Juan Carlos profundiza en el interesante mundo de la IA en la contratación pública. Se abre un abanico de posibilidades en la contratación pública, pero habrá que regular y controlar la IA para que sea transparente y justa. Este post es perfecto de cara al II Congreso de Contratación Pública Valencia. Contratación Pública Inteligente que celebraremos los días 28 y 29 de septiembre.

En nuestra anterior colaboración con www.lapartecontratante.blog pretendía dejar clara la importancia que la inteligencia artificial va a tener en el ámbito público. Particularmente en la contratación, va a permitir mejorar muchos aspectos: los que fueron señalados en aquel post, los que se me puedan haber quedado en el tintero y los que la evolución tecnológica permita y más allá. Porque esto va muy rápido y todos los días se revelan herramientas y aplicaciones más avanzadas cuyo motor es la inteligencia artificial. 

A riesgo de resultar pesado, insisto en la importancia de que empleadas y empleados público, así como sus administraciones y entidades públicas de distinto pelaje, se acerquen desde ya a esta tecnología, se formen, la conozcan, comiencen a experimentar sus beneficios y sean también conscientes de los riesgos que implica. 

Sin perjuicio de que el potencial de la inteligencia artificial aplicada de forma integral a todo el proceso permita una transformación completa de la compra pública, en el momento actual, con las herramientas de las que ya se dispone la compra pública se puede mejorar desde hoy mismo. 

Por poner un solo ejemplo, la OIRESCON desde sus primeros informes hasta los últimos se ha venido quejando lacónicamente de la falta de calidad de los datos de la contratación pública en España. Ahora tiene una oportunidad.

De su Informe Especial de Supervisión relativo a la Contratación Estratégica en 2021. Abril 2023 (PDF) en la pág 78:

“…Por otro lado, sigue sin existir una verificación ni control de calidad de la información registrada, lo que impide asegurar la certeza y calidad del dato. Por ello el análisis de supervisión realizado por esta Oficina, implica un análisis minucioso y detallado “pliego a pliego” manualmente….”

De su Informe Especial de Supervisión de los contratos tramitados por vía de emergencia en el 2021. Julio 2022 (PDF), en la página 61

“…Se han publicado como de “tramitación urgente” u “ordinaria”, contratos que, al examinar la documentación adjunta (resolución de declaración de emergencia, de adjudicación o memoria justificativa si la hubiere) se ha comprobado que es un contrato tramitado por vía de emergencia.

 De igual modo se ha identificado el caso contrario, esto es, contratos que han sido publicados como contratos tramitados por vía de emergencia cuando, en realidad, de la documentación adjunta al expediente (cuando esta se adjunta) se deduce que se trata de contratos de “tramitación de urgencia” (tramitados de acuerdo al artículo 119 de la LCSP), o contratos en los que ha habido, incluso, licitación. 

Estos errores ponen de manifiesto que la falta de verificación de los datos publicados en las Plataformas de contratación afecta a la propia calidad del dato…”

Esto se debe a una serie de factores, como la falta de estandarización de los formatos de datos, la falta de coherencia en la codificación de los datos y la falta de mantenimiento de los datos. La propia OIRESCON podría utilizar o promover el uso de la IA para mejorar la calidad de los datos de la contratación pública de varias maneras: 

• Estandarizar los formatos de datos: La IA puede utilizarse para identificar y corregir los formatos de datos que no son estándar. Esto facilitará la integración y el análisis de los datos.
• Alinear la codificación de los datos: La IA puede utilizarse para identificar y corregir la codificación de los datos que no es coherente. Esto mejorará la precisión y la consistencia de los datos.
• Mantener los datos: La IA puede utilizarse para identificar y corregir los datos que son incorrectos u obsoletos. Esto garantizará que los datos sean precisos y actualizados.

Probablemente no sólo sea una cuestión de capacidad sino principalmente de voluntad. Particularmente dotar a la OIRESCON con los medios adecuados para que pueda materializar las competencias que la LCSP le atribuye y no se quede en ser notario editorial de una realidad respecto de la cual puede hacer poco para cambiar sería un primer paso. Y cambiemos de tercio.

El potencial de la inteligencia artificial de mejorar la eficiencia, la transparencia y la equidad, debe desplegarse de manera precisamente “inteligente”, porque su uso también plantea desafíos que es necesario mitigar. Veamos algunos de los riesgos más evidentes y que el otro día mencionamos de pasada:

a) Sesgo algorítmico: Los algoritmos de IA pueden perpetuar o incluso amplificar los sesgos existentes si se entrenan con datos sesgados o si los criterios que se utilizan para tomar decisiones están sesgados. Esto puede conducir a decisiones de contratación injustas y discriminación contra ciertos grupos de proveedores.

Si los datos utilizados para entrenar un modelo de IA están sesgados, el modelo también lo estará. 

Por ejemplo, si se utiliza un conjunto de datos que refleja principalmente contratos adjudicados a empresas de una cierta región o de un cierto tamaño, el modelo puede «aprender» a favorecer a empresas similares en sus predicciones o recomendaciones. 

También, incluso con un conjunto de datos perfectamente representativo, un algoritmo puede introducir sesgos si sus características o parámetros se eligen o se ponderan de manera que favorecen a ciertos tipos de proveedores o propuestas. Por ejemplo, si se da demasiada importancia a la experiencia previa en la solvencia técnica o profesional de los licitadores, el algoritmo puede discriminar a las empresas nuevas o pequeñas que no han tenido muchas oportunidades de contratación previas. 

Por último, la manera en que se interpretan y utilizan los resultados de un modelo de IA puede introducir sesgos. 

b) Transparencia y explicabilidad: Los algoritmos de IA pueden ser «cajas negras» que toman decisiones sin que los humanos entiendan cómo o por qué se toman. Esto puede dificultar la rendición de cuentas y la impugnación de decisiones de contratación injustas o incorrectas. Este aspecto es especialmente relevante cuando la administración contrata el uso de sistemas de inteligencia artificial, en los que se tensionan la confidencialidad del algoritmo creado por terceros y los intereses públicos. 

c) Privacidad de los datos: La IA requiere a menudo la recopilación y el análisis de grandes cantidades de datos, lo que puede plantear desafíos para la protección de la privacidad de los datos, especialmente si se manejan datos sensibles o personales. 

d) Seguridad de los datos: Los sistemas basados en IA pueden ser vulnerables a ataques cibernéticos que pueden comprometer la integridad de los datos y los procesos de contratación.

Los atacantes pueden intentar manipular los datos utilizados para entrenar o ejecutar los modelos de IA, con el fin de sesgar las decisiones de contratación. Por ejemplo, podrían introducir errores o datos ficticios en los registros de contratación, o alterar las evaluaciones de los proveedores para favorecer o perjudicar a ciertos proveedores. Podrían hacerse pasar por proveedores legítimos para ganar contratos o acceder a información confidencial. Esto podría implicar la creación de perfiles de proveedores falsos, o la manipulación de los sistemas de autenticación o verificación. 

e) Dependencia de la tecnología: El uso excesivo de la IA puede conducir a una excesiva dependencia de la tecnología y a la pérdida de habilidades y experiencia humanas en la gestión de contratos. También puede excluir a los proveedores que no tienen acceso a la tecnología o las habilidades necesarias para interactuar con los sistemas de IA. 

f) Desigualdades: El uso de la IA puede aumentar las desigualdades si las oportunidades de contratación se inclinan hacia las empresas que pueden invertir más en tecnología, o si la IA favorece a las empresas más grandes o establecidas en detrimento de las más pequeñas o nuevas.

Siendo conscientes de estos problemas potenciales que presenta la IA, antes de comenzar a utilizarla de forma intensiva es importante que las propias administraciones se comprometan con estos problemas, tomen la iniciativa y adopten medidas desarrollando directrices y normas para que el uso de la IA sea ético y responsable. De lo contrario es más que probable que la IA se convierta en un problema de difícil solución.

¿Qué medidas se podrían pensando y poniendo en marcha antes de que sea demasiado tarde? Reunidos un buen rato con Chat GTP y Bard de Google para conversar sobre  las medidas que pueden ayudar a mitigar los riesgos del uso de la inteligencia artificial (IA) en la contratación pública, éstas son nuestras conclusiones: 

