La regulación actual sobre la revisión de precios en los contratos públicos, establecida por la vigente Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), tiene como antecedente la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española. Dicha ley busca evitar la vinculación del equilibrio económico-financiero de los contratos a índices generales como el IPC, con el objetivo de prevenir los denominados efectos de segunda ronda: cuando el precio de un bien o servicio aumenta, los índices de precios, como el IPC, se incrementan, lo que a su vez genera un aumento automático en el precio de otros bienes y servicios simplemente por estar indexados a dicho índice. Este fenómeno tiende a generar una inflación más elevada.
El artículo 103 de la LCSP regula la revisión de precios de manera restrictiva, limitándola a contratos de obra, contratos de suministro de fabricación de armamento y equipamiento para las Administraciones Públicas, contratos de suministro de energía y aquellos contratos en los que el periodo de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años. Además, establece que en ningún caso serán revisables los costes asociados a amortizaciones, costes financieros, gastos generales o de estructura, ni el beneficio industrial. Asimismo, salvo en los contratos de suministro de energía, el primer 20 % ejecutado y el primer año de contrato quedan excluidos de la revisión.
La jurisprudencia ha reiterado que la revisión de precios tiene un carácter excepcional, ya que entra en conflicto con principios básicos de la contratación administrativa, como los de riesgo y ventura, precio cierto, inmutabilidad del contrato o «pacta sunt servanda». Por lo tanto, tanto la regulación de la revisión de precios como el principio del equilibrio financiero del contrato deben interpretarse de manera restrictiva.
El artículo 197 de la LCSP refuerza este criterio al disponer que la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, salvo en el supuesto de fuerza mayor en los contratos de obra. Esto implica que el contratista, antes de suscribir el contrato, debe evaluar todas las circunstancias que puedan afectarlo durante su vigencia, asumiendo las consecuencias de cualquier imprevisión.
En relación con el impacto de la subida del Salario Mínimo Interprofesional (SMI) en los contratos públicos, la doctrina y la jurisprudencia han sostenido que dicho incremento forma parte del riesgo y ventura que debe asumir el contratista. En este sentido, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, en su Informe 3/2019, reafirmó que, por gravosa que pueda resultar una subida del SMI para los adjudicatarios, no constituye un riesgo imprevisible. Asimismo, la Abogacía del Estado, en su Informe 1/2019, de 1 de febrero, estableció que el incremento de costes derivado del alza del SMI debe ser asumido por los contratistas y que, en caso de que no puedan absorber dichos costes o incumplan sus obligaciones contractuales, el contrato podría ser resuelto por causa imputable al contratista.
No obstante, existen excepciones a esta interpretación. Un ejemplo es la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 3 de Santander 23/2024, de 2 de abril, que reconoce el derecho al restablecimiento económico en determinados casos.
El 21 de febrero, un grupo parlamentario presentó una Proposición de Ley para la actualización de los precios en los contratos del sector público. Dicha propuesta busca establecer un marco estructural y permanente para la revisión de precios cuando se produzcan incrementos en los costes salariales derivados de la aplicación de convenios colectivos, del aumento del SMI o de otras modificaciones legales o convencionales que impliquen cambios en las condiciones salariales del personal vinculado a la ejecución de los contratos. Se trata, por tanto, de una medida estructural y no coyuntural.
Según esta propuesta, la revisión de precios operaría en los contratos en los que los costes salariales representen al menos un 30 % del presupuesto base de licitación, siempre que los incrementos salariales superen las previsiones iniciales del órgano de contratación al calcular dicho presupuesto. Sin embargo, la propuesta se centra exclusivamente en las subidas salariales, sin contemplar el impacto de otros factores, como el incremento de los costes de las materias primas.
Considero que la regulación vigente sobre la revisión de precios en los contratos públicos está generando situaciones complejas, especialmente tras las subidas de precios de los materiales o los incrementos salariales, lo que conlleva la posibilidad de que algunos contratos queden desiertos, que las empresas resuelvan unilateralmente los contratos, o que se lleguen a resoluciones de mutuo acuerdo entre las partes para evitar males mayores.
Es cierto que se han realizado regulaciones específicas para paliar los efectos de las últimas crisis que hemos sufrido, pero de una forma tardía y un poco confusa. Por ello, resulta pertinente debatir si es necesario modificar la normativa para dotarla de mayor flexibilidad y garantizar la sostenibilidad económica de los contratos públicos; una regulación permanente y que se atienda únicamente al impacto sobre costes y no sobre los gastos generales o el beneficio industrial.
Se está exigiendo que los contratistas no solo sean expertos en su sector, sino también profetas capaces de anticipar cualquier crisis, subida del SMI o inflación futura. Después de todo, ¿quién necesita una regulación flexible cuando se puede tener clarividencia?.
Hoy se sube de nuevo al andamio de La Parte Contratante mi amigo Alberto Robles, ingeniero de obras públicas y maestro en el arte de lidiar con la contratación pública.
Recientemente fue noticia en varios medios informativos que el Ministerio de Transportes hacía un encargo directo a la empresa pública INECO por valor de 11 millones de euros para la redacción y diseño del puente de la SE-40. Para las personas más noveles, hay que indicar que un encargo a un medio propio (una empresa pública que esté así constituida) supone esquivar una licitación pública a la que acudirían empresas en pública concurrencia: https://www.diariodesevilla.es/sevilla/ineco-encarga-once-millones-redaccion_0_2002263875.html
Sin justificación. La ausencia de justificación de que el encargo, supuestamente, representa una opción más eficiente, sostenible y eficaz que la contratación pública.
No hay razones de urgencia ni seguridad. La falta de concurrencia de las razones de seguridad o de urgencia que, eventualmente, pudieran aconsejar emplear la técnica excepcional del encargo en lugar de la licitación. Debemos recordar que la orden de estudio para resolver el paso sur de la ronda SE-40 data de julio de 1995.
Subcontratación por encima del límite legal. La infracción del límite legal del 50% de la subcontratación previsto en el artículo 32.7.b) de la LCSP, por pretender subcontratar gran parte de los servicios en un porcentaje del 60,87%, sin la debida motivación de las supuestas excepciones que permitirían subcontratar por encima del tope.
Sin metodología BIM. La falta de inclusión de la metodología BIM en la redacción y supervisión de los proyectos, pese a su carácter obligatorio según el Plan BIM España.
El gremio denuncia que “el creciente y grave problema de los encargos a los Medios Propios viene de largo y, de hecho, tanto el Tribunal de Cuentas como la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) han sido muy críticos sobre la forma en que se viene aplicando los encargos como vía de escape de las normas que rigen la adjudicación de los contratos públicos y el enorme perjuicio que conlleva para la competencia efectiva en el mercado. Las patronales denuncian que se les están quitando trabajos que les corresponden y que su mercado se reduce sustancialmente”.
“En este caso, además, la actividad esencial y crítica del proyecto que se encarga a INECO -el cálculo y el diseño del puente singular- ha sido a su vez subcontratado por esta compañía pública en su totalidad, lo que vuelve a demostrar la ineficiencia del encargo y abunda en la necesidad de una motivación reforzada del subcontrato, pues no se trata de una prestación accesoria o complementaria, sino de la prestación esencial y más importante del encargo, como es el puente. Además, INECO también ha subcontratado la supervisión dinámica, lo que provoca una merma en la independencia del auditor externo que fiscalice la redacción de los proyectos. Queda patente, pues, que el sector privado de la ingeniería puede atender mucho mejor a las necesidades del Ministerio”.
Los argumentos de las empresas de consultoría son todos de una lógica aplastante. Y, a pesar de que elencargo a medios propios está contemplado en la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), toda actuación administrativa está sujeta a principios básicos rectores. Una de ellas es la justificación de dichas actuaciones.
Y la respuesta del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales (resolución 1441/2024) ha sido contundente rechazando los principales argumentos (no justificación ni motivación, no urgencia, subcontratación por encima del 50%), tan solo ha dado la razón a la patronal en una cuestión menor, que no paralizará el encargo, la aplicación de metodología BIM (por cierto, si hubiera sido una licitación, la no previsión de metodología BIM y tener que aplicarla, hubiera supuesto, por sus inherentes características, una modificación muy sustancial y no hubiera podido seguir dicha licitación).
Se ha basado el TACRC en la, ya conocida, resolución 696/2022 (la alusión a la resolución 590/2022 que hace el TACRC, debe ser un error, puesto que no existe en esos términos a fecha de hoy), cita sic.:
<<En este sentido, resulta relevante la Resolución 696/2022, de 16 de junio (Pleno del Tribunal), que concluía que:
“(…) el encargo no es un régimen excepcional, sino una alternativa a la contratación pública y que, conforme a la legislación vigente, acreditada la condición de medio propio de la entidad a quien se realiza el encargo en el momento de su creación o con posterioridad, dicha declaración evita que se exija una motivación ad hoc para cada encargo de los extremos que establece el artículo 86 de la LRJSP”.
Asimismo, en la Resolución 590/2022, de 16 de junio de 2022, este Tribunal, después de exponer que los encargos a medio propio constituyen una alternativa a la contratación pública, señaló que la concurrencia de las circunstancias que se señalan en el artículo 86 de la LRJSP, sólo se exigen en el momento de la declaración de que una entidad es medio propio, al tiempo de su creación o con posterioridad a esta, sin necesidad de acreditar su concurrencia en cada encargo.
