Tres cosas que deberían desaparecer de la ley de contratos (y nadie las echaría de menos), por Javier Serrano Chamizo.

Javier Serrano Chamizo es Asesor jurídico del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi.

Es un orgullo para mi poder compartir este post de un experto en contratación pública como lo es Javier, al que siempre da gusto escuchar y leer. En este post nos hace reflexionar sobre determinadas figuras legales que se vienen arrastrando en nuestra legislación y de las que se podría precindir perfectamente.

“Como es bien sabido, la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP), está fuertemente influida por las Directivas de la Unión Europea (UE) sobre contratación pública, cuya trasposición a nuestro Ordenamiento es su principal razón de ser. No obstante, su contenido no se agota ahí, pues incluye también preceptos que no vienen exigidos por el Derecho de la UE, lo que se justifica a veces por razones de política legislativa interna ajenas a los principios de la contratación pública del Ordenamiento europeo; en otras ocasiones, se trata de ser más “exigente” en el seguimiento de dichos principios de lo que lo son las propias Directivas. En ambos casos, no siempre el engarce de estos contenidos con una adecuada incorporación de las Directivas es del todo feliz, asunto que por sí solo podría dar para varios ríos de tinta. La intención de este artículo es plantear un tercer problema de engranaje de las Directivas con la LCSP. Me refiero a la supervivencia en esta última de instituciones jurídicas genuinamente nacionales cuyo fundamento fáctico, también nacional, se ha olvidado, y que han sido desbordadas por los conceptos de origen europeo que se han apropiado de la sistemática y la categorización de la Ley. Estas figuras han quedado como “cuerpos extraños” en un sistema que no las comprende y al que poco o nada aportan, lo que obliga a los operadores jurídicos a hacer equilibrios interpretativos para darles algún sentido dentro del nuevo edificio legal. Voy a intentar ilustrar esta idea con tres ejemplos.

  1. El compromiso de adscripción de medios.

El apartado 2 del artículo 76 de la LCSP (titulado “Concreción de las condiciones de solvencia”) establece que “Los órganos de contratación podrán exigir a los candidatos o licitadores, haciéndolo constar en los pliegos, que además de acreditar su solvencia o, en su caso, clasificación, se comprometan a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales suficientes para ello”. El origen de esta norma está en el artículo 15 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP),1 que se refería en exclusiva a la clasificación. Posteriormente, el artículo 53.2 de la Ley 30/2007, de contratos del sector público,2 con una redacción similar, extendió la posibilidad de la “concreción” a la solvencia. Finalmente, el artículo 76.2 de la LCSP la recoge en su vigente redacción y convierte lo que era opción del poder adjudicador en exigencia obligatoria para los contratos técnicamente complejos en los que sea determinante la “concreción de los medios personales o materiales necesarios para la ejecución del contrato”. A diferencia de lo que sucede con el apartado 1 del mismo artículo 76,3 este precepto, no por casualidad, carece de antecedente en las Directivas.

La introducción de esta figura podía tener cierto sentido (al menos psicológico, no tanto jurídico) en su versión originaria, cuando su ámbito se reducía a la clasificación, que es un sistema de solvencia abstracta y genérica, caracterizado porque quien ostenta el correspondiente certificado es “per se” solvente para todos los contratos del mismo tipo y cuantía, sin que dicha solvencia pueda ponerse en duda por los poderes adjudicadores, y sin que el licitador deba además acreditar para probar su solvencia los medios específicos que van a adscribirse al contrato. La figura se basaba, digámoslo claramente, en la escasa confianza de los operadores jurídicos en el valor de la clasificación para acreditar efectivamente la solvencia. Sin embargo, su aplicación a la solvencia parte, a mi juicio, de una concepción de esta institución que no es la que se desprende de las Directivas y la LCSP. En este contexto jurídico, la solvencia siempre es concreta porque se refiere a los medios “participantes en el contrato” o de los que “se dispondrá para la ejecución de los trabajos o prestaciones”.4 “Sensu contrario”, los medios que no vayan a utilizarse en el concreto contrato no acreditan solvencia alguna. Consecuentemente, como gustaba de recordar el maestro Don Alfonso Ruiz de Castañeda, la solvencia aportada por el adjudicatario se convierte en compromiso contractual. Por lo tanto, el precepto es superfluo porque no añade nada al sistema “normal” de acreditación de la solvencia, pues pretende concretar algo que ya es de por sí concreto. Ello produce varias dudas sobre el alcance del precepto y sobre su oportunidad; dado el objeto de este trabajo, quiero llamar la atención solo sobre un aspecto: su falta de encaje en el sistema de las Directivas dificulta a los operadores jurídicos la comprensión de éste porque crea una innecesaria sospecha sobre la utilidad de la solvencia acreditada con medios humanos y técnicos cuando el poder adjudicador no utiliza la opción de solicitar un “compromiso de adscripción” que este artículo le ofrece. ¿Puede en ese caso alegar válidamente el contratista que el señalamiento de los medios que acreditó como vinculados a la ejecución del contrato para probar su solvencia no le compromete en absoluto porque no hay un “compromiso” formal de utilizarlos? ¿en qué quedaría entonces la exigencia legal de que los medios aportados sean precisamente los disponibles para el contrato y no otros distintos? Finalmente, opino que se trata de una figura innecesaria, porque la finalidad de asegurar la correcta ejecución de la prestación está garantizada por otros medios sistemática y procedimentalmente más claros, como su inserción como condición de ejecución o prescripción técnica o la simple consideración (que, para eliminar “prejuicios culturales”, quizás convendría recalcar en la propia LCSP) de que el licitador se compromete a adscribir al contrato, en caso de resultar adjudicatario, los medios técnicos y humanos que sirvieron para acreditar su solvencia u otros equivalentes.