1. Regulación y Marco Legal: Desarrollar un marco legal y de regulación claro que contemple la utilización de IA en la contratación pública. Es necesario establecer normas éticas para el uso de la IA en la contratación pública. Estas normas deben reflejar los principios de equidad, transparencia, responsabilidad y beneficio público. Además, deben ser fácilmente accesibles y comprensibles para todas las partes interesadas, incluyendo los licitadores y el público en general.
2. Formación. Formar a los empleados públicos sobre el uso ético de la IA. Esto ayudará a garantizar que los funcionarios públicos sean conscientes de los riesgos potenciales de la IA y tomen medidas para mitigar estos riesgos.
3. Garantizar la transparencia y comprensión de los algoritmos: Para contrarrestar el problema de la «caja negra» de los algoritmos, es importante asegurarse que los algoritmos utilizados sean transparentes y que sus decisiones puedan explicarse. Esto puede implicar el uso de técnicas de IA explicables (XAI) y la documentación detallada de cómo se toman las decisiones. Los proveedores y los ciudadanos deben poder entender cómo se toman las decisiones y cómo funcionan los algoritmos.
4. Participación Ciudadana: Fomentar la participación ciudadana en el diseño, implementación y supervisión de la IA en la contratación pública para aumentar la transparencia y la rendición de cuentas.
5. Controlar el sesgo algorítmico: Se deben implementar medidas para controlar el sesgo en los datos de entrenamiento y en el diseño de los algoritmos. Esto puede incluir la revisión y auditoría de los datos y algoritmos, y la implementación de pruebas de equidad y sesgo, asegurando que los datos de entrenamiento sean diversos e inclusivos.
6. Proteger la privacidad y la seguridad de los datos: Es importante implementar medidas para proteger la integridad y la seguridad de los datos y los sistemas de IA, como firewalls, detección y prevención de intrusiones, y prácticas seguras de codificación y manejo de datos, la anonimización y el control de acceso. Es esencial garantizar el cumplimiento de la normativa de protección de datos.
7. Fomentar la inclusión y equidad: Se deben tomar medidas para garantizar que todas las empresas, independientemente de su tamaño o recursos, tengan la oportunidad de participar en la contratación pública. Esto puede implicar la capacitación y el apoyo a los proveedores para que puedan interactuar con los sistemas de IA, y la implementación de políticas para promover la diversidad y la inclusión en la contratación. También se pueden realizar esfuerzos (Ejem: programas de mentoría, la realización de eventos de networking, la provisión de oportunidades de contratación específicas, etc.) para involucrar a las empresas de grupos subrepresentados, como las pequeñas empresas, las empresas dirigidas por mujeres o minorías, o las empresas de regiones desfavorecidas. Igualmente se pueden implementar políticas que estén orientadas a impedir la discriminación en las decisiones de contratación basadas en características como el tamaño de la empresa, la ubicación geográfica, o el género o la raza de los propietarios. Estas políticas deben reflejarse en los algoritmos y los criterios de evaluación utilizados
8. Mantener una supervisión humana: Es importante mantener una supervisión humana en los procesos de contratación para asegurarse de que las decisiones de la IA sean justas y correctas, y para intervenir si es necesario. Esto implica capacitar al personal en el uso y la supervisión de la IA.
9. Revisión y auditoría regulares: Realiza revisiones regulares de los algoritmos y los procesos de contratación para identificar y corregir cualquier sesgo o discriminación inadvertida. Es importante involucrar a todas las partes interesadas en el proceso de revisión y auditoría. Esto podría incluir la consulta a los licitadores, al público en general, a los expertos en la materia, y a los representantes de grupos afectados por las decisiones de contratación. La participación de las partes interesadas puede ayudar a garantizar que las revisiones y las auditorías aborden las preocupaciones y las necesidades reales. Los hallazgos de estas revisiones deben ser publicados y utilizados para hacer mejoras continuas. Los comentarios de las empresas y los hallazgos de las revisiones serán útiles para hacer ajustes y mejoras continuas. Eso sin perjuicio de que los sistemas de IA deben ser revisados y auditados regularmente para verificar su rendimiento, equidad y seguridad, y para identificar y corregir cualquier problema o deficiencia.
10. Realización de Auditorías Externas: Además de las revisiones internas, puede ser útil llevar a cabo auditorías externas. Estas auditorías podrían ser realizadas por terceros independientes, como empresas de auditoría, organismos de supervisión, o investigadores académicos. Las auditorías externas pueden proporcionar una visión objetiva y creíble de la conformidad con las normas éticas.
11. Acceso a Datos y Herramientas de IA: En necesario facilitar el acceso a los datos y las herramientas necesarias para utilizar la IA. Esto podría incluir la publicación de datos de licitación en formatos abiertos y accesibles, y la promoción de herramientas de IA de código abierto.
12. Conflictos de Intereses y Divulgación: Deben establecerse políticas que requieran a las empresas que desarrollan o financian la IA a recusarse de las decisiones de contratación en las que puedan tener un conflicto de interés. También debe exigirse a estas empresas que divulguen cualquier relación financiera o de otro tipo que puedan tener con los licitadores.
13. Mecanismos de Recurso: Deben establecerse mecanismos para que las partes interesadas puedan discutir las decisiones de contratación que consideren injustas o no éticas, y solicitar una revisión o una auditoría de los sistemas de IA utilizados. Estos mecanismos deben ser transparentes, accesibles y justos.

Estas medidas pueden ayudar a garantizar que el uso de la IA en la contratación pública sea ético, justo y beneficioso para todos los interesados. Por descontado, también es importante tener un marco legal y regulatorio sólido que guíe y supervise el uso de la IA en la contratación pública, pero como les cuento es conveniente no cruzarse de brazos a la espera del mismo e ir implementando  éstas y otras salvaguardas para minimizar el riesgo de que la IA se utilice para manipular los resultados de las licitaciones públicas. Hablo de minimizar o de mitigar porque ninguna medida puede eliminar completamente los riesgos señalados, por lo que siempre es necesario mantener un grado de vigilancia y revisión. 

Algunas películas incluyen una última escena inesperada que reabre todo lo que en el final se pensaba terminado y cerrado…..en el contexto de la contratación pública, cualquier sesgo o manipulación que pudiera ocurrir en un sistema de IA sería el resultado de decisiones tomadas por las personas que programaron o utilizaron el sistema, no de la IA en sí, pero en un futuro…¿será capaz la IA de manipular una licitación para beneficiarse a sí misma y tener ventaja en la licitación que participa su creador?.

Bienvenidos a la nave del misterio.

Las Administraciones públicas han de contratar en muchas ocasiones actuaciones de artistas, grupos, bandas de música, orquestas, toros, espectáculos pirotécnicos, etc., que particularmente se realizan en la época estival, y no siempre es posible contratar sin licitación pública.

La legislación contractual, permite la utilización del procedimiento negociado sin publicidad por razones artísticas. Se podrá aplicar el artículo 168 2º LCSP, siempre que exista un solo empresario al que pueda encomendarse la ejecución de la prestación, siendo motivo indirecto y remoto el que ello sea debido a su especificidad técnica, artística o por motivos relacionados con la protección de derechos de exclusiva” (Informe 52/06 JCCA).

Es evidente que es posible utilizar el procedimiento negociado sin publicidad por razones artísticas cuando se ha de contratar a ciertos cantantes o grupos musicales que interpretan sus propias creaciones.

En estos casos, la contratación de las interpretaciones artísticas, se podrán realizar con los representantes de los artistas sin que ello altere el régimen jurídico del contrato. Sin embargo, debe quedar suficientemente justificado en el expediente que “además del carácter exclusivo de la actuación, esta deba realizarse necesariamente en el día y en el ámbito para el que se dispone la exclusiva” (Informe 8/2023 JCCA).

Igualmente, hay que tener en cuenta, que no podrán añadirse otras prestaciones adicionales a la actuación artística salvo que resulten imprescindibles para el desarrollo de la misma de una determinada forma y manera (Informe 8/2023 JCCA ). El resto de prestaciones que formen parte del espectáculo, deberán licitarse con publicidad y concurrencia.

Pero, ¿qué pasa con las actuaciones como las orquestas, bandas de música o espectáculos pirotécnicos?.

En estos casos, la situación se complica. La prestación ofrecida por una orquesta puede tener diferente naturaleza según los casos. Es posible que se trate de una actuación investida de un alto grado de originalidad y especialidad en su interpretación, de tal modo que no sea posible encomendarla a otra contratista, entonces se podrá acudir al artículo 168 2º LCSP (Informe 72/2021 JCCA). Pero, en otro caso, habrá que promover una licitación pública.

Igualmente, para utilizar el procedimiento negociado sin publicidad por razones artísticas en relación con las actuaciones de las bandas de música, se exige que las actuaciones tengan ese carácter de interpretaciones artísticas únicas. Desde luego, no es posible justificar que dichos servicios solo pueden ser encomendados a la banda de música preexistente en el municipio (Informe 1/2020 JCCA). 

Y es que la adjudicación de los contratos debe realizarse de forma ordinaria utilizando el procedimiento abierto o restringido, por lo que el empleo del procedimiento negociado sin publicidad por concurrir el supuesto del artículo 168 a) 2º LCSP, reviste un carácter excepcional, procediendo cuando es imposible promover la concurrencia porque existen razones técnicas, artísticas o de protección de derechos de exclusiva que comportan que solo una única empresa pueda ejecutar el contrato. 

El procedimiento negociado sin publicidad por razones artísticas debe ser objeto de una interpretación restrictiva. Su aplicación está sujeta a dos requisitos acumulativos, por una parte, que existan razones técnicas, artísticas o de derechos de exclusividad y, por otra parte, que esas razones hagan «absolutamente necesaria» la adjudicación del contrato a una empresa determinada. (TARC de la Junta de Andalucía, en la Resolución 104/2018).

La doctrina ha manifestado reiteradamente que no puede considerarse suficiente la existencia de una declaración responsable o un certificado de exclusividad emitido por la propia empresa, sino que es necesario que el órgano de contratación justifique y acredite dicha exclusividad. La acreditación de las razones de exclusividad, puede realizarse mediante un informe técnico en el que se ofrezcan argumentos suficientes como para considerar motivada la concurrencia de una sola empresa (Informe 23/10 JCCA, Informe 2/2020 JCCA de Canarias). 

Difícilmente un espectáculo pirotécnico cuente con un derecho de autor; tampoco una orquesta o una banda de música tendrán registrado un espectáculo concreto. Por ello, la exclusividad en estos casos, habrá que realizarla a través un informe técnico sobre el grado de originalidad del espectáculo, si es que realmente goza de ese carácter. 

Entiendo que también en la adquisición de toros, si se quiere tramitar un contrato negociado por especificidad, se deberá justificar la singularidad de los toros de determinada ganadería, es decir, si son de superior calidad, bravura, etc.

Por último, conviene indicar que aunque es posible que las actuaciones artísticas tengan una cuantía que permita la utilización del contrato menor, la reiteración de contrataciones menores año tras año, siempre que la contratación sea previsible y que las actuaciones tengan una similar naturaleza, elude los principios de la contratación pública y, por lo tanto, debe tramitarse un procedimiento de adjudicación con todas las garantías de publicidad, transparencia, libre acceso y libre concurrencia (Informe 2/2022 JCCA Valenciana). 

Mi querido amigo Juan Carlos, en este post nos habla de un tema actual al que debemos prestar especial atención en las Administraciones Públicas, el uso de la Inteligencia Artificial. Por lo que se indica en el último párrafo del post podría pensarse que le he obligado a escribir en agosto. Pues, aunque no confirmo ni desmiento este hecho, creo que vale mucho la pena poder leer lo que nos cuenta.