Por otra parte, en aquella resolución ya indicábamos que la existencia de empresas del sector privado capaces de ejecutar las actuaciones objeto de encargo no impide que se acuda a la figura del encargo a un medio propio, puesto que “(…) el encargo se configura como una manifestación de la potestad auto de organización y como una alternativa a la contratación pública, tanto por nuestro ordenamiento jurídico como por el artículo 12 de la Directiva 2014/24/UE. Sobre la justificación al realizar el encargo de que concurre urgencia/emergencia o que es una opción más eficiente que la contratación pública, resultando sostenible y eficaz aplicando criterios de rentabilidad económica, reiteramos aquí las consideraciones realizadas en el Fundamento de Derecho anterior, que nos conducían a señalar que este Tribunal considera que el encargo no es un régimen excepcional, sino una alternativa a la contratación pública y que, conforme a la legislación vigente, acreditada la condición de medio propio de la entidad a quien se realiza el encargo en el momento de su creación o con posterioridad, que, además, exige la comprobación, en ese momento, que se trata de una opción más eficiente que la contratación pública y resulta sostenible y eficaz (artículo 86.2 a) LRJSP), dicha declaración evita que se exija una motivación ad hoc para cada encargo de los extremos que establece el artículo 86 de la LRJSP.” >>
Conviene recordar que anteriormente había otras posturas que sí propugnaban y defendían la obligación de justificación de la urgencia y la eficiencia (debería ser más barato el encargo a medio propio que el «precio de mercado»). En un déjà vu de lo que acontecido con los cambios de criterio en relación a los contratos menores, o con los umbrales de saciedad (en este caso por sentencia judicial)… podríamos recordar ambas posturas:
De momento, no sabemos si será elevada la cuestión a la jurisdicción contenciosa, sería muy interesante. Las resoluciones de los TARC tienen carácter ejecutivo para los órganos de contratación objeto del recurso, ypueden servir la base de criterios de interpretación que adopten el resto de órganos de contratación,sus resoluciones no tienen fuerza de jurisprudencia, ya que no son emitidas por tribunales judiciales. El TACRC depende depende orgánicamente del Ministerio de Hacienda y Función Pública del Gobierno de España y actúa con plena independencia funcional en el ejercicio de sus competencias para garantizar la imparcialidad y la objetividad en la resolución de los recursos y cuestiones que se le plantean. Las convocatorias de sus miembros las realiza el Ministerio de Hacienda y Función Pública, y los nombramientos son por Consejo de Ministros a propuesta de dicho Ministerio de Hacienda y el de Justicia). Por otro lado Tragsa, por ejemplo, pertenece a la SEPI (Sociedad Estatal de Participaciones Industriales) que a su vez también depende del Ministerio de Hacienda y Función Pública. INECO depende del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, etc.
Pero todo lo anterior (las resoluciones contradictorias y la actuación del Pleno del TACRC para dar lugar al cambio de criterio) nos lleva a plantearnos preguntas que porfían con la razón, la primera sería que si el encargo se configura como una manifestación de la potestad de autoorganización y como una alternativa a la contratación pública, y, además, si existía ya esa eficiencia cuando se creó el medio propio, y no es necesario justificarla en cada encargo particular, ¿por qué no se eliminan las licitaciones públicas?, ¿por qué si es mas eficiente siempre el medio propio, no se utiliza esta técnica de prestación de servicios?, ¿se están dilapidando recursos públicos cada vez que se realiza una licitación cuando se podría haber realizado un encargo a medio propio puesto que es más eficiente?, ¿hay que exigir responsabilidades a los cargos públicos por no prestar todos los servicios con encargos a medios propios?.
Y a ese supuesto de la eficiencia (economía) en la propia ejecución/prestación, hay que añadir otro factor no menos sustancial, y si cabe, fundamental: el ahorro que se produciría en términos de recursos materiales y personal cualificado que ya no es necesario dedicar a efectuar detalladas, laboriosas y justificadas licitaciones públicas. Tampoco, p.ej., en determinados casos, no es necesario licitar previamente redacción de proyectos cuando se hacen los encargos a medios propios para ejecutar obras porque no es necesario tenerlo. Todo son ventajas de eficiencia (economía) y ahorro de medios.
Finalmente, los del TEAM «sí a la justificación», nos preguntamos si la eficiencia (lo más barato) sólo se exigen en el momento de la declaración de que una entidad es medio propio, al tiempo de su creación o con posterioridad a esta, sin necesidad de acreditar su concurrencia en cada encargo, entonces cuál es ese momento. Resulta que, en una reducción a lo absurdo, INECO fue creada durante la autocracia española del siglo XX, en 1958 (emoji guiño ;))… Porque, otro melón a partir, ya para otro día, será el de que el precio de mercado no existe en términos absolutos (la LCSP abusa de considerarlo tal), vivimos en economías de libre mercado, y lo que existen son precios para un producto en un momento (tiempo) y espacio (lugar) concreto…pretender justificar el precio de mercado con carácter absoluto y generalista, bien sea en el expediente de una licitación (cuando se presentarán las ofertas 8 meses más tarde*), bien sea a través de «tarifas» oficiales, supone ignorar la realidad del libre mercado vigente, o, tal vez, añorar otros sistemas políticos.
* Espero jubilarme y ver cómo plugins basados en agentes IA de rastreo de precios (PLACSP…), actualicen los precios de las licitaciones en el momento de inicio de presentación de ofertas.
Como primer post del año 2025, realizo un estudio de las ofertas anormales o desproporcionadas, en el que se pone de manifiesto que a pesar de la relevancia de algunas cuestiones, no existe unanimidaden su interpretación, …tal y como estamos acostumbrados en contratación pública.
En esta época del año, quiero expresar mi gratitud a los seguidores de mi blog, así como a mis amigos y mi familia, por ser una parte esencial de mi vida. Cada interacción, cada lección compartida y cada instante vivido juntos hacen que este camino sea más especial y significativo. ¡Os deseo una Feliz Navidad llena de alegría y amor!.
Mi estimado Alberto Robles, Ingeniero de Obras Públicas, nos ofrece este post con un título más que interesante, como el contenido del mismo.
Acudo una vez más al Blog de nuestra querida María Pilar Batet, que también es guía inspiradora en las procelosas aguas de la contratación pública, y en esta ocasión vamos a intentar:
– Analizar una fórmula de puntuación del precio que me ha sorprendido, y no para bien. Que bien podríamos calificar como un «umbral por abajo».
– Descubrir un artificio matemático en la puntuación de los criterios de juicio de valor. Que también nos podría sonar a un «umbral por arriba».
De ahí que mi primer título fuese «Umbrales haciaarriba«,«Umbrales hacia abajo» y como los gorilas…«,apartándolo de la mente cuando caí en la cuenta de que estamos en un procedimiento abierto, que, aparentemente, siempre son los buenos de la peli.
Como buen rumiante de lecturas e ideas, tenía en mente el estupendo artículo que Pilar publicó UmbraldeSaciedadparaValorarPrecio_porPilarBatet.LaLey.ElConsultor respecto a la Sentencia del Tribunal SupremoSTS1786-2024 que tanto dio que hablar en el mundo de la contratración pública. Y un poco más tarde leí este artículo TheObjective-indicios-en-contratos… como da la casualidad que algo sabemos interpretar de criterios y valoración de ofertas, me lo guardé con la idea de acudir a las fuentes originales, el PCAP y los informes, para hacer lectura sosegada de dichos criterios y valoraciones cuando el tiempo me lo permitiera. Además, me atraía ver un procedimiento abierto, cuando tantos ríos de tinta corren sobre los contratos menores y desfilan delante de nuestros ojos las grandes caravanas de abiertos. Y ahí descubrí algo que me quiso sonar a otro tipo de umbrales.
En el artículo se habla de una licitación de la entidad pública empresarial Red.es que forma parte del sector público institucional en España, adscrita al Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, a través de la Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial, y en relación al adjudicatario del lote 3, se indica que «En este caso, además, jugó a su favor una cláusula específica incorporada en los pliegos de Red.es».Busqué la fuente original de la licitación en PLACSP que es esta:EnlaceLicitaciónPLACSP.PCAP.Informes.
El PCAP establece un 40% a los criterios de juicios de valor y un 60% al criterio objetivo de la oferta económica.
Los criterios de juicio son tres, y tienen un peso respectivo de 20%, 35% y 45% respectivamente sobre el total que corresponde a los juicios de valor.
Se puntúan cada uno de ellos sobre 10 puntos. Con lo cual se obtienen en los juicios de valor (no existe metodología, pero de eso no hablamos hoy), estas puntuaciones que aparecen en el Informe de Valoración:
Aparece un criterio de «umbral de puntuación» mínima que aparta del proceso a las empresas que no saquen un mínimo de 5 sobre 10 en el total de los criterios sometidos a juicio de valor, yo soy más partidario de aplicar criterio mínimos de solvencia previos, y no tanto en la valoración,pero si está debidamente justificado es práctica habitual (todo son modas, recordemos) y las asesorías jurídicas lo dan de paso. Así que no voy a incidir en este apartado que no me llama especialmente la atención.