  1. Las mejoras como criterio de adjudicación.

Como suele suceder, las “mejoras” son una anomalía sistemática cuyo origen radica en una práctica que en su día la justificó y que hoy en día ya se prohíbe con carácter general (de hecho, se trata de una práctica que siempre ha sido generalmente ilegal), lo que la hace inútil. Las mejoras se recogieron en la Ley 30/2007 con la intención de combatir la no infrecuente costumbre de algunos poderes adjudicadores de guardarse un porcentaje de la ponderación total de los criterios de adjudicación para atribuirlos a las ofertas que presentaban aspectos ventajosos (“mejoras”) no recogidos en los criterios de adjudicación previstos (“es que es una pena dejar de puntuar esto solo porque no esté en los criterios previstos, porque es que no se puede prever todo, hay que dejar un margen para lo que se le ocurra al licitador…”). Las mejoras solían describirse de un modo escueto o indefinido que en nada orientaba a los operadores económicos para la elaboración de sus ofertas y que en absoluto limitaba su facultad para elegir la mejor proposición, lo que era plenamente acorde con su verdadera finalidad, más o menos inconfesable. Naturalmente, desde el punto de vista de la regulación de los criterios de adjudicación en las Directivas y la jurisprudencia del TJUE, la figura no es sino una “reserva de arbitrariedad” en manos en los poderes adjudicadores, por lo que la Ley 30/2007 condicionaba su uso a que los pliegos precisaran “sobre qué elementos y en qué condiciones queda autorizada su presentación”; esta precaución era más propia de las variantes5 pero, al menos, introducía el requisito de la descripción suficiente para delimitar la discrecionalidad del poder adjudicador, propio de los criterios de adjudicación.

La Ley 30/2007 mencionaba las mejoras en su artículo 1316 pero no las definía, aunque, en la práctica al menos, no había duda de que las consideraba un tipo de criterio de adjudicación, y las trataba conjuntamente y con idéntica regulación que las variantes, una figura que, a diferencia de la que ahora analizamos, sí aparece en las Directivas y que no es un criterio de adjudicación. Actualmente, la LCSP recoge las mejoras en el apartado 7 del artículo 145, titulado “Requisitos y clases de criterios de adjudicación del contrato”, definiéndolas como “prestaciones adicionales a las que figuraban definidas en el proyecto y en el pliego de prescripciones técnicas, sin que aquellas puedan alterar la naturaleza de dichas prestaciones, ni del objeto del contrato”. Esta definición es sorprendente, como lo es el propio concepto de “mejora” como criterio de adjudicación. Si las prescripciones técnicas son el mínimo nivel exigido por el poder adjudicador a las proposiciones presentadas por los licitadores, de modo que este no desea obligarse contractualmente con quien no las satisfaga, los criterios de adjudicación buscan identificar los aspectos de dichas ofertas que las dotan de aspectos económicamente ventajosos superiores al citado umbral mínimo; es decir, cualquier criterio de adjudicación premia la propuesta de “mejoras”. Por ello, creo que cualquier intento de dotar de autonomía conceptual a las mejoras dentro de la categoría de los criterios de adjudicación a partir de esta definición legal es un camino sin salida y es, además, un esfuerzo inútil porque no lleva a dotarlas de una normativa verdaderamente diferenciada.7 Debe tenerse en cuenta que los requisitos de la figura en el artículo 145.7 son, como no podía ser de otra forma, una reiteración de los aplicables a todos los criterios de adjudicación por imperativo de las Directivas, especialmente no dar libertad incondicionada al órgano de contratación para adjudicar el contrato y estar vinculadas a su objeto; es más, si se hace el experimento mental de suprimir el apartado 7, las “mejoras” estarían sujetas a una regulación idéntica a la que ahora les afecta, salvo por la exótica limitación de su ponderación en ciertos casos y por la injustificada prohibición de que, “a priori” y sin verificar su concreto carácter esencial en la prestación, les afecte la modificación del contrato. A mi juicio, ambas prevenciones carecen de sentido una vez que ya ha quedado claro que las mejoras son criterios de adjudicación sujetos a los mismos requisitos de los demás, no habiendo ya razón para desconfiar de su uso como no la hay para limitar el uso de otros criterios cualitativos, siempre que se cumplan tales requisitos.