En los primeros meses de este año recuerdo haber conversado con Victor Almonacid (cuya visión y pasión escrita en innumerables artículos sobre estos asuntos comparto) y también con mi compañero de profesión Esteban Umérez, (abducido como yo por las nuevas tecnologías) sobre  lo asombrosamente rápido que en apenas unos meses se habían desplegado y desarrollado múltiples plataformas de inteligencia artificial y la tormenta perfecta que ello representaba  con la denominada internet de las cosas (cualquier objeto puede transmitir información de diversa naturaleza a través de sensores en tiempo real) y el Big Data que permite consolidar, agregar y dividir datos procedentes de múltiples fuentes creando inmensos data sets. 

Para quienes andáis un poco en las nubes, en términos generales hablamos de inteligencia artificial (IA) para referirnos a la capacidad de las máquinas y sistemas informáticos para aprender de su propia experiencia y adaptar su comportamiento o sus respuestas, asemejándose su funcionamiento a la inteligencia humana. En la base de la inteligencia artificial están algoritmos matemáticos complejos, técnicas de aprendizaje profundo o Deep Learning, procesamiento de lenguaje natural y reconocimiento de imágenes, que impulsados por el aumento de capacidad de almacenamiento y recursos de procesamiento computacional de los ordenadores permite el manejo de grandes volúmenes de datos e información y que las máquinas puedan asumir autónomamente tareas y procesos complejos para los cuales siempre se ha necesitado la inteligencia humana.

En el ámbito público el ejercicio de las potestades que se ejercitan está absolutamente regulado y protocolizado, priman los intereses públicos sobre los privados y su actividad está regida -entre otros-, por los principios de legalidad, eficiencia, transparencia e igualdad; de tal manera que, de inicio, el ámbito público tiene un entorno ideal para el uso intensivo de la IA en la mejora de la eficiencia de los procedimientos administrativos. Eso, en el ámbito público en general, porque como ya habrás adivinado, el ámbito específico de la contratación pública es terreno especialmente abonado para el uso intensivo de la IA.

Para hacernos una idea, en un área que me interesa particularmente, que es el de la mejora del diseño de los documentos de contratación pública (legal desing), la IA ayuda a identificar y corregir errores, a mejorar la claridad y la concisión, y a hacer que los documentos sean más fáciles de entender para los licitadores, incrementando la participación y la competencia. En definitiva, haciendo más eficiente el proceso. 

La IA puede ayudar a diseñar plantillas de documentos para solicitudes de propuestas, términos de referencia y otros documentos de contratación. Estas plantillas consiguen estandarizar los formatos y asegurar que se incluyan todos los detalles necesarios. Los algoritmos de IA pueden ser programados para verificar la completitud y precisión de los documentos de contratación, garantizando que los documentos contengan toda la información necesaria y que sean coherentes y precisos. 

Algunos sistemas de IA, como los basados en procesamiento del lenguaje natural, pueden generar automáticamente documentos o partes de los mismos, proporcionando asistencia en la redacción de documentos, sugiriendo cambios para mejorar la claridad y la precisión, o para garantizar que el lenguaje sea inclusivo y no sesgado. 

La IA puede analizar los documentos de contratación identificar áreas de mejora, y los términos que a menudo son malinterpretados o que causan confusiones, o secciones que a menudo necesitan ser modificadas. Esta información será utilizada para mejorar los documentos de contratación en el futuro. 

Por poner algunos ejemplos prácticos: el Departamento de Defensa de los Estados Unidos utiliza la IA para revisar y verificar los documentos de contratación, identificando áreas donde falta información, o donde la información proporcionada es incorrecta o incoherente. Esto ayuda a garantizar que los documentos de contratación sean precisos y completos antes de ser enviados a los licitadores;  la ciudad de Chicago utiliza la IA para mejorar la claridad y la concisión de los documentos de los procedimientos de contratación, ayudando a facilitar a los licitadores la comprensión de los requisitos del contrato; por último, la ciudad de Londres utiliza la IA para hacer que los documentos de los procedimientos de contratación sean más fáciles de entender para los licitadores, aumentando como consecuencia el número de licitadores que participan en los procedimientos de contratación.

Sin perjuicio de las decisiones que el legislador europeo y nacional adopte, es conveniente que desde ya, las instituciones públicas vayan planteándose el establecimiento de directrices orientadas a proteger los derechos de los ciudadanos en relación al uso de la IA. De ordinario los ciudadanos, ¾también los contratistas¾, se sienten desasistidos frente a las Administraciones Públicas en una relación ausente de equilibrio. Quienes reclaman una respuesta sincera sobre los criterios que inspiran la mayor parte de las actuaciones de la administración o la evaluación de esas mismas actuaciones, raramente encuentran una respuesta. Y cuando la obtiene, habitualmente esta respuesta es meramente formularia, carente de solvencia lógica o se esconde en formatos inaccesibles que hacen imposible su comprobación o verificación. 

Y cuando no son los formatos son las formas. Un ejemplo muy sencillo de lo que digo y de la posición de desequilibrio del ciudadano frente a la administración nos lo recuerda el abogado Diego Gómez Fernándezcasi a diario con su cruzada (también la mía) contra el abuso de la cita previa obligatoria en la administración. Pues si así es el paisaje común, no es difícil imaginar cómo el uso descontrolado de estas tecnologías y la propia iA puede desequilibrar aún más la balanza y ahondar en la injusticia ¾por inaccesibles e incomprensibles¾ de las actuaciones administrativas. 

Hace muy poco, en LinkedIn, Jacinto Somoza nos recordaba en su mordaz estilo una interesante reflexión en relación a los “hype” (reacción o expectativa desmedida frente a una novedad) tecnológicos en los que se entretienen las administraciones públicas sin ser capaces de haber resuelto lo más básico y elemental para que siquiera esos “inventos”, resulten útiles y sirvan algo más que para lograr un efímero titular pomposo a mayor gloria del político de turno. 

Puede que en el presente momento en el uso de la IA haya algo de ese “hype” pero creedme, la IA es una realidad que irremediablemente nos va a alcanzar a todos en todos los campos. En la relación entre administración y ciudadanos también. Pensad que la IA va a permitir gestionar todos los datos y la información. Todos. Y hacerlo prescindiendo de la mano humana, al menos de entrada de la que intelectualmente incorpora nulo valor en los procesos administrativos. Mi recomendación administraciones públicas: si no lo habéis hecho ya, iros asomando poco a poco al uso de la IA. Al menos para entender qué es lo que te ha pasado por encima. 

Para que en ese paso por encima, el ciudadano no vea perjudicados sus derechos frente a la administración, es necesario incorporar instrumentos del control respecto al uso de la IA. El primer paso en el establecimiento de esos mecanismos es la información (Para quien lo haya olvidado, información no es propaganda), la que permita a los ciudadanos conocer en qué relaciones con la administración se usan estas tecnologías, los algoritmos que se emplean, su explicación y la propia información generada por su uso. Pero además de la transparencia, es mecanismo necesario la rendición de cuentas en relación a su uso y en particular respecto del cumplimiento preciso de los objetivos predeterminados para habilitarlo. Los ciudadanos entonces podrán entender el alcance de estos sistemas de IA, advertir en su caso las deficiencias del sistema y promover su corrección. 

Precisamente la exigencia de transparencia y rendición de cuentas tiene un difícil encaje con el uso de plataformas de inteligencia artificial privadas. Una convivencia que será muy difícil de explicar. El desarrollo de plataformas de inteligencia artificial (hay muchas inteligencias artificiales, quizás la más conocida de ellas sea la denominada generativa, por ejemplo Chat GPT) es caro, muy caro. Al margen de la alta especialización de recursos humanos, requiere el uso de los sistemas de computación más avanzados e igual que ha ocurrido con los productos informáticos en la “nube” estas exigencias sólo están al alcance de las grandes corporaciones, todas ellas atentas a ofrecer sus plataformas de IA a las administraciones públicas, grandes tenedoras de la gasolina que alimenta la IA, los datos y la información. Y es aquí donde se deben establecer unas reglas claras si no queremos abandonarnos a los intereses de estas grandes corporaciones privadas y con ese abandono dejar en sus manos nuestros derechos. 

Los algoritmos que utilice la Administración en cualquier plataforma de IA deberían ser abiertos y accesibles al público, estableciendo obligatoriamente evaluaciones periódicas y públicas de su impacto en los derechos fundamentales que incidan en la satisfacción del principio de igualdad, transparencia y rendición de cuentas en la implementación de sistemas de IA en los servicios públicos y cómo estos sistemas cumplen con los objetivos de política pública. La divulgación pública y transparente de estos informes permitirán a los ciudadanos, verificar la información facilitada en ellos, comprobar el funcionamiento correcto de los sistemas, plantear sus dudas, proponer modificaciones y evitar resultados indeseables del uso de estos sistemas. 

Un último apunte: la implementación de los sistemas de inteligencia artificial, su desarrollo y mantenimiento puede crear una capa de complejidad que perjudique su comprensión por los ciudadanos y la identificación de las responsabilidades ante un eventual daño causado por el incorrecto funcionamiento del sistema.  Es necesario que desde la misma recopilación de datos, la generación de los algoritmo y su implementación, hasta su uso y aplicación el proceso, se haga de forma transparente, de tal manera que se conozca en cada momento quién es responsable de qué. De otro modo seremos siempre los ciudadanos los que de forma directa o indirecta asumamos el costo de los daños causados por el mal funcionamiento de estos sistemas. 

Y no quiero alargarme más en este escrito, que la pistola de la amistad que Pilar Batet me ha puesto en la sien empieza a dejar marca. Escribo estas líneas con el placer de escribir para un blog tan reputado y la amargura de ver el fuego devorar los montes de mi isla. Por eso hoy a la sombra de un de pino, sabor agridulce. 

El Índice de Percepción de la Corrupción (IPC) 2022, publicado recientemente por Transparency International, muestra que España no avanza en sus esfuerzos de prevención y lucha contra la corrupción, bajando un punto con respecto al año pasado y obteniendo 60/100 puntos.

Esta puntuación, sitúa a España en la posición 35/180 del ranking global, y se mantiene en el puesto número 14/27 de los Estados Miembros de la Unión Europea, dos puntos por debajo de Portugal y Lituania (62/100) y solo un punto por encima de Letonia (59/100).