Pero ojo al dato en la Condomina, porque pudiendo pasar (debiendo me apostillaba un compañero al que se lo comenté) ya esa Puntuación Total ponderada como valor definitivo (con su 40%-60% juicios valor-juicio objetivo) de los juicios de valor en la licitación (que es lo que se hace siempre, o al menos, lo que haríamos cualquiera de las lectoras y lectores de este blog) introducen una transformación mediante una fórmula para calcular lo que el PCAP denomina «Puntuación Total JV Normalizada», que lo que hace es subir a 10 al queya tuviera más puntuación, y todas las demás se ajustan a una recta que parte desde el valor 5 (el umbral previo) hasta el mencionado 10. En este pantallazo del Informe de Valoración lo vemos:
El propio Informe de Valoración inserta una tabla Puntuación Total Ponderada y la Puntuación Total JV Normalizada.
[Nota: La «Puntuación Total JV Ponderada» es la puntuación (con la ponderación de su peso) obtenida en los tres criterios, es decir, la que ya ha sido asignada (suponemos que todo es correcto) mediante la debida motivación y explicación argumentada. Ya sería nuestro valor final].
Para no liarnos con las matemáticas, en esta gráfica que he hecho se ve de forma muy sencilla ese «añadido» que realizan con la «Fórmula de Normalización». Con puntos azules aparecen las «Puntuaciones Totales Ponderadas»(donde todos habríamos terminado el Informe de Valoración de Juicios de Valor), y la recta roja representa el ajuste que se produce con la «Fórmula de la Puntuación Total Normalizada»
Se ve de forma muy gráfica cómo todas las Empresas incrementan sus «Puntuaciones Totales Ponderadas» hasta alcanzar la recta de la «Fórmula Normalizada». Pasan del valor azul al valor rojo. ¿Estamos ante un incremento artificial del peso de los criterios de juicio de valor? Probablemente, pero no me centraré en ello, no me parece lo más grave.
Por su expresión matemática (recta con mayor pendiente que las demás), la aplicación de esta fórmula, en cualquier licitación que se use, siempre va a favorecer más al licitador que obtiene la mayor Puntuación Total Ponderada más que al resto de valores.
Si el más alto en Puntuación Total Ponderada hubiera sido p.ej. 8, habría pasado a 10 «Normalizado».
Si hubiera habido, p.ej., solo dos licitadoras y una hubiera sacado 5,00 y la otra 5,10 (en sus puntuaciones ponderadas) la fórmula de «Normalización» los convertiría en 5,00 y en 10 respectivamente.
Además, una décima de diferencia en la puntuación totalponderada de los juicios de valor(repetimos, la puntuación total ponderada es la que ya debería haber finalizado el proceso de juicio de valor) se transformaría,al aplicar la «Normalización» del PCAP, en una diferencia equivalente a la mitad del total de los puntos en juego
En la licitación concreta veamos en esta tabla cómo se refleja el incremento que sufre cada Empresa por el hecho de ese añadido que supone aplicar la denominada «normalización»:
Ignoro si este postizo, o añadido, que supone aplicar esa «Normalización», a las puntuaciones totales ya ponderadas, es una práctica habitual en otros procedimientos abiertos. Pero desde luego, que es ciertamente desaconsejable utilizar ese artificio matemático. El único argumento que se me ocurre para que haya aparecido es que alguien postule que si en las puntuaciones objetivas del criterio precio siempre hay quien se lleva la máxima puntuación para ese criterio objetivo, entonces para el criterio de juicio de valor se quiere hacer lo mismo, pero no me sirve en absoluto, porque el remedio es mucho peor que la supuesta enfermedad, ya que utilizando esa «fórmula de Normalización» lo que se consigue es lo que venimos comentando, el máximo incremento con la «Normalización» lo recibirá siempre la licitadora que recibió mayor puntuación en los juicios de valor. De tal forma que si la diferencia entre la última y la primera era de 9,23 – 5,28 = 3,95 puntos, al hacer ese «añadido de normalización» se transforma en una diferencia de 10-5,33 = 4,67.
Si en la puntuación de los juicios de valor (con el método que corresponda -vale, vale, soy un pesado y hoy no toca hablar de esto-) se puntuó a dos licitadoras de tal forma que su diferencia en puntos era 3,95, al aplicar la «normalización» se ha incrementado a 4,67, sin que sea un elemento de valoración explicado y justificado en el informe de valoración en base a sus propuestas.La diferencia justificada era 3,95, y no 4,67. Además de incurrir en reducciones a lo absurdo totalmente injustas (como en el supuesto de dos licitadoras con una décima de diferencia que hemos comentado).
Con esta tabla podrán ver las diferencias obtenidas en la Puntuación Total Ponderada (la que sale de la justificación y explicación al asignar las puntuaciones de juicio de valor) entre la que obtiene la máxima puntuación y cada una del resto de licitadoras.
Y en esta otra tabla se venlas diferencias obtenidas en la Puntuación Normalizada (la que se obitene al aplicar la fórmula de normalizacióndel PCAP) entre la que obtiene la máxima puntuación y cada una del resto de licitadoras.Comprueben cómo las diferencias se han incrementado.
¿Existiría una fórmula de «Normalización» justa, a efectos de mantener las diferencias obtenidas de forma motivada (aunque sigue pareciéndome un postizo carente de lógica) y que además convirtiera al licitador de mayor puntuación en la máxima puntuación?
Vamos a comprobar si existe, en principio sería esta fórmula:
PuntuaciónNormalizadaAlternativa(i)=10−(Máx.PuntuaciónTotalPonderada−Puntuación Total Ponderada(i))
Como en esta licitación, la Máx.Punt.TotalPonderada era 9,23 aplicamos el valor:
PuntuaciónNormalizadaAlternativa(i) = 10−(9.23−Puntuación Total Ponderada(i))
Calculamos las puntuaciones y sus diferencias:
Así conseguimos mantener las diferencias derivada de las justificaciones y explicaciones motivadas de asignación de puntos de juicio de valor. Esta Normalización que nos hemos inventado, de momento es más justa que la propuesta en el PCAP.
Pero, pero, … estamos incrementando esas puntuaciones totales ponderadas…¿se producirán los mismos incrementos en cada empresa? Obviamente no, porque las matemáticas son tozudas:
Así pues, repetimos, la pregunta, ¿existiría una fórmula de«Normalización» justa, a efectos de mantener las diferencias obtenidas de forma motivada y que, además, convirtiera al licitador de mayor puntuación en la máxima puntuación? No. La fórmula de normalización que nos hemos inventado es muchísimo más justa que la del PCAP, puesto que solo falla en un aspecto (el de los incrementos) mientras que en el otro aspecto clave cual es conservar las diferencias sí lo hace (la del PCAP no cumple ninguno de los dos aspectos).
Conclusión final: Huyan de artificios matemáticos post mortem. La puntuación obtenida tras la asignacion de puntos en los juicios de valor debe ya finalizar esa fase.
Si en los juicios de valor nos hemos encontrado un artificio matemático añadido denominado fórmula de normalización que favorece más cuanto más puntuación se haya obtenido en dichos juicios de valor, en la valoración de juicio objetivo, la fórmula empleada, bajo una apariencia de fórmula típica, favorece a los que menos baja hagan (a los más caros). Veámoslo:
No puedo evitar hacer un guiño previo, cuando se habla de importes de millones de euros, no se puede indicar que solo haya dos decimales en el cálculo de la fórmula, puede haber ofertas con cientos de euros de euro de diferencia y, si se redondea a dos decimales el resultado, obtener la misma puntuación (en esta licitación p.ej. ocurre, dos ofertas separadas 1640 euros obtienen la misma puntuación).
Eso es una anécdota, lo reseñable es que la fórmula otorga la mitad de los puntos a la empresa que no haga baja.Matemáticamente solo se están repartiendo 5 puntos no los 10 puntos de la máxima puntuación.
Comparemos en una gráfica, la típica fórmula comunmente llamada de «regla de tres»(color azul), y la que yo conocía hasta ahora (y que estaba muy discutida) que es la que otorga 0 puntos al tipo de licitación (color naranja), de tal forma que la oferta más cara de la licitación obtiene puntos. Y la tercera a comparar será la del PCAP (color rojo) que desconocía, y para mi es un invent (puede ocurrir que se use mucho y yo que soy un técnico de andar por casa lo desconociese).
La empresa con el precio más caro, la que menos baja hizo, que con la fórmula habitual (azul) hubiera recibido 0 ptos, con la fórmula del PCAP obtiene 7,13.
Esta fórmula del PCAP, en comparación con las otras dos fórmulas, incrementa las puntuaciones de todas las licitadoras, empero el incremento es mayor cuanto menos baja se haga (favorece a las más ofertas más caras).
La fórmula del PCAP, se parece mucho a las otras dos, de hecho el ojo menos acostumbrado tal vez la hubiera bendecido, ignoramos cómo se justificó (si se justificó su uso), y si el informe jurídico puso algún objeción.
Veamos sus expresiones matemáticas, cómo son:
Significado de cada término, siguiendo la nomenclatura del propio PCAP (solo añadimos nuevo Pcaro) :
PE: Puntuación por los aspectos económicos de la oferta.
