protectoras de la transparencia (por ejemplo, Cataluña, Comunidad Valenciana, etc.), consistente en presentar una reclamación en materia de transparencia, en el plazo máximo de un mes, siempre que no se utilice, de forma simultánea, el recurso especial en materia de contratación o los recursos de la LCSP. El Consejo estatal de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) no admite esta reclamación porque entiende que la LTAIBG no es aplicable, sino la LCSP y la LPAC.  

También podrían presentar una reclamación ante el Defensor del Pueblo Estatal o los equivalentes autonómicos, en el plazo máximo de un año. 

2. Los cargos electos 

Los diputados nacionales, autonómicos, locales y los concejales tienen el “derecho fundamental”, reconocido por el Tribunal Constitucional, a presentar solicitudes para acceder a la información de los expedientes de contratación. 

Los cargos electos tienen derecho a acceder a dicha información, salvo la que pueda ser confidencial, porque la LCSP no contiene una regulación completa y acabada del derecho de acceso (no contempla plazos de resolución, ni medios de impugnación, ni regula la forma de solicitud y acceso a la misma), y, en consecuencia, se debe aplicar supletoriamente la LTAIBG (segundo apartado de la disposición adicional primera), la cual no requiere ninguna legitimación especial ni tampoco distingue entre procedimientos en tramitación o terminados. 

Ante la denegación expresa o presunta, los cargos electos, además de los clásicos recursos de reposición y, en su caso alzada, y el posterior recurso contencioso-administrativo a tramitar, en su caso, por el procedimiento especial de los derechos fundamentales, también pueden presentar la reclamación ante las instituciones de control de la transparencia, en el plazo máximo de un mes, o ante el Defensor del Pueblo Estatal o los equivalentes autonómicos, en el plazo máximo de un año.   

3. Los ciudadanos que no son interesados (periodistas, investigadores, ciudadanos en general).

En mi opinión, sí que tienen derecho a acceder a la información obrante en un expediente de contratación en tramitación o finalizado, ya que, a mayor abundamiento, ostentan un interés legítimo en los procedimientos adecuados de contratación en tanto que contribuyentes (considerando nº 122 de la Directiva 2014/24/UE).

La LTBG permite dicho acceso, previa ponderación y valoración de los posibles límites que pudieran concurrir en cada caso (artículos 14 y 15 de la LTAIBG, defensa, seguridad nacional, relaciones internacionales, protección de datos personales, propiedad intelectual o industrial, confidencialidad, intereses económicos y comerciales, etc.), así como de las causas de inadmisión de las solicitudes (artículo 18 de la LTAIBG, información auxiliar o de apoyo, reelaboración de la información, etc.). 

El Tribunal Supremo ha declarado con reiteración que los límites y las causas de inadmisión de la LTBG deben ser interpretados de forma restrictiva. 

Frente a la denegación expresa o presunta, los ciudadanos pueden presentar una reclamación ante la institución estatal o autonómica de control de la transparencia, en el plazo máximo de un mes y con carácter previo al correspondiente recurso contencioso-administrativo. También podrían presentar una reclamación ante el Defensor del Pueblo Estatal o los equivalentes autonómicos, en el plazo máximo de un año.   

3) Sujetos pasivos

Las solicitudes deberán ser presentadas ante la correspondiente entidad pública licitadora o titular del servicio gestionado a través de contratista o concesionario.

Las personas adjudicatarias de los contratos públicos están obligadas a suministrar a la correspondiente entidad pública la información que sea necesaria, en los términos previstos en el respecto contrato