El Índice de Percepción de la Corrupción es una clasificación calculada cada año por la organización mundial Transparencia Internacional desde 1995. La organización no realiza las encuestas, el índice se calcula con base en trece fuentes expertas externas (estudios de instituciones internacionales y comités de expertos). Es importante enfatizar en que lo que se mide es la percepción de corrupción, no el nivel real de corrupción y, no por ello, carente de importancia.

España cuenta con un marco normativo de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y, desde hace poco, de protección a denunciantes. Sin embargo, esta normativa ha de mejorarse.

La contratación pública es una materia muy proclive a la corrupción. Al respecto puede verse mi Post “La delgada línea línea entre la irregularidad administrativa y el delito en contratación pública” publicado en la web de la Agencia Valenciana Antifrau. Las irregularidades y/o corrupción en la contratación pública tienen cabida desde la preparación del contrato y su adjudicación, hasta en la ejecución del mismo: el fraccionamiento de los contratos; la redacción de los pliegos; los criterios para la adjudicación; los modificados, etc.

Tras los escándalos que afloraron a la opinión pública antes de la aprobación de la vigente ley de contratos, se adoptaron varias medidas al respecto, entre ellas, se introdujo una norma especial relativa a la lucha contra la corrupción y prevención de los conflictos de intereses, por la que se impone a los órganos de contratación la obligación de adoptar medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción, y prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitación (artículo 64 LCSP).

El concepto de conflicto de intereses abarca cualquier situación en la que el personal al servicio del órgano de contratación, que además participe en el desarrollo del procedimiento de licitación o pueda influir en el resultado del mismo, tenga directa o indirectamente un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de licitación. En cualquier caso, la declaración de la existencia o inexistencia, de un conflicto de intereses debe ser la consecuencia de la tramitación de un procedimiento contradictorio.

También es importante a fin de prevenir la corrupción, que la Administración pública cuente con un código ético o bien que adopte pautas de integridad institucional para conseguir un modelo de contratación pública más eficaz, más eficiente, transparente e íntegro. Sin embargo, hasta que no cambie el nivel de tolerancia de la corrupción en las instituciones no va a convertirse en una medida decisiva. Para ello, se considera imprescindible la formación en integridad.

Tampoco contamos con herramientas digitales eficaces en la lucha contra el fraude, la corrupción y los conflictos de interés. Ahora se están utilizando algunas aplicaciones para el control de los Fondos Next Generation, pero se ha de trabajar en su utilización de forma generalizada y de una forma sencilla. Lo que también puede ser una ayuda para los Órganos de Control Interno y Externo de la contratación pública.

Por su parte, los Portales de transparencia, parecen que no son tan transparentes como su nombre apunta. En esta cuestión, ha aportado mucho el ingeniero Jaime Gómez-Obregón @JaimeObregon activista informático, autor de herramientas digitales contra la corrupción en las instituciones. Empezó su andadura evidenciando contrataciones irregulares en el Gobierno de Cantabria y, para ello, tuvo que hacer accesible toda la información que almacenaba el Portal de Transparencia. Compartir los resultados de la investigación con los ciudadanos a través de las redes sociales es, desde luego, una de las formas más efectivas de cambiar las malas prácticas en contratación pública.

Los Portales de Transparencia han de mejorar mucho, los datos han de estar limpios y se han de facilitar sin restricciones. No se trata de publicar mucho, sino de cómo se publica, no hay nada como el exceso de información como barrera para su acceso, pues no permite analizar la información en profundidad.

Si no adoptamos medidas efectivas contra la corrupción, la estaremos apoyando de una forma implícita.

Indica el artículo 152 LCSP que la decisión de no adjudicar o celebrar el contrato o el desistimiento del procedimiento podrán acordarse por el órgano de contratación antes de la formalización, compensando a los candidatos aptos para participar en la licitación o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido.

La decisión de no adjudicar o celebrar el contrato solo podrá acordarse por razones de interés público debidamente justificadas en el expediente. En este caso, no podrá promoverse una nueva licitación de su objeto en tanto subsistan las razones alegadas para fundamentar la decisión.

Por tanto, la renuncia, a diferencia del desistimiento (acto reglado fundado en causas de legalidad y no de oportunidad), es una manifestación del ejercicio de una potestad discrecional de la Administración, y cabe siempre que concurra motivación suficiente, cuando la Administración actúa guiada con la intención de obtener el interés general.

La imprecisión del concepto «interés general» no puede servir de amparo para una actuación abusiva de la Administración. El interés público representa aquello que interesa a la comunidad y requiere una adecuada motivación del acto de renuncia que evite que por los licitadores se pueda invocar la existencia de desviación de poder para favorecer a otros competidores o con otros fines.

Por ejemplo, se ha considerado que justificar la no adjudicación del contrato por considerar que puede quedar comprometida la neutralidad de la Universidad, la defensa de la imagen y reputación pública de la Universidad, resulta manifiestamente insuficiente para motivar la renuncia, máxime cuando no se acreditan estas circunstancias de una manera convincente (TACP Madrid 348/2022).

Para que proceda válidamente la renuncia es necesario que se den tres requisitos: 

1.- Que la renuncia se acuerde por el órgano de contratación antes de la adjudicación del contrato; 

2.- Que concurra una causa de interés público, y 

3.- Que la resolución sea motivada y que las razones se encuentren justificadas en el expediente. 

La decisión de renuncia es discrecional y no requiere para su ejercicio circunstancias graves o excepcionales, sin embargo, tampoco es admisible una invocación genérica al interés público (TACRC Resolución nº 1347/2022).

Recientemente, el Tribunal Supremo, en su Resolución 714/2022, de fecha 9 de junio de 2022, ha señalado que no es necesario el carácter sobrevenido y exógeno a la licitación de la causa de interés público en la que se funda la renuncia. La finalidad que persigue el ejercicio de la facultad de renuncia por la Administración es impedir que se perfeccione el contrato con el licitador seleccionado cuando resulte patente que su culminación puede ser contraria al interés público.

El TACP de Madrid, en Resolución 161/2020, estimó la renuncia como forma adecuada de terminación extraordinaria del procedimiento por causa del COVID-19, en un procedimiento para la adjudicación de un contrato de servicios de telemonitorización de pacientes con patología crónica. Consideró el Tribunal que concurren las circunstancias que habilitan al órgano de contratación a renunciar al contrato, debido al cambio de circunstancias de hecho, que determina que la necesidad pública a satisfacer sufra cambios sustanciales en cuanto a las condiciones de prestación: «A la vista del informe propuesta queda claro, a juicio del Tribunal, que en la situación de pandemia provocada por el COVID- 19, el expediente de contratación que analizamos resulta de alguna manera afectado, puesto que se refiere a pacientes que tienen la consideración de grupos de riesgo. Por tanto, resulta razonable considerar que el establecimiento de determinados protocolos de actuación relativos a estos pacientes que se hayan adoptado o puedan ser adoptados en el futuro, impliquen modificaciones o cambios sustanciales en las prestaciones y exigencias del contrato.»

Sin embargo, un cambio de gobierno o la reestructuración de los servicios no afecta, en principio, al interés público ni fundamenta la renuncia a la celebración de un contrato, “…salvo que se ponga de manifiesto que la Corporación anterior, bajo cuyo mandato se preparó el contrato, hubiera incurrido en alguna infracción grave en dicha preparación, o que durante el procedimiento de adjudicación hubiera incumplido los principios de igualdad y libre concurrencia en la licitación, cuyos efectos se pusieran de manifiesto en la prestación del servicio a la colectividad por una empresa que no cumpliera debidamente y ocasionara un trastorno para el bien común y a largo plazo un mayor gasto de los recursos públicos” (TARCCYL 6/2016).

Me hace mucha ilusión presentaros este manual coordinado por Sandra Sinde y por mí, de la que también somos autoras junto con un elenco de profesionales con gran experiencia en CPI.

Se explica cada una de las etapas del ciclo de vida de la CPI con una doble visión: teórica y práctica.

En este enlace podéis consultar todos los temas tratados y los autores que han participado: https://lnkd.in/eAnTKAXs

La legislación contractual permite la corrección de defectos subsanables a la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos y a la declaración responsable, tal y como se regula en los arts. 95 y 141.2 y 326.2.a) LCSP, sin embargo, no establece ningún precepto similar respecto de la oferta económica ni de la oferta técnica. 

Nos encontramos ante una cuestión eminentemente casuística, que exige examinar las concretas circunstancias de cada caso: de qué tipo de error se trata, qué indican los pliegos, y qué efectos que produciría sobre la oferta la subsanación o modificación de la misma. 

Lo que es evidente es que debe rechazarse una subsanación que comporte una modificación de la oferta técnica o económica, que sería extemporánea y contraria a los principios de igualdad, inalterabilidad de las ofertas y transparencia. Tal y como ha indicado la jurisprudencia europea, es el licitador quien debe soportar las consecuencias del incumplimiento de su deber de diligencia en la redacción de la oferta.

Sin embargo, la posibilidad de solicitar aclaraciones de las ofertas, sin modificar las mismas, encontraría amparo en el principio de buena administración (RTARC Castilla y León, 43/2014, con base en la STJUE de 10 de diciembre de 2009, asunto T-195/08). También avalaría la subsanación de la oferta, el principio de concurrencia, que aboga por favorecer la admisión de licitadores al procedimiento proscribiendo que puedan ser excluidas proposiciones por la presencia de errores fácilmente subsanables (STS, de 21 de septiembre de 2004).

El principio de igualdad de trato de los operadores económicos tampoco sería un obstáculo para que la entidad adjudicadora requiriese a un licitador con la finalidad de que aclare una oferta o subsane un error material inviable del que adolezca la misma, siempre que dicho requerimiento se envíe a todos los licitadores que se encuentren en la misma situación, de que todos los licitadores sean tratados del mismo modo y con lealtad y de que esa aclaración o subsanación no equivalga a la presentación de una nueva oferta (STJUE de 11 de mayo de 2017, asunto C-131/16)).