Pmax: Presupuesto máximo de licitación (importe máximo que no puede superarse, PBL).
Pi: Precio de la oferta económica para la que se calcula la puntuación PE.
Pmin: Precio más bajo entre las ofertas admitidas no consideradas desproporcionadas o anormales.
Pcaro: Precio más alto de las ofertas presentadas, el más caro.
Pero aunque se parezcan muchísimo en su escritura, difieren muy mucho, por ese detalle de la del PCAP de otorgar la mitad de los puntos directamente al tipo de licitación. Es decir, por el mero hecho de presentar una oferta sin baja ya estaría recibiendo la mitad de los puntos.
Y, ojo, las tres fórmulas son ejemplos de proporción lineal directa, ya que:
– En todas ellas la puntuación (PE) varía de manera proporcional con respecto al precio de la oferta (Pi).
– En todos los casos, la puntuación máxima se asigna a la oferta con el precio más bajo y la puntuación disminuye de forma lineal conforme el precio de la oferta aumenta. Es decir, hay una relación lineal entre el precio de la oferta y la puntuación asignada.
La diferencia entre las fórmulas radica en los límites o referencias que se utilizan:
En la frecuente y más usada «regla de tres» –línea azul–, la referencia es el precio más alto de las ofertas.
En la menos usada –línea naranja–, la referencia es el precio máximo o tipo de licitación.
Y en la del PCAP, –línea roja–, se asegura que la oferta sin baja reciba la mitad de los puntos.
Entre la azul, que venimos llamando como la «habitual» o «normal» por su uso extendido y la naranja se pueden discutir sus ventajas y desventajas (tienen cosas buenas y cosas menos buenas cada una de ellas). Pero la roja del PCAP no ofrece una valoración justa puesto que de partida está haciéndonos un «umbral por abajo» del 50% mínimo,está favoreciendo de forma clara y directa a las empresas que vayan al tipo directamente o que menos baja realicen.
En esta tabla pueden apreciar las puntuaciones para cada una de las fórmulas de proporcional lineal directa que hemos comparado, y en la última columna aparece reflejado cómo las que se ven más favorecidas son las que menos baja hacen, las más caras. También se observa que la fórmula del PCAP está repartiendo solo una diferencia de 2,87 puntos (10-7,13).
¿Es legal? Ni idea, juzguen ustedes. Un cuchillo no es un arma, pero su mal uso lo puede convertir en un arma. Y habrá que observar también el criterio de juicio de valor del procedimiento abierto que nos ocupa para tener el retrato completo. ¿Es aconsejable el uso de esta fórmula a la luz de los principios de la contratacion pública? Por supuesto que no.
Fijémonos en nuestra querida Comisión Nacional del Mercado de la Competencia, siempre ejemplo de buenas prácticas y de no casarse con nadie, amén de ser clara y directa en sus recomendaciones, en su Guía_de_Contratación_de_la_ CNMC, página 19, nos indicaba lo que para ella es una «VALORACIÓN INADECUADA DE LA OFERTA ECONÓMICA» haciendo referencia a una licitación donde la máxima puntuación eran 100 puntos y la mínima (incluso a la oferta más cara) 30 puntos. Si eso le parecía inadecuado a la CNMC imaginen la fórmula del PCAP que estamos analizando que otorga un mínimo de 50 puntos a la oferta más cara:
Los principios básicos de la contratación pública según la LCSP son: igualdad de trato, transparencia, publicidad, libre competencia,proporcionalidad, confidencialidad, eficiencia en la utilización de los fondos públicos, integridad, sostenibilidad ambiental y social, e integración de consideraciones de innovación… ¿Hay proporcionalidad y eficiencia?…
Cuestion que se puede entender que no se cumple al estar repartiendo solo una diferencia de 2,87 puntos entre la oferta más económica y la más cara.
No enumeraremos los criterios que nos vienen marcando los tribunales de recursos contractuales porque yanos pasó con Los umbrales de saciedad que primero el TACRC los admitía, luego no los admitía, y finalmente llegó el primo de zumosol, alias Tribunal Supremo, a decirnos que sí se admiten pero debidamente justificados…
Si con las fórmulas de los umbrales de saciedad en su mayoría se «apelotonan los valores por arriba», hay que reconocer que al menos dan 0 ptos. al tipo de licitación; en esta fórmula del PCAP el umbral «nace por abajo», nace con los 50 puntos al tipo de licitación. La pendiente de la recta es menor que en las otras fórmulas de proporcionalidad lineal directa.
En fin, que me sigue dando muchísima pereza hablar de fórmulas de valoración, no creo que, entre las legales, exista alguna perfecta, si no queremos azar entonces son deterministas porque introducimos valores «estimados» óptimos en ellas. Por lo que en cuanto tienen que cumplir varios criterios como óptimos todas pecan en alguno, lo comenté en el artículo de la revista práctica de contratación número 161 (2019), Contratación administrativa práctica: revista de la contratación administrativa y de los contratistas, Núm.161. ElConsultordelosAyuntamientos y me van a permitir que como colofón pegue una de las conclusiones finales:
Es un placer contar en el blog con la gran profesional como Enma Verdú Snart. Es abogada especializada en derecho público en Cuatrecasas y tiene un profundo conocimiento de la contratación pública.
El Tribunal Supremo ha declarado recientemente, en su sentencia de 23 de julio de 2024, que para que un licitador pueda denunciar la existencia de prácticas colusorias en la oferta presentada por la Unión Temporal de Empresas (UTE) que ha resultado adjudicataria del contrato, no resulta necesario que se hayan impugnado los pliegos reguladores de la licitación que recogían la posibilidad de concurrir en UTE. Veamos cuáles fueron los hechos que llevaron a dicho pronunciamiento.
Antecedentes del caso
Expediente de contratación.
La Consejería de Educación de la Generalitat Valenciana convocó licitación para la adjudicación del contrato de “Servicio de transporte escolar de centros docentes públicos de la Comunidad Valenciana” publicándose esta en el Diario Oficial de la Comunidad Valenciana (DOCV) de 12 de mayo de 2016. El valor estimado del contrato era de 337.480.355,16 euros y tenía un periodo de ejecución de tres años, prorrogable por otros tres años adicionales.
Tras la tramitación correspondiente, dicha Administración dictó acuerdo de adjudicación el 22 de marzo de 2017; en dicha resolución se decidió adjudicar los seis lotes a una UTE formada por un total de 74 empresarios.
Recurso especial.
Otro licitador consideró que el acuerdo de adjudicación no era conforme a Derecho, por lo que interpuso el recurso especial previsto en materia de contratación pública contra este, denunciando, entre otros motivos, que dicha UTE había incurrido en prácticas colusorias en su oferta puesto que, en esencia, una UTE formada por 74 empresarios atentaba contra la libre competencia.
El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) acordó desestimar el recurso en su resolución de 8 de junio de 2017. Con relación al concreto motivo relativo a la existencia de prácticas colusorias- señalaba el TACRC en esta resolución de 2017 que dicho órgano carecía de competencia para su análisis, debiéndose limitar a determinar si el acuerdo de adjudicación del contrato se ajustaba o no a la normativa sobre contratación pública.
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.
Nuevamente disconforme, el licitador impugnó la decisión del TACRC ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (TSJCV), siendo sus pretensiones desestimadas por sentencia de dicho Tribunal de fecha 26 de enero de 2021. Dicha conclusión desestimatoria del TSJCV se fundamentó en que, a juicio de dicho Tribunal, el licitador debería haber impugnado los pliegos reguladores de la licitación que preveían la posibilidad de permitir concurrir a la licitación en una UTE.
Sentencia del Tribunal Supremo.
Dicha sentencia fue recurrida en casación ante el Tribunal Supremo, cuya Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo dictó sentencia el pasado 23 de julio de 2024 en cuya virtud, tras estimar el recurso de casación interpuesto por el licitador recurrente, declaró que la ausencia de impugnación de unos pliegos en los que se permite la concurrencia en UTE no impide que tanto el órgano de contratación como, posteriormente, los órganos jurisdiccionales -en este caso, el TSJCV-, puedan apreciar la existencia de una infracción del derecho de la competencia con fundamento en las características particulares de la composición y ofertas de una concreta UTE.
Próximos pasos.
A consecuencia de la estimación del recurso de casación, ordena la retroacción de las actuaciones al TSJCV a fin de que dicho órgano judicial analice y resuelva el fondo del asunto en el sentido de determinar si la oferta de la UTE formada por un total de 74 empresarios que resultó adjudicataria de los seis lotes del contrato incurría en una infracción del derecho de la competencia, o no.
Conclusión.
Conforme ha sido apuntado, la duración del contrato era de un máximo de seis años, por lo que, basándonos en la fecha del acuerdo de adjudicación -22 de marzo de 2017- es altamente probable que dicho plazo ya haya transcurrido en su totalidad en la fecha en que ha sido dictada la sentencia por el Tribunal Supremo y, con mayor razón, para cuando sea dictada por el TSJCV su sentencia concluyendo si la oferta que resultó adjudicataria lesionaba la libre competencia o no. En consecuencia, ante un pronunciamiento estimatorio, el licitador que estaba denunciando prácticas colusorias desde el mismo acuerdo de adjudicación en el año 2017 deba conformarse -en el mejor de los casos- con una indemnización sustitutoria.