  1. La tramitación de emergencia.

La tramitación de emergencia, recogida ahora en el artículo 120 LCSP, es una figura tradicional de nuestra contratación pública (o más bien, administrativa)8 cuyo objeto es dar respuesta a la insuficiencia de los procedimientos habituales, excesivamente lentos para adquisiciones que responden a ciertas necesidades inmediatas; la emergencia permite, en síntesis, no sujetarse en todo o en parte a la LCSP para las compras precisas para afrontar acontecimientos catastróficos, situaciones de grave peligro o necesidades que afecten a la defensa nacional. La recepción del Derecho de la UE no supuso ninguna alteración sustancial de este precepto. La regulación de las Directivas en lo que a régimen excepcional de contratación se refiere es el procedimiento negociado sin publicidad basado en la existencia de una “urgencia imperiosa”.9 Nuestra cultura administrativa y la propia LCSP han incorporado el supuesto entendiendo que este procedimiento está sujeto a los mismos trámites que los procedimientos abiertos o restringidos con excepción de la fase de licitación, que se sustituye por una negociación (por ejemplo, es necesario elaborar unos pliegos, informarlos, etc.), lo que no es la idea de la Directiva, que lo asemeja a las adjudicaciones directas.10 Consecuentemente, la “imperiosa urgencia” ha quedado en la LCSP como una posibilidad más de contratación excepcional, intermedia en cuanto a su grado de excepcionalidad entre el procedimiento declarado urgente11 (que no es sino la aceleración del procedimiento ordinario pero sin alterarse los requisitos procedimentales de publicidad y concurrencia) y la emergencia. El hecho de que el artículo 120 de la LCSP, igual que sus antecedentes, utilice términos especialmente dramáticos (como “acontecimientos catastróficos”) frente a los más asépticos de su pariente europeo, y de que no demande que el acontecimiento sea imprevisible para el poder adjudicador (con lo que se da la falsa impresión de que la emergencia ampararía incluso a los órganos de contratación negligentes siempre que el daño fuera inevitable de otra forma) ha favorecido esta interpretación; además, la Directiva tiene un importante matiz que el artículo 120 de la LCSP apenas apunta y que la trasposición española no deja suficientemente claro, que es la proporcionalidad de la medida.12 Llegados a este punto, ya tenemos el tercer “cuerpo extraño” de este trabajo, si bien aquí hay que reconocer que se trata de un cuerpo especialmente resistente pues, a diferencia de lo que sucede en los dos casos anteriores, islas en un mar de Derecho de la UE, la emergencia nacional ha impedido el pleno despliegue en la LCSP del concepto europeo de “urgencia”. A la vista de todo ello, entiendo que una recta trasposición de la Directiva exigiría suprimir el supuesto del artículo 120 y dejar un único caso de procedimiento excepcional, inspirado en una correcta lectura del artículo 32.2 c) de la Directiva (incluyendo el requisito de la imposible previsión),13 dejando claro que una situación excepcional faculta al poder adjudicador para adoptar todas las medidas necesarias para procurarse de los bienes y servicios necesarios, teniendo en cuenta que le corresponde acreditar la existencia de las condiciones que justifiquen semejante excepción a los principios generales de la LCSP y demostrar la proporcionalidad de dichas medidas.14 A mi juicio, una breve regulación en esta materia, seguida de un estricto y efectivo control posterior (que debiera empezar, desde luego, por la transparencia y publicidad posterior de las actuaciones), sería más realista y eficiente que la confusa y farragosa regulación actual.