El límite de la aclaración estaría, por tanto, en que no puede suponer una modificación de los términos de la oferta, bien por variar su sentido inicial, bien por incorporar otros inicialmente no previstos (RTACRC 362/2016 y 1097/2015). Lo decisivo es que la aclaración no propicie el otorgamiento de un trato de favor a un interesado en detrimento de los demás licitadores, en el sentido de que diera lugar a que aquél, después de conocer el contenido de las otras ofertas, pudiera alterar la proposición inicialmente formulada.

El TACRC, en Resolución nº 256/2018, entiende adecuada la exclusión de la empresa que oferta un descuento del 10,00%, mientras que el precio de la oferta de un producto supone un descuento del 10,20%, siendo que el porcentaje de descuento debía ser el mismo para todos ellos. La recurrente se pregunta qué sentido tiene hacer una oferta distinta en uno de los conceptos que no le otorga más puntos e indica que el órgano de contratación hubiera tenido que modificar, reduciéndolo, el precio ofertado para hacerlo coincidir con el porcentaje de descuento ofertado.

En este supuesto, entiende el tribunal que “Lo único cierto en este caso es que la oferta no se ajusta el pliego, pero no hay una evidencia de que la intención de la recurrente era realizar una oferta distinta. Un error fácilmente subsanable hubiera sido que el porcentaje expresado fuera incorrecto, pero que la cantidad reflejada supusiera un descuento igual porcentualmente al resto. Pero esto no es así, de forma que el órgano de contratación hubiera tenido que modificar, reduciéndolo, el precio ofertado para hacerlo coincidir con el porcentaje de descuento ofertado, o bien, dar traslado a la ahora recurrente, para que modificase su oferta. Todo ello, sin tener constancia de que ha existido un error.” 

En el mismo sentido, por ejemplo, ver la RTACRC 601/2022.

Indica la doctrina, que es viable formular aclaración de la oferta ya presentada solo en los casos en que pueda advertirse un error en la misma que afecte a aspectos puramente formales o a errores de carácter material o aritmético, sin abrir la posibilidad de una modificación sustancial de la proposición (RTACRC 447/2022, en la que se cita la R. 821/2018). 

Sería improcedente excluir la oferta económica cuando basta efectuar una simple operación aritmética para salvar el error de cuenta que afectaba a la oferta de esta empresa, al no haber multiplicado los precios unitarios ofertados por el número de anualidades del contrato (RTARC Castilla y León 43/2014 y 44/2014).

Por el contrario, cuando un candidato formule una oferta imprecisa o no ajustada a las especificaciones técnicas del pliego de condiciones, permitir que el poder adjudicador le pida aclaraciones al respecto entrañaría el riesgo, si finalmente se aceptara la oferta del citado candidato, de que se considerase que el poder adjudicador había negociado confidencialmente con él su oferta, en perjuicio de los demás candidatos y en violación del principio de igualdad de trato” (STJUE de 29 de marzo de 2012, asunto C-599/10).

A pesar de la amplia doctrina y jurisprudencia, en muchos casos que se nos presentan a diario, no es fácil elegir la opción correcta, y pueden venir con dificultades añadidas, como cuando el error lo ha cometido el único licitador en el procedimiento.

El abogado German Bouso, en el V aniversario de la Ley de Contratos del Sector Público, realiza una serie de interesantes observaciones sobre el cumplimiento de sus objetivos.

Como es sabido, hace días que se ha superado el hito de los cinco años desde la entrada en vigor de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Con mayor o menor alborozo, alegría y devoción, algunos aprovechan estas semanas para preparar textos que exponen las bondades de la norma y/o plantean reformas constructivas -con algunas reflexiones de interés-. También se han publicado libros, se organizan ponencias, etc. Probablemente proliferarán las opiniones y artículos sobre el particular, y no faltarán los refritos de ideas ajenas y/o lugares comunes (1). Los más osados seguro que mantendrán su postura crítica sobre el texto inicial. Y otros se irán sumando a este último grupo, ante una norma que nació con muchos padres, pero que con el paso del tiempo -y con sus carencias al desnudo-, se ha ido quedando huérfana.

Aprovechando la amabilidad de Mª Pilar Batet, sirvan estas líneas para caer en el efecto llamada de esta particular efeméride y rendir el enésimo tributo a la LCSP en su quinto aniversario. En ellas se intentará aportar una visión sintética sobre los objetivos de la norma y su grado de consecución. Y también, brevemente, se remarcarán algunos problemas recurrentes en materia de contratación pública que no han sido solventados ni en la redacción original de la Ley ni en sus múltiples y continuadas modificaciones. 

Vaya por delante que no se trata de una filípica sobre la norma y el legislador, y que son varios los aspectos de su regulación que merecen ciertas alabanzas. Pero en este lustro ya han sido muchas las exaltaciones y los textos aduladores. Parece hora de resolver las disfuncionalidades de la normativa en materia de contratos públicos, muchas apuntadas por la OIReScon, órganos de control externo, juntas consultivas, oficinas antifraude, etc. Unas advertencias que son sistemáticamente ignoradas por quienes tienen la misión y obligación de asegurar una adecuada ordenación del sistema contractual -y por sus asesores, tanto áulicos como externos, que parecen vivir en una suerte de mito de Narciso permanente, ajenos a la realidad e incapaces de ver más allá de su espejo-. 

1. Los cinco objetivos principales de la LCSP

La Memoria del análisis de impacto normativo del Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público delimitaba cinco principales objetivos de la nueva regulación. En los siguientes epígrafes se aportarán unas pinceladas sobre cada uno de ellos -seguro que ustedes pueden perfectamente evaluar y calificar al final su grado de cumplimiento-. 

1.1. La transposición de las nuevas Directivas

El primero de los objetivos, la «transposición de las nuevas Directivas de Contratación Pública publicadas el 28 de marzo de 2014», no comenzó con buen pie, pues como es conocido el plazo de transposición finalizó en abril de 2016. Sin embargo, la LCSP se aprobó en noviembre de 2017, entrando en vigor en marzo de 2018 (2). Esta demora generó varios problemas prácticos, vinculados principalmente al efecto directo de las Directivas, que intentaron resolverse por diversos órganos consultivos. E incluso por los tribunales en materia de recursos contractuales en un informe elaborado para intentar garantizar un mínimo de seguridad jurídica (3), práctica que tal vez debieran repetir (4). 

Desde un punto de vista material, además, la Comisión Europea ha planteado dudas sobre la adecuada transposición de la Directiva 2014/24/UE en lo que se refiere a su alcance, la regulación de la modificación contractual, o el cálculo del valor estimado del contrato en determinados escenarios. Ello dio lugar a la apertura de un procedimiento de infracción en el año 2021, de resultado desconocido para quien escribe estas líneas (5).

Las anteriores no han sido las únicas cuestiones espinosas sobre la adecuación de la transposición de la Directiva. Entre otros ejemplos, las diferencias entre centros especiales de empleo de iniciativa empresarial y social en las disposiciones adicional cuarta y final decimocuarta de la LCSP -ver STJUE de 6 de octubre de 2021, asunto C‑598/19-, el debate existente sobre el tratamiento en la LCSP de la contratación de servicios jurídicos, la regulación -o mejor dicho, no regulación- de la mal denominada acción concertada en la disposición adicional cuadragésima novena de la LCSP -parece necesaria una reflexión para adaptar la regulación a los parámetros que establece la STJUE de 14 de julio de 2022, asunto C‑436/20-. Y diversos aspectos de la LCSP vinculados con otras Directivas, como sucede con la morosidad y la regulación del art. 198.4 de la LCSP -véase la STJUE de 20 de octubre de 2022, asunto C‑585/20-.

Finalmente, cabe recordar la distorsión generada por la decisión del legislador de incorporar la regulación de la Directiva tomando como base la regulación del antiguo TRLCSP. Una mezcla que ha derivado en una regulación de difícil comprensión, con un lenguaje y sistemática en ocasiones poco clara -defecto empeorado con la incorporación de enmiendas incongruentes y/o fuera de contexto-. Se ha escrito mucho sobre el tema.

1.2. La mejora de la eficiencia en la contratación pública

La Memoria recoge como segundo objetivo, «mejorar la eficiencia en la contratación pública», realizando ajustes y modificaciones al TRLCSP «para adaptarlo a nuevas circunstancias y corregir disfuncionalidades detectadas en el mismo».

Aunque el cambio de tendencia ya se había iniciado años antes de la entrada en vigor de la LCSP, no se pueda negar que la contratación pública ha mejorado con la utilización de las nuevas tecnologías, con el uso de declaraciones responsables, con los registros de contratistas, con las plataformas de contratación, etc., y en general con cualquiera de las manifestaciones de la contratación electrónica. Lo que se puede discutir es si la mejora en la eficiencia ha sido tan grande como se esperaba, cuáles han sido los errores, cómo optimizar los recursos, etc. Nótese que la Memoria citaba como referencia para medir la eficiencia el rendimiento en los datos de los indicadores de la Comisión Europea (Single Markt Scoreboard 2014). Pues bien, acudiendo a los indicadores de 2021 se puede comprobar que existe bastante margen de mejora -no era necesaria la consulta-.

Queda por tanto mucho partido en cuanto a la optimización de la eficiencia. Además, existen aspectos clave que no han sido abordados -o solo lateralmente- por el legislador, sobre todo en lo que se refiere a la preparación de las licitaciones, precios de mercado, demanda temprana, etc. Otros mecanismos están infrautilizados, como los relativos a la contratación conjunta. Bien entrado el S. XXI no parece que sea complejo articular un foro de diálogo con entidades contratantes y agentes interesados para corregir errores, canalizar propuestas y continuar profundizando en esta materia.

1.3. La mejora de la integridad y transparencia en la contratación pública

En tercer lugar, la Memoria recoge como prioritario el objetivo de «mejorar la integridad y la transparencia en la contratación pública». Y destacaba entre las medidas planteadas las siguientes: «la inclusión en el ámbito subjetivo de la Ley de los partidos políticos, organizaciones sindicales y asociaciones empresariales, estableciendo una nueva regulación del perfil del contratante, añadiendo un artículo que introduce expresamente la lucha contra la corrupción y la prevención de los conflictos de interés, introduciendo una nueva regulación de los procedimientos de selección de contratistas, para evitar su uso fraudulento y estableciendo una nueva regulación de las prohibiciones de contratar».  En fin, de este listado, cuesta destacar alguna medida que haya sido indiscutiblemente decisiva en esta temática, aunque es obvio que algunas de ellas han contribuido a intentar alcanzar el objetivo del legislador.