Situación actual
Ahora bien, podemos afirmar que la suerte de peregrinación que sufrió dicho licitador denunciando la existencia de prácticas colusorias ha sido ampliamente modificada a consecuencia de la entrada en vigor de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) y, sobre todo, tras la modificación de su artículo 150 por la Ley 31/2022, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2023 -en vigor desde el 1 de enero de 2023-. Dicho artículo contiene un procedimiento sumario a seguir en casos de detección de prácticas colusorias y que se llevará a cabo -en los contratos sujetos a regulación armonizada[1]– antes incluso de ser dictado el acuerdo de adjudicación del contrato de que se trate -garantizando así, el derecho del mejor licitador respetuoso con la competencia, a resultar adjudicatario del contrato en cuestión-.
La Ley 31/2022 también modificó el contenido del párrafo segundo del artículo 69 de la LCSP que regula las UTEs en el sentido de imponer a la mesa de contratación y al órgano de contratación que cuando aprecien posibles indicios de prácticas anticompetitivas en empresas que concurran a la licitación en UTE -como fue, precisamente, el supuesto de la sentencia analizada-, se aplicará necesariamente el procedimiento establecido en el artículo 150.
¿En qué consiste dicho procedimiento del artículo 150 de la LCSP?
Esencialmente, tras la apreciación de indicios fundados de prácticas colusorias, el órgano de contratación deberá solicitar informe a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) a fin de que, tras el análisis del expediente, emita su opinión sobre la existencia o no de dichos indicios. Dicho informe deberá ser emitido en el plazo de 20 días hábiles, implicará la suspensión de la licitación y no podrá ser comunicado ni a los licitadores ni ser objeto de publicación.
Dicho informe de la autoridad responsable en materia de competencia es vinculante y, por lo tanto, si concluye la no existencia de prácticas colusorias, el órgano de contratación acordará proseguir el expediente con todos los licitadores, decisión que tampoco será notificada ni publicada. Si, por el contrario, dicho informe concluye que sí que existen indicios fundados de conducta colusoria, el órgano de contratación acordará la suspensión del expediente y dará curso a un trámite contradictorio en el cual los licitadores afectados podrán formular las alegaciones que consideren convenientes en el plazo de diez dias hábiles.
Tras este trámite, -y posibles aclaraciones, si procede-, en línea con lo informado por la autoridad en materia de competencia, el órgano de contratación tendrá que decidir si considera que existen indicios fundados de prácticas restrictivas de la competencia o no. Si concluye la efectiva existencia de prácticas colusorias, acordará excluir del procedimiento a los licitadores responsables, notificándolo a todos los licitadores y continuando el procedimiento respecto del resto; decisión que podrá ser objeto de recurso especial en materia de contratación. Si, por el contrario, llegase a la conclusión de inexistencia de prácticas colusorias, acordará continuar la tramitación del procedimiento sin excluir a ningún licitador por este motivo.
Dicha decisión se limitará a la existencia de indicios de prácticas anticompetitivas o no, sin prejuzgar un eventual expediente sancionador por estos mismos hechos por parte de la autoridad competente en materia de competencia.
Pero ¿qué sucede si el informe solicitado no se recibe en el plazo legalmente previsto de 20 días hábiles? La modificación del artículo 150 de la LCSP traslada la responsabilidad al órgano de contratación al establecer claramente que este deberá elegir entre: (i) continuar con el procedimiento con todos los licitadores o (ii) iniciar el procedimiento contradictorio señalado anteriormente con los licitadores supuestamente incursos en colusión.
Si el informe de la autoridad en materia de competencia llegase una vez transcurrido dicho plazo de 20 días hábiles, el órgano de contratación se encontrará -en principio- vinculado a su parecer, salvo que ya se haya adoptado el acuerdo de adjudicación del contrato.
En el resto de los contratos no sujetos a regulación armonizada habrá de tenerse presente que el artículo 132.3 de la LCSP exige a los órganos de contratación que en todo momento velen por la salvaguarda de la libre competencia. Para ello, se impone la obligación en dicho precepto de que tanto (i) los órganos de contratación como (ii) la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado o, en su caso, los órganos consultivos o equivalentes en materia de contratación pública de las Comunidades Autónomas, (iii) y los órganos competentes para resolver el recurso especial en materia de contratación pública -en el caso de la sentencia analizada, el TACRC-, notifiquen a las autoridades de competencia, cualesquiera hechos de los que tengan conocimiento en el ejercicio de sus funciones que puedan constituir infracción a la legislación de defensa de la competencia.
Esperemos que esta nueva regulación -añadida a las nuevas guías existentes en materia de detección de este tipo de conductas[2]– ayuden a erradicar o minimizar lo máximo posible este tipo de prácticas que, según distintas fuentes consultadas, puede suponer un incremento de los costes de los contratos de en hasta un 20%.
[1] Los umbrales se encuentran actualmente en las siguientes cuantías: (i) contratos de obras, de concesión de obras y de concesión de servicios de valor estimado igual o superior a 5.538.000 euros y (ii) los contratos de suministro o de servicios de valor estimado igual o superior a 143.000 euros -cuando se trate de contratos adjudicados por la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social- o a 221.000 euros cuando se trate de entidades del sector público distintas de las anteriores.
[2] Sirvan de ejemplo la Guía para la detección de la colusión en la contratación pública de la Autoritat Catalana de la Competència (ACCO), el Test para la detección de indicios de colusión del Gobierno de Aragón e, incluso, la Guía a los Órganos de Contratación Pública para la remisión de indicios de conductas contrarias a la competencia de la CNMC.
En el umbral de una nueva era tecnológica, nos encontramos contemplando la intersección entre la inteligencia artificial (IA) y uno de los pilares fundamentales de la gobernanza moderna: la contratación pública. Esta confluencia promete una revolución en la forma en que los gobiernos adquieren bienes y servicios, ofreciendo la posibilidad de una eficiencia sin precedentes, una transparencia cristalina y una objetividad inmaculada. Eso sobre el papel. Como ocurre con toda innovación transformadora, conviene abordar esta fusión con una mezcla de entusiasmo cauto y escepticismo crítico.
La contratación pública –intrincado baile de regulaciones, expectativas, necesidades y propósitos estratégicos–, ha sido durante mucho tiempo un campo fértil para la innovación administrativa. Desde los primeros días de la burocracia weberiana hasta la era actual de gobierno electrónico, hemos buscado constantemente formas de mejorar la equidad, la eficiencia y la efectividad de cómo se gasta el dinero de los ciudadanos. La introducción de la IA en este ámbito representa el siguiente paso lógico en esta evolución, pero también plantea preguntas fundamentales sobre la naturaleza de la toma de decisiones en el sector público.
En breve, asistentes virtuales basados en IA participarán activamente en cada etapa del proceso de contratación. Desde la preparación del contrato, la redacción de los documentos, la licitación, la evaluación de la solvencia de los licitadores, el análisis minucioso de las ofertas presentadas, la adjudicación, hasta su ejecución, estos sistemas prometen procesar vastas cantidades de información a velocidades que son impensables siquiera para los más eficientes equipos humanos. La visión es seductora: decisiones libres de prejuicios humanos, basadas puramente en datos y algoritmos, optimizando cada céntimo del gasto público[1].
Sin embargo, a medida que nos adentramos en esta visión, las complejidades y los riesgos comienzan a emerger sombríamente. La evaluación de la solvencia de un licitador, por ejemplo, no es simplemente una cuestión de números en una hoja de cálculo. Implica una comprensión matizada del contexto empresarial, las tendencias del mercado y, a veces, factores intangibles que pueden ser cruciales para el éxito de un proyecto. ¿Puede un sistema de IA, por muy avanzado que sea, captar realmente la esencia de la capacidad necesaria de una empresa para cumplir con un contrato complejo? Si vamos más allá, comprenderemos también que la irrupción de la IA impulsará modificaciones legislativas que aproveche la reducción irremediable de las asimetrías de información. Los sistemas de IA pueden tener una visión 360 de la realidad y los antecedentes de una empresa, de tal manera que en los criterios de selección de los contratistas podrán considerarse otras cuestiones como la capacidad real de una empresa para hacer frente al contrato que se licita conociendo los contratos públicos que en cada momento ejecuta y la evaluación obtenida en esos contratos que ejecuta y ha ejecutado.
Más aún, cuando pasamos a la evaluación de las ofertas, nos adentramos en un terreno realmente pantanoso. Los criterios de adjudicación a menudo incluyen elementos que requieren juicios de valor: la calidad de una propuesta técnica, el potencial innovador de una solución, o el impacto social de un proyecto. Estos son aspectos que desafían la cuantificación fácil y que, hasta ahora, han requerido del conocimiento y la experiencia y el conocimiento de las personas. La introducción de la IA en este proceso plantea preguntas fundamentales sobre la naturaleza del juicio y la toma de decisiones en el ámbito público.
Consideremos, por ejemplo, un proyecto de renovación urbana. Un sistema de IA podría, sin duda, analizar eficientemente aspectos cuantitativos como costos, plazos y especificaciones técnicas. Pero ¿cómo evaluaría la calidad estética de los diseños propuestos? ¿Cómo ponderaría el impacto potencial en la cohesión social de la comunidad? Estos son juicios que, hasta ahora, han requerido una comprensión profunda del contexto local, una apreciación de las dinámicas sociales y, a menudo, un cierto grado de intuición informada.