  1. Conclusión.

Espero que los ejemplos que he tratado brevemente sirvan para ilustrar la “moraleja” que pretendo transmitir: en el ámbito de la contratación pública es habitual que las instituciones jurídicas nacionales que se corresponden con necesidades que ya se han resuelto por otras instituciones con origen en el Derecho de la UE permanezcan en la legislación desprovistas de su sentido, contexto e intención originales. El legislador debe estar especialmente atento para detectar estas figuras legales y, en caso necesario, reformarlas o suprimirlas para que no “chirríen”. Por su parte, los operadores jurídicos (particularmente, los profesionales de la compra pública) debemos estar atentos y tener la capacidad de salir de la tradición jurídica en la que nos hemos educado y observar siempre con ojos críticos (no necesariamente negativos) cualquier precepto de la LCSP que no tenga una clara correspondencia en las Directivas,15 que deben ser siempre el contexto interpretativo de nuestra legislación contractual.”

1 Donde fue introducida por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social.

2 Artículo 64.2 del texto refundido de la ley de contratos del sector público (TRLCSP).

3 Artículo 19.1, segundo párrafo, de la Directiva 2014/24/UE.

4 Ver los artículos 88.1, letras b), c) y f), 89.1, letra b) y 90.1, letras b) y h) de la LCSP.

5 Ver, por ejemplo, el artículo 24 de la Directiva 2004/18.

6 Ver el artículo 147 del TRLCSP

7 Así lo demuestra, por ejemplo, el hecho bien conocido de que es muy sencillo introducir el mismo criterio valorativo establecido como “mejora” dentro de un criterio “clásico” (calidad, valor técnico, etc.), con lo que es sencillo esquivar los límites del artículo 145.7 de la LCSP.

8 Ver, por ejemplo, el artículo 27 del Texto Articulado de la Ley de Contratos del Estado, aprobado por el Decreto 923/1965, de 8 de abril.

9 Ver el artículo 32.2 c) de la Directiva 2014/24/UE y el artículo 168 b) 1º de la LCSP.

10 Ver la muy expresiva Comunicación de la Comisión “Orientaciones de la Comisión Europea sobre el uso del marco de contratación pública en la situación de emergencia relacionada con la crisis del COVID-19 (2020/C 108 I/01) y el clarificador comentario al respecto de Isabel Gallego Córcoles “De las orientaciones de la Comisión Europea sobre contratación pública en la crisis del Covid-19 y de sus implicaciones en el caso español”, que señala que, si bien no es criticable que la LCSP incorpore la urgencia de la Directiva en dos procedimientos diferentes, sí lo son “los déficits de regulación que encierra cada una de estas figuras”, especialmente que “la regulación de la tramitación de emergencia contenida en la LCSP omite alguna de las mínimas garantías de la “extrema urgencia europea”, pues parece que el legislador español ha obrado como si la tramitación de emergencia fuese una modalidad excluida de las Directivas europeas”, lo que es injustificable.

http://www.obcp.es/opiniones/de-las-orientaciones-de-la-comision-europea-sobre-contratacion-publica-en-la-crisis-del

11 Artículo 119 de la LCSP.

12 “…en la medida en que sea estrictamente necesario…”, dice el artículo 32.2 c) de la Directiva.

13 Naturalmente, en el caso de que el riesgo fuera previsible o, incluso, aunque se demostrara que la situación de peligro proviene de una actuación negligente del poder adjudicador que la ha creado o que ha contribuido a agravarla, entiendo que estaría justificado acudir al procedimiento excepcional para remediarla si no hay otra opción viable, si bien, en tal caso, la adjudicación directa carecería de legitimidad jurídica a otros efectos (por ejemplo, no podría oponerse válidamente a terceros como los operadores económicos a los que se les ha impedido presentar una oferta en un procedimiento ordinario, ni tampoco a efectos de responsabilidad patrimonial o penal).

14 Ver la STJUE de 14/6/2007, C6/05, ECLI:EU:C:2007:337, apartados 56 a 62.

15 En este sentido, es una lástima que la LCSP no haya incluido, como lo hacía su Anteproyecto, la referencia en cada artículo del precepto de las Directivas que se trasponía (lo que permitía también identificar las normas que no respondían a dicha trasposición).

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