Al margen de lo anterior, la exposición de motivos de la LCSP aludía como «novedad significativa» para el fomento de la transparencia en los contratos «la supresión del supuesto de aplicación del procedimiento negociado sin publicidad por razón de cuantía»; no parece que sea tampoco la medida clave en la materia.

Sea como fuere, es complejo valorar con datos objetivos y precisos los avances en materia de integridad y transparencia fruto de las reformas de la LCSP. Ello al margen de que, extramuros de dicha norma, también contribuyen a alcanzar sus objetivos, entre otros organismos, las oficinas antifraude y los organismos de transparencia -igual que los órganos fiscalizadores, que siempre han tenido un rol en la normativa contractual-.

Lo que sí parece claro es que queda amplio margen de mejora en ámbitos tales como la publicidad de las modificaciones y resoluciones contractuales, programación de la actividad contractual, subcontratación, indicadores clave vinculados a la ejecución y seguimiento contractual, etc. Aspectos sobre los que ha llamado la atención, entre otros organismos, la OIReScon -a sus informes cabe remitirse-. Por otra parte, es razonable entender que las medidas vinculadas al Reglamento (UE) 2021/241 de 12 de febrero de 2021 por el que se establece el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia no solo limitarán sus efectos a la gestión de los fondos comunitarios, y trasladarán sus efectos de manera global a las entidades del sector público y a su actividad contractual. 

1.4. Simplificar y abaratar la gestión de los procedimientos de contratación

El cuarto objetivo recogido en la Memoria consiste en «simplificar y abaratar la gestión de los procedimientos de contratación pública». Es difícil de evaluar, aunque se hace referencia expresa como «metas que persigue » las de lograr procedimientos más ágiles, simplificar trámites y reducir la burocracia para los licitadores, y mejorar el acceso a las pymes. Pone como ejemplo la reducción de plazos en procedimientos de adjudicación, como el abierto simplificado, «que permite adjudicar un contrato en un plazo máximo de un mes»-, o la regulación de la división en lotes de los contratos.

Pues bien, en cuanto al abaratamiento de la gestión, honestamente, quien escribe estas líneas carece de datos concretos sobre ahorros de costes y otro tipo de externalidades que se derivan de la simplificación administrativa, tanto para entidades contratantes como para los operadores económicos. Tampoco sería fácil atribuirlos exclusivamente a la LCSP, pues algunas medidas se iniciaron antes de su entrada en vigor -aunque dicha norma las haya generalizado y/o establecido como obligatorias-. Sea como fuere, cabe presumir que tales ahorros sí han existido, y que además tienen cierta entidad. 

De lo que sí existen datos objetivos es del tiempo de tramitación de los procedimientos de licitación, apreciándose avances, pero no excesivos. Cabe remitirse a los estudios de la OIReScon (6), o a los indicadores de la Comisión Europea de 2021. Precisamente, estos últimos indicadores también analizan la participación de pymes tanto en ofertas como en adjudicaciones -la LCSP no saldría bien parada-, y en procedimientos en lotes, donde sí se aprecia cierta mejoría -los tribunales de recursos han tenido bastante que ver aquí, debido a su especial vigilancia y sensibilidad en esta materia-.

1.5. Conseguir objetivos de tipo social y medio ambiental.

El quinto objetivo de la LCSP es «conseguir objetivos de tipo social y medio ambiental». Y para abordar esta temática, conviene reflejar su contexto, con algunos hitos no simbólicos, pero sí ilustrativos: i) la primera Memoria de la JCCA, en el año 1971, ya indicaba que «la contratación del Estado no puede ser concebida solo como reglamentación administrativa neutral, limitadas sus preocupaciones a la obtención del mejor precio en un régimen de publicidad y concurrencia, a pesar de la importancia de estos principios»; ii) en fechas más próximas, normativamente -p.e.: Decreto 213/1998, de 17 de diciembre de la Comunidad de Madrid-, o por la propia decisión de las entidades contratantes, en decenas de licitaciones se aplicaron previsiones que hoy en día se calificarían como cláusulas vinculadas a la compra pública estratégica -entre otras, exigencia de certificados, obligaciones vinculadas a la estabilidad en el empleo, etc.-. Y muchas entidades del sector público enfocaban sus compras como herramienta para satisfacer lateralmente otros intereses públicos en presencia; iii) en el ámbito europeo, en el periodo 2001-2010 existían varias comunicaciones interpretativas, guías, y otras herramientas sobre compras públicas ecológicas, para el fomento de la innovación, e integración de aspectos sociales en procedimientos de licitación, etc. 

Esto es, la utilización de las compras públicas para alcanzar objetivos ambientales y sociales –también éticos y de innovación-, no es una novedad reciente. Aunque sí es evidente que las Directivas de 2014 -y por extensión la LCSP- suponen un claro refuerzo de la «compra pública estratégica», delimitando los principales caminos para llevar a cabo la integración de dichas políticas en la contratación pública. 

Sin embargo, a pesar del teórico escenario favorable, lo que ha sucedido de un tiempo a esta parte es, paradójicamente, un debilitamiento paulatino de este tipo de previsiones, en gran medida por la notable inseguridad jurídica en su aplicación -muy a pesar de los profesionales que durante años las han estudiado y defendido honestamente-. 

Así, a la mejorable redacción de los artículos 99.1, 145.2 y 202 de la LCSP, se unió el altavoz que implica la reiterada utilización de la frase «cambio de paradigma» -caldo de cultivo de redentores, «consultores expertos» y filibusteros varios-. Y, transformando una herramienta útil en una estrategia de marketing jurídico y político, se publicaron decenas de artículos y de libros sobre esta materia, se organizaron charlas y ponencias, se aprobaron guías, instrucciones, y recomendaciones por docenas, y no pocas entidades públicas iniciaron una particular e inusual carrera en el marco de sus procedimientos de licitación, para dilucidar ante la opinión pública quién era más “ecológico” o “social”. 

El resultado de la vorágine anterior salta a la vista con una simple consulta a las bases de datos de los tribunales en materia de recursos contractuales o del CENDOJ: decenas de licitaciones anuladas por plantear criterios de adjudicación no vinculados al objeto del contrato y/o discriminatorios, condiciones especiales genéricas que bien no van más allá de las obligaciones de la normativa sectorial de aplicación, bien se extralimitan, exigencia como criterio de valoración de certificaciones improcedentes, etc. 

Todo ello se traduce al día de la fecha en que en el contexto de la LCSP, a pesar del notable esfuerzo de muchas autoridades públicas, un gran número de entidades contratantes tienen serias dudas a la hora de aplicar en sus procedimientos de licitación determinadas cláusulas sociales y ambientales, señaladamente en lo que se refiere a su introducción como criterio de adjudicación contractual.

Por otra parte, en aquellos casos en los que se han validado estas cláusulas, no suelen existir herramientas para conocer su virtualidad -verificación de cumplimiento, utilidad real de las exigencias realizadas, etc.-. Cabe pensar que, al menos en aquellas Administraciones que han previsto mecanismos para el seguimiento de sus políticas de compra estratégica -p.e.: en el caso de la AGE, punto décimo del Plan de contratación pública ecológica de la AGE (2018-2025) o punto decimotercero del Plan para el impulso de la contratación pública socialmente responsable-, se detallarán de manera objetiva y clara los beneficios, eventualidades en su aplicación, etc. Esperemos que la información sea más ambiciosa que en planes pretéritos.

En todo caso, para mayor detalle sobre el diagnóstico de las cláusulas sociales, éticas y ambientales, cabe remitirse al Informe especial de la OIReScon sobre estas materias aprobado en marzo de 2022. Dicho Informe analiza también los contratos reservados, poniendo de manifiesto algunas debilidades y aspectos susceptibles de mejora. También cabe aludir a diversos informes del Tribunal de Cuentas y OCEX, donde se reflejan algunos errores comunes a la hora de utilizar cláusulas sociales y ambientales.

2. Objetivos secundarios y cuestiones pendientes

La Memoria del Anteproyecto y la exposición de motivos de la LCSP también reflejan otros objetivos secundarios, algunos de los cuales no parecen haberse cumplido de manera especialmente satisfactoria. Cabe aludir al incremento de la competencia en los procedimientos de licitación, la aplicación habitual de los nuevos mecanismos y procedimientos para fomentar la innovación en las compras públicas -sin perjuicio de ejemplos puntuales de buenas prácticas-, o la planificación y programación de la contratación -la OIReScon y el Tribunal de Cuentas han puesto de manifiesto el grave y reiterado incumplimiento por los órganos de contratación de sus obligaciones en esta materia-. Mención especial merece también el reparto de roles, jerarquías y funciones en lo que algunos denominan «gobernanza» de la contratación pública -el «duelo al sol» vinculado al contrato menor de hace unos años queda en una simple anécdota; es necesario coordinación y un liderazgo claro para garantizar una aplicación homogénea de las normas en materia de contratación pública, establecer criterios interpretativos, elaborar guías de referencia en materias delicadas, etc. (7).

Al margen de lo anterior, la LCSP no ha resuelto relevantes problemas, tales como la prolongación irregular de la ejecución de los contratos, eventualidades vinculadas a la justificación de las ofertas incursas en valores anormales, la regulación del equilibrio económico de los contratos para todas las tipologías contractuales, remedios para afrontar situaciones excepcionales y o de crisis en la ejecución contractual, etc.

En fin, han pasado cinco años, y no es descabellado concluir objetivamente que estamos ante una regulación con luces y bastantes sombras, y susceptible de mejora. 

Sea como fuere, los reproches no han de empañar el evento. ¡Feliz aniversario, LCSP!