Además, debemos considerar las implicaciones éticas y legales de abandonar siquiera parcialmente decisiones que involucren gasto público a la IA[2]. La contratación pública se rige por principios fundamentales de transparencia, igualdad de trato y proporcionalidad. La introducción de sistemas de IA complejos, a menudo descritos como «cajas negras» debido a la opacidad de sus procesos de toma de decisiones, plantea serios desafíos a estos principios. ¿Cómo garantizamos la transparencia cuando incluso los creadores de estos sistemas pueden tener dificultades para explicar exactamente cómo se llegó a una decisión particular?[3]
El riesgo de perpetuar o incluso amplificar sesgos existentes es otra preocupación crítica. Los sistemas de IA aprenden de los datos históricos, y si estos datos reflejan prejuicios pasados o prácticas discriminatorias, existe el peligro real de que estos sesgos se codifiquen en los algoritmos, llevando a una discriminación sistemática y algorítmica. Esto es particularmente preocupante en el contexto de la contratación pública, donde uno de los objetivos clave es fomentar la diversidad y la inclusión en el gasto público[4]. Y en este punto nos podemos asomar al abismo ¿Podría un sistema de IA incurrir en conflicto de interés? ¿Cómo se asegura el que el sistema no esté aprovechando su posición “privilegiada” en los procedimientos de licitación para beneficiarse a sí mismo o a terceros vinculados de forma directa o indirecta…
Sin embargo, a pesar de estos desafíos y riesgos, sería miope descartar por completo el potencial de la IA en la contratación pública. En ciertas áreas, especialmente en tareas repetitivas y basadas en reglas, la IA ya está demostrando su valor. La verificación automatizada de documentación, la detección de anomalías en las ofertas, o el análisis de patrones de gasto para identificar oportunidades de ahorro son ejemplos de áreas donde la IA puede complementar eficazmente el juicio humano[5].
El camino hacia adelante, por lo tanto, no es una elección binaria entre adopción entusiasta o rechazo categórico de la IA en la contratación pública. En su lugar, debemos buscar un equilibrio cuidadoso, un enfoque híbrido que aproveche las fortalezas tanto de la IA como del juicio humano. Esto requiere una comprensión matizada de las capacidades y limitaciones de la tecnología actual, así como una consideración cuidadosa de dónde y cómo la IA puede agregar valor sin comprometer los principios fundamentales de la gobernanza pública. Sospechamos que en la mayor parte de los casos pensar en el uso de la IA puede resultar ser un fin en sí mismo y que para la solución de gran parte de los problemas que ahora apreciamos en la contratación pública relacionados con su complejidad y falta de agilidad pueden encauzarse sin necesidad de utilizar la bala de plata que para la administración es la IA
A medida que avanzamos, es crucial que el desarrollo y la implementación de sistemas de IA en la contratación pública se guíen por un marco ético robusto. Esto implica no solo consideraciones técnicas, sino también un diálogo continuo con todas las partes interesadas: funcionarios públicos, proveedores, expertos en ética y la sociedad civil en general. La transparencia en el diseño y uso de estos sistemas, la capacidad de auditar y explicar las decisiones, y la existencia de mecanismos de supervisión y apelación humana deben ser componentes no negociables de cualquier sistema de IA en la contratación pública[6].
Además, debemos reconocer que la introducción de la IA en este ámbito no es simplemente un desafío tecnológico, sino también un desafío de gobernanza. Requiere una reconsideración de los marcos legales y regulatorios existentes, así como el desarrollo de nuevas competencias dentro del sector público. Los funcionarios encargados de la contratación necesitarán no solo “expertise” en adquisiciones y derecho administrativo, sino también una comprensión básica de la ciencia de datos y la ética de la IA[7].
En última instancia, la integración de la IA en la contratación pública es un viaje, no un destino. Es un proceso que requerirá experimentación cuidadosa, aprendizaje continuo y, sobre todo, un compromiso inquebrantable con los valores fundamentales de la gobernanza democrática. A medida que avanzamos en este camino, debemos mantener un equilibrio delicado entre la innovación y la precaución, entre la eficiencia y la equidad, entre la automatización y el juicio humano.
La promesa de la IA en la contratación pública es real y emocionante. Imaginar un futuro donde las decisiones de gasto público se tomen con una precisión y eficiencia sin precedentes distorsionadores es verdaderamente inspirador. Sin embargo, también debemos ser conscientes de los peligros potenciales y abordar este futuro con los ojos bien abiertos. Solo a través de una reflexión crítica continua, un diálogo abierto y un compromiso inquebrantable con los principios éticos podremos navegar con éxito la compleja intersección entre la inteligencia artificial y la contratación pública.
2. IA y contratación pública: un noviazgo que acabará en matrimonio
Cuando hablamos de contratación pública, al fin y al cabo estamos hablando de procedimiento. Pero se trata de un procedimiento muy especial, por ser el más destacado dentro de un ayuntamiento teniendo en cuenta simultáneamente los aspectos cuantitativo y cualitativo; un procedimiento que, de gestionarse correctamente, puede marcar la diferencia global entre una buena y una mala gestión. Tan importante es. Por eso resulta fundamental incorporar adecuadamente la IA en los distintos trámites, procedimientos, políticas e incluso estrategias relacionadas con la contratación de la entidad local. Este es un procedimiento que soporta muy bien la introducción de las nuevas tecnologías, pues de hecho llevamos incorporándolas desde hace años, teniendo además la adecuada cobertura legal desde 2014 (con la citada Directiva, rematada en 2017 con la LCSP), y siendo especialmente compatible con cualquier medida que mejore el cumplimiento de los principios de concurrencia (declaraciones responsables, registros de licitadores, obligación de trámites electrónicos para los licitadores, con el consiguiente ahorro) e integridad (encriptación de ofertas, subastas electrónicas, blockchain, etc…).
En cuanto a la citada relación «sentimental» que reza el epígrafe, entendemos que gira en torno a cuatro ideas fuerza que reflejan de forma clara la estrecha relación entre IA y contratación pública. Se trata pues de una relación que se manifiesta en cuatro niveles:
1. Incorporación de los sistemas de IA al procedimiento de contratación, especialmente a la fase de licitación. Este aspecto se puede hacer extensivo a la fase de preparación (donde la IA generativa podría ayudar con la elaboración de los pliegos), ejecución (donde la gestión de los datos es fundamental), y extinción, con lo cual impactaría sobre toda la vida del contrato.
2. Fomento de las políticas públicas de innovación mediante la actividad contractual pública, fundamentalmente a través de la modalidad de compra pública de innovación (CPI) y, aunque no se trata exactamente de un contrato, de los ya estudiados entornos de prueba (sandbox).
3. Contratos de concesión de servicios. Incorporación de la tecnología a las infraestructuras que soportan los servicios, imponiéndolo al contratista desde el pliego. Utilización de dicha tecnología para la buena gestión del servicio (servicios inteligentes). Generación de datos para diversas finalidades, todas ellas ya estudiadas, y con especial referencia a la descrita en el siguiente punto:
4. Control y fiscalización de los contratos a través de sistemas de IA que identifiquen irregularidades de todo tipo. Para ello disponemos de diferentes mecanismos: monitoreo constante, auditorías automatizadas, inspecciones apoyadas en datos, toma de decisiones apoyadas en datos, evaluación y mejora continua, etc., muchos de ellos también referidos en distintos lugares de esta obra.
Y todo ello rematado con el ejemplo real de las aún escasas pero buenas prácticas de algunas entidades del sector público, las cuales demuestran que la incorporación de esta tecnología disruptiva marca un antes y un después en el cumplimiento de los principios de legalidad, transparencia, objetividad, eficacia y eficiencia, unos principios que están estrechamente relacionados con la actividad contractual pública.
3. Conclusiones
Para algunas funciones a realizar por la IA, apenas se necesitará control humano: mejora en la redacción de los pliegos, corrección del uso de una normativa desfasada, la detección de aspectos que inicialmente pueda hacer pensar en una colusión de empresas, aplicación de criterios de adjudicación automáticos, etc. Otras funciones, sin embargo, como la comparación de ofertas que dependan de un juicio de valor y su valoración, es más delicada y debemos mantener las máximas cautelas para evitar sesgos.
No debemos olvidar que cualquier sistema es hackeable y, por lo tanto, sus sistemas pueden ser comprometidos o manipulados, como cualquier otra tecnología, introduciendo datos que puedan llevar a favorecer a algunos licitadores. Por ello, cualquier propuesta de la IA se debe considerar como una ayuda para la toma de decisiones, siempre supervisada.
Será necesario conocer quién y cómo se va a auditar la tecnología con IA especializada en contratación pública. Se deberá garantizar el máximo sistema de seguridad para encriptar todos los datos sensibles que se le van a proporcionar: partes confidenciales de una memoria técnica, datos de trabajadores a adscribir a un contrato con diversidad funcional, etc. debiendo asegurar la anonimización y el cifrado de datos.