(1) El mundo jurídico por desgracia tiene estas cosas, que ocurren con más frecuencia de la deseable, incluso en algunas revistas en teoría prestigiosas. Cierto es que el lector medio se da cuenta cuando le intentan vender «Dolce & Banana» o «Gin Lirios», y diferencia bastante bien una «1906» fresca de una «Cruzcampo» recalentada. 

(2) La transposición de la Directiva 2014/25/UE tuvo incluso peor suerte.

(3) «Los efectos jurídicos de las Directivas de contratación pública ante el vencimiento del plazo de transposición sin nueva ley de contratos del sector público», de 1 de marzo de 2016. 

(4) Los tribunales de recursos están sobrecargados con sus tareas ordinarias -disculpas a sus profesionales por intentar llenarles la mochila-. Pero tal vez sería interesante y útil para muchos operadores económicos conocer el resultado práctico de sus reuniones de coordinación, en particular en lo que se refiere a la homogeneización de criterios. Y también que se informase de algún modo, vía web, documento resumen, etc., sobre aquellas resoluciones que han sido anuladas por los tribunales de justicia -un recuerdo para www.contratodeobras.com , por su enorme generosidad y buen hacer; la sugerencia es en el fondo institucionalizar su apartado Resoluciones vs Sentencias-. 

(5) Procedimiento INFR(2021)2171. Hace unos meses servidor solicitó acceso a ese expediente, con la siguiente respuesta: «(…) The documents which you seek to obtain relate to an ongoing investigation regarding a possible infringement of EU law. Disclosure of the documents requested would undermine the protection of the purpose of the ongoing investigation concerning the Spanish public procurement legislation; indeed, disclosure of the documents at this point in time would affect the climate of mutual trust between the authorities of the Member State and the Commission, which is required to enable them to resolve the case without having to refer it to the Court of Justice. Therefore the exception laid down in Article 4(2) third indent of Regulation (EC) No 1049/2001 applies to these documents (…)». 

(6) Según el Informe Anual de Supervisión de la OIReScon 2022: «Respecto al tiempo de tramitación de las licitaciones analizadas, se ha incluido la media de duración de la licitación y, además, la mediana, dato que aporta un valor añadido al estudio de este parámetro, ya que evita la distorsión provocada por la duración excesiva de licitaciones puntuales y aisladas, consiguiendo una mejor representatividad como promedio de este indicador. Así, en el procedimiento abierto se ha identificado una duración media similar respecto del año precedente (163,17 días – 5,4 meses) siendo en el actual de 162,76 días (5,4 meses) de media, mientras que la mediana es de 124 días (4,1 meses). Por otro lado, el procedimiento simplificado tiene una tramitación media de 101,03 días (3,3 meses) frente a los 104,82 (3,5 meses) del año 2020, mientras que la mediana de este procedimiento es de 71 días (2,3 meses)».

(7) Lateralmente, aunque no es atribuible a la LCSP, se debe de dotar de recursos a tribunales en materia de recursos contractuales, a la propia OIReScon, etc.

Gracias Charo Delgado, por este magnífico post sobre la Estrategia Nacional de Contratación Pública:

«Se ha publicado en la Plataforma de Contratación del Estado la Estrategia Nacional de Contratación Pública – ENCP -. 

En primer lugar, es necesario dar la bienvenida a la ENCP, a pesar de su gran retraso, porque recordemos que, según lo establecido en el artículo 334.7 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Publico – LCSP -, debiera haber estado aprobada en el plazo de nueve meses desde la publicación de dicha norma en el BOE, es decir, que llega con casi cinco años de retraso. 

La ENCP sigue el esquema de objetivos establecidos en el apartado 2 del artículo 334 LCSP aunque añadiendo el objetivo H “Promover un marco normativo claro y estable con el fin de dotar de seguridad jurídica a la contratación pública”. A mi juicio, un acierto enorme incluir un objetivo que es a la vez el deseo de todos los intervinientes en los procedimientos de contratación. 

Aunque a cada objetivo se le añaden las actuaciones necesarias, una ­­lectura­­­­­ detallada pone de manifiesto que la ENCP dice muchas cosas pero concreta pocas. La mayor parte de las actuaciones previstas consisten en «promover», «evaluar», “analizar”…  Al “instrumento jurí­dico vinculante” que ya debería estar basado en “el análisis de actuaciones de contratación realizadas por todo el sector público incluyendo todos los poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras comprendidas en el sector público estatal, autonómico o local, así como las de otros entes, organismos y entidades pertenecientes a los mismos que no tengan la naturaleza de poderes adjudicadores” según dice la LCSP puede pedírsele que, además de promover, evaluar y analizar aporte pautas, incluya buenas prácticas, desarrolle los aspectos concretos que deben modificarse en la LCSP o establezca la formación mínima de los gestores de contratación, pero, no existe prácticamente ninguna medida concreta una vez analizados los datos proporcionados por los estudios que, parece ser, se han realizado. 

Al menos, con un ámbito temporal de cuatro años establecido en la LCSP, y una evaluación intermedia a los dos años, que establece la propia ENCP, es esperable que, a partir de ahora, las sucesivas ENCP contengan medidas tendentes a la consecución de los objetivos. Yo personalmente espero no haberme jubilado antes.

La ENCP pone de manifiesto la falta de medios para gestionar la contratación: «dada la extensión y alcance de los objetivos y actuaciones incluidos en la presente ENCP, la posibilidad de su ejecución por los órganos y unidades responsables de su realización en las diferentes Administraciones requerirá  la efectiva disposición de los medios materiales y, sobre todo, personales necesarios para ello.» 

Adicionalmente dice detectar necesidades formativas en el personal, tanto en el sector público como en el privado, “en el ámbito jurídico, económico y técnico”. De hecho, una de las actuaciones pretende promover una certificación de «especialista en contratación pública» y se pretende que en la formación se incluya la contratación estratégica. Asimismo, determina que se debe fomentar la especialización profesional en el ámbito de la contratación pública, promoviendo el diseño de carreras o itinerarios profesionales con los debidos incentivos. 

Si esta actuación tiene éxito se podrá dar por compensado todo el tiempo que se ha tardado en redactar la ENCP. Demasiadas veces se adscribe a las unidades de contratación, a todos los niveles, a personal sin ningún tipo de experiencia ni formación. En estos casos se depende exclusivamente de la profesionalidad del personal implicado para formarse en una materia que, salvo para los que le hemos dedicado gran parte de nuestra carrera profesional resulta con frecuencia, dura, ingrata y con un gran desgaste. La inseguridad, derivada muchas veces de la falta de conocimientos, hace que la gestión de la contratación se vuelva formalista en exceso, lenta y repleta de trámites y documentos innecesarios, que no aportan valor alguno y consiguen que los procedimientos sean eternos. Un personal bien formado y con los medios suficientes puede adjudicar un contrato simplemente consumiendo los plazos que marca la ley, con todas las garantías. 

También advierte la ENCP de la imposibilidad de realizar una buena minería de datos y consideran «que debiera avanzarse hacia la generación de datos abiertos mucho más completos, en formatos homogéneos que faciliten su carga y tratamiento conjunto, y respaldados por documentación acreditativa y técnica clara».

En función de una encuesta que la IGAE ha realizado entre interventores dividida en dos partes, una relativa a aspectos estructurales y otra a procedimientos, se concluye que deberían adoptarse medidas de refuerzo en los mecanismos de control desarrollados por los órganos de contratación en, al menos, los siguientes aspectos sistémicos, por orden de prioridad: 

1. Elementos de prevención del conflicto de intereses, del fraude y de la corrupción. 

2. Estudios previos para identificar posibles ahorros de costes. 

3. Realizar evaluaciones periódicas para la mejora de sus procesos. 

4. Disponer de una planificación de su actividad contractual. 

5. Evaluar los riesgos de la contratación pública por cambios normativos, estructurales o interpretativos.

En primer lugar, el punto de vista de los Interventores, siempre a tener en cuenta, no contempla – no es posible, los interventores no participan- todos los trámites previos a la configuración del procedimiento de contratación y solo muy tangencialmente el control de la ejecución. Es decir, que las dos grandes zonas oscuras de la contratación se han quedado fuera del análisis. Es algo que debe lamentarse profundamente. Para tener un buen punto de partida debería haberse realizado una toma de datos también de la gestión de la contratación, obedeciendo, de paso, el mandato dado por la LCSP de analizar la contratación de “todo” el Sector Público.

Según los informes de la OIRESCON detectan los siguientes defectos en la contratación pública, de forma general: 

− Incumplimiento de las previsiones sobre programación contractual. 

− Mal uso en muchos casos de la figura de las consultas preliminares de mercado e incumplimiento de las previsiones legales al respecto. 

− Existencia de inercias en la fijación de los requisitos de solvencia exigidos, que no se adecuan a las situaciones específicas de cada contratoy resultan desproporcionados respecto del objeto. 

− Inadecuación de la clasificación de los grupos y subgrupos de contratistas de obras a algunas innovaciones en las tipologías de obras e instalaciones y a las modificaciones normativas. 

− Insuficiente justificación de los criterios incluidos en la documentación contractual para fijar el presupuesto, valor estimado y precio del contrato, y de su adecuación al precio de mercado. 

− Excesiva ponderación del factor precio como criterio de adjudicación de algunos contratos, desvirtuando en ocasiones el mandato general de la adjudicación en base a la mejor calidad-precio. 

− Utilización de criterios para determinar las ofertas anormalmente bajas centrados únicamente en los criterios de adjudicación de tipo económico, en contra del criterio de la LCSP, de acuerdo con la interpretación de la JCCPE.

− Lentitud y exceso de burocratización en la tramitación de los expedientes lo que demanda una mayor agilidad en los procedimientos de contratación. 

− En ocasiones, utilización inapropiada de los contratos menores y abuso de la contratación de emergencia para supuestos que no justifican la elección de dicho procedimiento. 

− Contratación centralizada: si bien debe se valora positivamente el incremento generalizado de la utilización de sistemas de contratación centralizada en los últimos años, y no obstante la constatación de una diversidad de experiencias en los diferentes ámbitos (estatal, autonómico y local), cabe identificar algunos problemas comunes: 

o Dificultad de acceso a la información sobre los contratos basados y específicos. 

o Lentitud en el procedimiento de adjudicación de los acuerdos marco y los sistemas dinámicos de adquisición. 

o Insuficiencia de medios personales para la gestión. 

o Limitaciones para el acceso a las PYME. 

o Necesidad de mejorar la comunicación con los órganos de gestión. 

o Ausencia de indicadores para evaluar la eficiencia del sistema de contratación centralizada, a través de los tres ejes fundamentales: reducción de tiempos de tramitación, estándares de calidad alcanzados y ahorros económicos obtenidos 

− Falta de datos en las Plataformas sobre ejecución y modificación del contrato. 

En la fase de ejecución del contrato detectan problemas en:

– los mecanismos previstos para resolver los incumplimientos contractuales, 

– el acaecimiento de circunstancias imprevistas durante la ejecución del contrato

– las cuestiones que se plantean ante su posible resolución 

– la finalización del plazo de vigencia.

En la parte de contratación estratégica se han dado cuenta de que «la inseguridad jurídica derivada de interpretaciones diversas y contradictorias sobre la vinculación al objeto del contrato de los criterios utilizados para su adjudicación dificultan la tarea de los órganos de contratación de integrar en el clausulado de sus contratos requisitos o criterios que contemplen aspectos sociales y medioambientales»

Nada nuevo, todo lo que dicen lo sabíamos ya. Las actuaciones al respecto son todas de “promover” y “estudiar”. Hay alguna de “difundir”, lo que es un avance, pero, es ahora cuando se decide que hay que “desarrollar” guías. Hubiera sido mucho mejor que la ENCP incluyera ya las guías que ahora se pretende elaborar o incluso, en algún caso, promover su elaboración.

Y finalizan con el (estupendo) objetivo H «PROMOVER UN MARCO NORMATIVO CLARO Y ESTABLE CON EL FIN DE DOTAR DE SEGURIDAD JURÍDICA A LA CONTRATACIÓN PÚBLICA».

Es curioso que, a estas alturas, se hayan dado cuenta de que «existe una pluralidad de órganos con competencias para su desarrollo e interpretación tanto a nivel de la Administración General del Estado como en relación con las diferentes Administraciones territoriales» (¿a alguien se le ha olvidado lo que pasó con la regulación del contrato menor, donde no hubo dos órganos consultivos que coincidieran en todos los aspectos? Pues pasó hace ya cuatro años)y de que la propia Ley 9/2017 había creado en el seno de la JCCE el Comité de Cooperación que debe coordinar los criterios de interpretación seguidos por las AP en relación con las normas de contratación pública (con toda sinceridad, no sabemos lo que ha estado haciendo desde que se creó, pero su función no). 

También se han dado cuenta, de que es necesario que se pongan en marcha desarrollos reglamentarios, porque los actuales son previos a la LCSP y además incompletos. Conviene recordar que no solo son anteriores a la LCSP publicada en el 2017, son anteriores a la Ley 30/2007 y que de los desarrollos reglamentarios que la LCSP prevé en su texto no se ha elaborado ninguno. 

Aparece una mención que da un poco de miedo de posibilidad de revisión de precios en función del riesgo imprevisible. Está de moda, pero ¿cuál es un riesgo imprevisible? vale, si, la guerra de Ucrania y ¿en qué contratos repercute? ¿cómo lo mides? ¿cómo revisas? es algo fácil de decir y muy, muy difícil de regular.

Y parece que quieren regular las posibilidades del órgano de contratación para garantizar la continuidad de la ejecución de un contrato que se resuelve, algo ciertamente necesario en la práctica diaria.

Del tema de la contratación electrónica no voy a decir nada, en estos años ya he dicho bastante, solo una cosita: es obligatoria desde 2018 y punto.

Viendo en detalle las actuaciones, encontramos que se pretende promover el uso de los Sistemas Dinámicos de Adquisición o el análisis por los órganos de contratación de su uso frente a los Acuerdos Marco, mediante medidas de formación o difusión, pensando en que aportarán mayor agilidad y en que facilitarán la contratación por parte de las PYME. 

El sistema dinámico tiene un enorme potencial – aunque está costando demasiado su despliegue – sobre todo para disminuir el uso del contrato menor en compras repetitivas y, eso es verdad, porque no excluye definitivamente a ninguna empresa, a diferencia del resto de procedimientos, lo que hace que sea más fácil el acceso de las PYME. No obstante, consume una gran cantidad de recursos de las unidades de contratación, porque al ser un procedimiento cuyos contratos derivados se adjudican mediante licitación, está generalmente gestionado por ellas. Quizás se debería profundizar también en un sistema de catálogos que permitan en el marco de un SDA y entre las empresas admitidas al mismo, la compra directa.

Hay alguna otra cosa curiosa: promover que los órganos de contratación, a partir de una dimensión (que no determinan) tengan una estrategia propia de contratación y que existan en los órganos de contratación instrucciones internas suficientes y actualizadas realizadas a partir de una guía de requisitos básicos que, como no, está pendiente de elaborar. La mayor parte de los órganos de contratación que yo conozco ya tienen instrucciones internas. La estrategia de contratación es otro asunto. Veremos en que queda, pero podría ser un buen instrumento.

En resumen, que, después de casi cinco años, se ha aprobado un documento que, partiendo de un análisis incompleto de la contratación del Sector Público, refleja aspectos que ya debieran estar hechos (“analizar”, “evaluar”), y se llena de buenas intenciones (“promover”). 

Habrá que esperar a ver cómo se desarrollan y concretan sus contenidos y desear que las medidas necesarias para ello no tarden otros cinco años en echar a andar.»

Objeto

Análisis sistemático del riesgo de conflicto de interés en los procedimientos que ejecutan PRTR (en aplicación de la D.A. 112 LGPE 2023).

Titulo competencial

Carácter básico (art. 149.1 ap. 13 y 18 CE).

Vigencia

Procedimientos de concesión de subvenciones o de contratación cuya convocatoria se publique a partir del 26 de enero de 2023.

Ámbito objetivo

a) Procedimientos de adjudicación de los contratos.

b) Procedimientos de concesión de subvenciones, salvo aquellas de concurrencia masiva más de cien solicitudes. En estos casos se realizará el análisis sobre una muestra, según ANEXO III.

Ámbito subjetivo.

Decisores de la operación:

a) Contratos: órgano de contratación unipersonal y miembros del órgano de contratación colegiado, así como miembros del órgano colegiado de asistencia al órgano de contratación que participen en los procedimientos de contratación en las fases de valoración de ofertas, propuesta de adjudicación y adjudicación del contrato.

b) Subvenciones: órgano competente para la concesión y miembros de los órganos colegiados de valoración de solicitudes, en las fases de valoración de solicitudes y resolución de concesión.

Remisión de la información a la AEAT. Herramienta MINERVA

Fases:

1.- Iniciará el procedimiento con anterioridad a la valoración de ofertas o solicitudes  el RESPONSABLE DE LA OPERACION: órgano de contratación y órgano competente para la concesión de la subvención.

2.- Los órganos gestores y los gestores instrumentales del PRTR identificarán en la aplicación CoFFEE a los responsables de cada operación.

3.- CoFFEE proporcionará un código de referencia (CRO).

4.- El responsables de operación incorporará en MINERVA el código de referencia y la información de los participantes.

5.- El responsable de operación incorporará en CoFFEE las declaraciones de ausencia de conflicto de interés cumplimentadas y firmadas por los decisores de la operación. ANEXO I

Resultado de MINERVA

a) No se han detectado banderas rojas: el procedimiento sigue su curso.

b) Se ha detectado una o varias banderas rojas: el responsable de la operación deberá poner la bandera roja en conocimiento del decisor afectado y del superior jerárquico del mismo, a fin de que, en su caso, se abstenga.

c) Se ha detectado una o varias banderas negras: no existe información sobre riesgo de conflicto de interés, por tratarse de una entidad sobre la cual cuales no se dispone de datos.

– Cuando se trate de empresas extranjeras sobre las que la AEAT no disponga información, activará el protocolo de obtención de información convenido con los organismos correspondientes, y en particular, con el Consejo General del Notariado.

– Se habilita a los órganos de contratación y a los órganos de concesión de subvenciones a solicitar a los participantes en los procedimientos, la información de su titularidad real.

– Se deberá aportar en el plazo de cinco días hábiles desde la solicitud.

– La falta de entrega de dicha información en el plazo señalado será motivo de exclusión del procedimiento en el que esté participando.

– Será obligatorio que lo anteriormente descrito se establezca en los pliegos de contratación y en la normativa reguladora de la subvención

– A través del MINERVA, el responsable de operación llevará a cabo un nuevo control indicando,  los titulares reales recuperados.

Los resultados del análisis realizado queden registrados en la aplicación CoFFEE

Procedimiento en caso de identificar riesgo de conflicto de interés

En el plazo de dos días hábiles el decisor afectado de una bandera roja podrá abstenerse.

a) Si la persona afectada alegara de forma motivada, ante su superior jerárquico, que no reconoce la validez de la información, deberá ratificar su manifestación de ausencia de conflicto de interés, mediante la firma de una nueva DACI, en el plazo de dos días hábiles, según ANEXO II. 

b) El responsable de la operación solicitará a MINERVA información adicional de los riesgos detectados. 

También podrá acudir al Comité Antifraude correspondiente para que emita informe, en el plazo de dos días hábiles.

c) El superior jerárquico del decisor afectado resolverá, de forma motivada:

– Aceptar la participación en el procedimiento del decisor señalado en la bandera roja.

– Ordenar al decisor señalado en la bandera roja que se abstenga.

Todo ello, se dará de alta en la aplicación CoFFEE.

Se crea la Unidad especializada de asesoramiento en materia conflicto de interés

En la Intervención General de la Administración del Estado.

Competencias: emitir opinión solicitada por el comité antifraude; difusión de buenas prácticas, elaboración de manuales; informar con carácter previo cualquier disposición que se dicte o procedimiento que se establezca para evitar los conflictos de interés.