En el balance entre la preocupación del uso de la IA y la ilusión por el valor que nos puede aportar, debe prevalecer esta última. La IA supone una bocanada de aire fresco en los servicios de contratación, en los que tenemos una gran carga de trabajo y tratamos con expedientes complejos y delicados. Vamos a tener un asistente en todo momento para corregir pliegos, buscar soluciones a los conflictos que vayan surgiendo en todas las fases del procedimiento a través de la comparación de resoluciones administrativas y jurisdiccionales, análisis de ofertas, etc.
En conclusión, el miedo a la irrupción de esta nueva tecnología se reduce mucho si pensamos que es una herramienta colaboradora en nuestro trabajo, siempre sometida a nuestra supervisión. No se trata de dejar que la IA decida, sino de que nos de información para una toma de decisión mucho más precisa.
[1] En Estados Unidos, la Administración General de Servicios GSA utiliza la herramienta CALI, que es una herramienta de evaluación automatizada de aprendizaje automático diseñada para optimizar la evaluación de las propuestas de los proveedores en relación con los requisitos de la licitación para respaldar el proceso de selección de fuentes. Una vez que el oficial de contratación (CO) ha recibido las propuestas de los proveedores para una licitación y está listo para realizar el proceso de evaluación, el CO iniciará la evaluación enviando los documentos de licitación junto con todos los documentos de propuesta de proveedores asociados al módulo de selección de fuentes, que pasará todos los documentos a CALI. CALI procesará los documentos, los metadatos asociados y comenzará a analizar las propuestas en cuatro áreas clave: cumplimiento del formato, validación de formularios, cumplimiento de los representantes y certificados, y cumplimiento de los requisitos. Los miembros de evaluación designados pueden revisar los resultados de la evaluación en CALI y enviar los resultados de la evaluación finalizada al módulo de selección de fuentes. CALI se está capacitando actualmente con datos de muestra de los EULA en el marco del programa Multiple Award Schedule (MAS).
[2] En este punto permíteme que recomiende la lectura de este artículo: Mazrekaj, Deni and Titl, Vítězslav and Schiltz, Fritz, Identifying Politically Connected Firms: A Machine Learning Approach (June 4, 2021). Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=3860029 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3860029 Describe perfectamente el proceso para el uso de algoritmos de aprendizaje automático para mejorar la identificación de empresas políticamente conectadas con conflictos de interés. Sobre este asunto también es relevante el trabajo de Enrique J Benitez Palma y Manuel j. García Rodríguez, Tecnologías digitales para la fiscalización de la contratación pública en los Órganos de Control Externo (2023). Revista Española de Control Externo, vol. XXV, n.º 74-75 (Mayo-septiembre 2023) pp. 46-57. Disponible en: https://recex.tcu.es/export/sites/nuevo-recex/.galleries/pdf/R74_ART-3-EJBP-MJGR.pdf En el que se describe la creación de una herramienta que utiliza la IA para detectar posibles bolsas de fraude en la contratación.
[3] Se habla incluso de conflictos de interés de la IA. Los sistemas de inteligencia artificial pueden detectar preferencias sutiles. Si la función de optimización de las recomendaciones tiene en cuenta el interés del usuario, el interés del titular del sistema y además del interés del cliente, esto puede dar lugar a conflictos de intereses. Vid. video https://www.youtube.com/watch?v=mpAE230mrdU
[7] Singapur ha implementado el programa «AI Apprenticeship Programme» para formar a funcionarios públicos en IA y ciencia de datos, incluyendo aplicaciones en contratación pública. Más detalles: https://aisingapore.org/innovation/aiap/
Aprovecho este post para agradecer su labor a las organizadoras del Congreso de Contratación Pública de Valencia con las que tengo el placer de colaborar: Carmen Escolano, Ana Bueno, Margarita Vento y Beatriz Montes, así como al director académico Gabriel Doménech.
La huella de carbono es el indicador que mide la cantidad de emisiones de Gases de Efecto Invernadero (GEI), que produce de forma directa o indirecta el ser humano, las organizaciones y las empresas.
A los efectos de la inclusión de la huella de carbono (HC) en la contratación pública es esencial distinguir entre huella de organización y la huella de producto. La primera es inscribible en el Registro de HC, creado mediante Real Decreto 163/2014.
La doctrina mayoritaria aboga que los certificados ISO de gestión ambiental y de calidad pueden utilizarse como requisito de solvencia pero no como criterio de adjudicación, y ello, porque hacen referencia con carácter genérico a los procesos de la empresa. Además, porque el Considerando 92 de la Directiva 24/2014, establece que los criterios de adjudicación deben permitir efectuar una evaluación comparativa del nivel de rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato tal como se define en las especificaciones técnicas.
No obstante, podemos encontrar resoluciones aceptando ciertos certificados medioambientales y de calidad como criterio de adjudicación, siempre que exista una vinculación con el objeto del contrato debidamente motivada en el expediente (RTACRC 268/2023, RTARC de la Comunidad de Madrid 412/2023, RTARC de la Comunidad de Castilla y León 84/2023).
Lo mismo ocurre con la inscripción en el Registro de HC de la organización, encontrando algunas resoluciones dispares. Por ejemplo, la Resolución del TACRC 984/2022, en relación con la licitación “Acuerdo Marco del servicio integral de limpieza, higienización y otros servicios de los inmuebles, dependencias y otros espacios de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia”, admite el criterio de adjudicación consistente en la inscripción de los licitadores en el Registro de Huella de Carbono.
Argumenta el citado Tribunal que queda justificado que aparte de los productos de limpieza que se puedan emplear (nocivos para la huella de carbono) o el alto consumo de energía eléctrica en interiores (derivados de la utilización de diversa maquinaria necesaria), se añade, que algunas de las actividades a desarrollar en el contrato como el traslado de materiales y residuos a vertederos, transporte de personas y productos, así como de limpieza en exteriores, en los que hay que utilizar diversa maquinaria (p.e. hidrolimpiadoras y máquinas fregadoras-aspiradoras) y distintos vehículos, conllevan un evidente impacto en la huella de carbono por la posible emisión de dióxido de carbono, en cantidades que pueden ser considerables.
No comparto el argumento del Tribunal, puesto que la inscripción en el Registro de la HC, no permite efectuar una evaluación comparativa del nivel de rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato. Sí que puede servir claramente para determinar la solvencia de la empresa, pero no como criterio de adjudicación.
En este sentido, destacamos la Resolución 103/2021, del Organo Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi (OARC),relativa a un contrato del servicio de vigilancia y seguridad de las instalaciones del poder adjudicador. Se impugna la utilización del criterio de adjudicación la “Inscripción en el Registro de la huella de carbono, compensación y proyectos de absorción de dióxido de carbono” y el Tribunal resuelve que si bien dicha inscripción acredita la actividad y el compromiso del licitador en esta materia medioambiental, no acredita la referida al proceso específico de prestación del servicio demandado en este contrato (trabajos de seguridad y vigilancia); por tanto, hace referencia a una cualidad de la empresa, pero no contribuye a la identificación de la proposición más ventajosa.
A la misma conclusión llega el Tribunal en lo relativo a valorar el disponer del certificado ISO 14064, Sistemas de Gestión de Gases Efecto Invernadero, del certificado EMAS, cuando incluya la huella de carbono o el certificado ISAE 3410 o GHG PROTOCOL, si está verificado. Todos estos certificados o etiquetas se refieren a las características generales de la política de calidad medioambiental de la organización por lo que están vinculados, en esencia, a la apreciación de la aptitud de los licitadores para ejecutar el contrato.
Por otro lado, el hecho de que una empresa calcule e inscriba su huella de carbono en el citado Registro, no puede afectar eficazmente a la prestación objeto de un posterior contrato, más aún cuando la nueva prestación a realizar no se consideró específicamente para el cálculo. El licitador desconocía al tiempo de calcularla, si sería adjudicatario de un contrato determinado, por lo que no pudo incluir en su plan de reducción de la huella, medidas vinculadas con el objeto del contrato y, cuanto menos, compensar las emisiones de gases de efecto invernadero directo vinculadas a la ejecución de la prestación (RTARC de la Comunidad de Castilla y León 74/2022).
La huella de carbono de organización, puede ser un medio de prueba de la solvencia técnica y profesional. También puede utilizarse para definir especificaciones técnicas o condiciones especiales de ejecución, exigiendo su medición y mejora durante la ejecución del contrato. Más difícil es utilizar la huella de carbono como criterio de adjudicación, aunque será factible si se garantiza que es posible realizar un cálculo comparable de la huella de carbono de las ofertas, de modo que todos los licitadores utilicen la misma metodología y los mismos datos de referencia para su cálculo.
En esta materia, es fundamental la lectura del artículo de J. José Pernas García, “La utilización de la huella de carbono en la preparación de contratos públicos: posibilidades y límites de un proceso en construcción”, de 2024.
La Sentencia del Tribunal Supremo 1786/2024, de 5 de marzo de 2024, que autoriza la aplicación de un umbral de saciedad en la valoración del precio, ha supuesto que se abra de nuevo el debate sobre su utilización en la adjudicación de los contratos. La Ley de Contratos del Sector Público establece que la adjudicación de los contratos se realizará utilizando una pluralidad de criterios en base a la mejor relación calidad-precio. Conocer esta regulación va a ser necesaria para entender los argumentos a favor y en contra del establecimiento de umbrales de saciedad en el criterio del precio.
Nuestra querida Charo Delgado, en esta ocasión, ha escrito un post de opinión.
«Este no va a ser un post habitual, donde describa y opine sobre un tema de contratación pública que me interese y que, espero, interese al resto de participantes, mas bien es en parte una queja y en parte compartir una frustración (supongo que por terapia).
Mi padre suele decir un refrán que desde pequeña me ha parecido curioso: “de médico, poeta y loco, todos tenemos un poco”. Como a la mayor parte de los refranes, no le falta razón y seguro que a los médicos les fastidia que, en su caso, tenga toda la razón. De hecho, con médicos en mi familia puedo corroborar la frustración que aparece cuando después de seis años de Universidad, cinco como MIR y la experiencia acumulada a partir de ahí, aún tengan que aguantar al paciente que les intenta indicar un diagnostico e imponer un tratamiento (para sí mismo o para un familiar) y su enfado, en no pocas ocasiones, cuando el médico no considera acertado el diagnóstico o idóneo el tratamiento.
Los que nos dedicamos a la contratación administrativa, mas si, como en mi caso, es desde hace años, estamos en una situación curiosa. Antes – no hace tanto – a nadie le importábamos mucho, los servicios gestores de la contratación a menudo eran utilizados para enviar a personal al que había que adjudicar una plaza, pero se deseaba colocarles en una donde no molestasen mucho y que no tuviera mucha importancia, se deseaba que fuésemos “rellenapapeles” sin importar mucho el contenido o el orden de los mismos.
Luego la contratación se demostró, no solo como un instrumento sumamente eficaz para la aplicación de políticas públicas, también como uno sensible donde era fácil que apareciera la corrupción (siempre lo había sido, ya lo reconoció Juan Bravo Murillo en el siglo XIX, cuando, después de no haber sido capaz de aprobar una ley de contratos “con el fin de establecer ciertas trabas saludables, evitando los abusos fáciles de cometer en una materia de peligrosos estímulos y de garantizar a la administración contra los tiros de la maledicencia” hizo que la reina promulgara los Reales decretos de 27 de febrero de 1852 para las obras públicas y de 27 de julio de 1853 para todos los servicios. Recomiendo encarecidamente la lectura de estas dos disposiciones, parece que a este hombre no le resultaba tan difícil escribir con claridad como a los legisladores actuales) y, en palabras de una antigua compañera de otra área, la contratación “resulta que se puso de moda”, como si las leyes se debiesen cumplir o no en función de las tendencias.
Y ahora estamos en la situación contraria. La extrema transparencia que sobre los procedimientos de adjudicación exige la Ley 9/2017, ha hecho que los expedientes estén, de forma más o menos fácil – la Plataforma de Contratación del Sector Público es como es – al alcance de cualquier curioso. Lo malo es que este curioso no suele tener conocimientos de contratación, ni mucho interés en leer la ley – no es que me extrañe, pobre -, ni sus disposiciones de desarrollo y, desde luego no sabría encontrar, ni le interesa, interpretaciones de Juntas Consultivas o resoluciones de Tribunales de Contratación. Es decir, que no usan para entender el expediente ninguno de los recursos que los que trabajamos en el tema utilizamos prácticamente a diario, porque debemos ser mucho más torpes que nuestro curioso, sin duda. Vamos que nos pasa como a los médicos, poetas y locos, que ahora hay muchos que tienen (o creen tener) un poco de expertos en contratación.
Lo malo es que no los tenemos delante en una consulta, es que están detrás de las páginas que aparecen en los medios de comunicación, o al otro lado de la mesa en forma de cuñado, primo, amigo… En este segundo caso, incluso cuando es un simple conocido, yo intento explicarme, explico lo regulados que están los procedimientos, la cantidad de gente que interviene (los gestores, la intervención, la mesa de contratación, el propio órgano de contratación), los controles internos y externos que se pasan, a priori, en el desarrollo y a posteriori… pero nada; creo que nunca he llegado a poder hablar de las zonas oscuras, que es donde nace la corrupción – antes configurar los pliegos y al ejecutar – y de la manera en que intentamos darles luz, antes me han dicho alguna barbaridad que suele ofenderme y no hablo más. Hace poco un antiguo jefe y actual amigo me decía “no lo intentes, déjalo, da igual, no les importa”, y tiene razón, se limitan a decir, “si, ya, ¡claro!”, o cosas similares y a poner la “cara del que sabe” como decía Amancio Prada.
Pero, al final, la opinión del cuñado, primo, amigo o lo que sea no importa mucho en general, me puede importar a mí, y no siempre. Cuando el que escribe lo hace desde un medio de comunicación, la cosa cambia y mucho. Vamos a dejar de lado aquellas noticias en las que el supuesto periodista escribe un titular acusando a alguien de cosas terribles para luego en el interior del artículo decir lo contrario o simplemente llenarlo de suposiciones sin fundamento ni sustento, porque aquí la culpa es, sin duda, del lector. Quien solo lee titulares tiene bien ganado que le cuelen mentiras.
Lo que es terrible es que en algún medio de comunicación se intente dirigir la información encontrada en un expediente de contratación para atacar, sin un adecuado conocimiento, la forma en que ha sido adjudicado un contrato, estableciendo que existen indicios de corrupción, cuando menos. Incluso en las situaciones mas estresantes y que demandaron un esfuerzo suplementario – hemos leído como se llaman “contratos chapuza” y cosas peores a los contratos de emergencia en la pandemia… Ya he hablado de la emergencia en este foro, he sido muy crítica con algunas actuaciones y no me voy a repetir, pero ¡que poca vergüenza!. Sobre todo cuando expertos, como los miembros del Tribunal de Cuentas han repasado estos contratos y ya han emitido sus informes al respecto-.
Un ejemplo: ¿Cuántas veces leemos que una empresa ha sido adjudicataria de un contrato “pese a no ser la oferta mas barata”? Hace ya seis años largos que hay que justificar en el expediente adjudicar usando solo el precio. Muchos contratos tienen obligatoriamente que ser adjudicados utilizando otros criterios además del precio e incluso debiendo tener estos criterios (los llamados “cualitativos”) un peso de, al menos, el 51% del total de la puntuación, con el objetivo, establecido por ley, de adjudicar a la mejor oferta en función de la relación calidad/precio. Y eso que es algo fácil de entender: una oferta un poco mas cara que sea más completa, a la larga será más barata, y como el límite está en el presupuesto base de licitación, el gasto nunca será excesivo, pero claro, quien ha escrito la noticia desconoce todo esto y no se preocupa de averiguarlo.
Otro ejemplo: Hablando de los contratos menores de una administración pública “se adjudican a dedo el 90 % de sus contratos menores”. Sin palabras. Los contratos menores no tienen por qué licitarse y en su publicación la ley solo exige que se indique el adjudicatario y no las ofertas que se hubieran presentado, por lo tanto ¿Cómo es posible hacer esta afirmación? ¿De dónde sacan los datos y como los interpretan?. Y siguiendo con los contratos menores en otra noticia se indica que son aquellos “cuya cantidad máxima alcanza los 15000 € para un año y se adjudica directamente entre tres presupuestos que el organismo público haya recabado”, es decir, el redactor se inventa la ley y luego sigue “en su lugar, según la ley, cuando se trate de un gasto previsto debería usarse el procedimiento abreviado”. En fin… Y para rematar “el estudio también encontró que se incumple la normativa recogida en la ley de solicitar tres ofertas para el contrato menor”. ¿Pero de que ley habla? ¿En que ley se recoge la obligación de solicitar tres ofertas? No distingue la ley (aprobada por el poder legislativo a iniciativa del ejecutivo) de una recomendación de un órgano colegiado, la OIRESCON, que además indica que, si no es posible solicitar tres ofertas que, al menos, se justifique en el expediente. Eso no es que sea de primero de Derecho, es de primero de ciudadanía. Como mínimo distinguir la jerarquía de lo que estás citando.
Desde aquí dos peticiones a los medios de comunicación que, al menos en principio, entendemos por serios:
Infórmense sobre lo que van a publicar, el BOE es gratis y ahí están las leyes, además hay expertos y los entes licitadores también les informarán de sus actuaciones.
Revisen lo que publican. No vale todo y sobre todo cuando no se es un experto en el tema. Si los que llevamos años trabajando en esto tenemos dudas ¿de donde se sacan algunos tanta seguridad?.
Yo estoy conforme con que mi trabajo sea público en gran parte. Ninguno de los que trabajamos en contratación pone ninguna pega a que su nombre aparezca en las publicaciones de los medios (en actas, anuncios y resto de publicaciones relativas a los contratos) puesto que tales documentos son públicos, pero solo por un elemental respeto a nuestro trabajo deberían ser usados en contexto, con la debida información, sin interpretaciones torticeras y, sobre todo, con la presunción, salvo prueba en contrario de que trabajamos como mejor sabemos y podemos, a veces con menos medios de los necesarios.
Me niego a que mi trabajo se use como arma política porque no lo es, es el trabajo de funcionarios que llevamos en ello años con todo tipo de gobiernos nacionales, autonómicos y locales. Bastante tenemos para encima cargar con eso.»
La parte contratante 
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