Maria Luisa es técnica responsable jurídica de EPREMASA (Empresa provincial de residuos y medio ambiente) y una experta en contratación pública, a la que agradezco su participación en este blog.
Es frecuente, que empresas contratistas que habitualmente son adjudicatarias de contratos, lo sean de más en más de una ocasión, de ahí que se convierten en “contratistas habituales” del sector público correspondiente.
Esto, por sí mismo, no es ni bueno ni malo, ni provocan incompatibilidad alguna, aunque lógicamente hace que la mencionada empresa, disponga de un conocimiento general superior del órgano contratante, que otra “nueva empresa”, simplemente por la mayor información que los contratos adjudicados y sus correspondientes ejecuciones, provocan.
El artículo 70 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP), regula las Condiciones especiales de compatibilidad, que garantizan la participación de las empresas en unas condiciones de igualdad con respecto a otras.
Así pues, el tenor literal de este artículo 70.1 LCSP señala que:
1. El órgano de contratación tomará las medidas adecuadas para garantizar que la participación en la licitación de las empresas que hubieran participado previamente en la elaboración de las especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios del contrato o hubieran asesorado al órgano de contratación durante la preparación del procedimiento de contratación, no falsee la competencia. Entre esas medidas podrá llegar a establecerse que las citadas empresas, y las empresas a ellas vinculadas, entendiéndose por tales las que se encuentren en alguno de los supuestos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio, puedan ser excluidas de dichas licitaciones, cuando no haya otro medio de garantizar el cumplimiento del principio de igualdad de trato.
En todo caso, antes de proceder a la exclusión del candidato o licitador que participó en la preparación del contrato, deberá dársele audiencia para que justifique que su participación en la fase preparatoria no puede tener el efecto de falsear la competencia o de dispensarle un trato privilegiado con respecto al resto de las empresas licitadoras.
Entre las medidas a las que se refiere el primer párrafo del presente apartado, se encontrarán la comunicación a los demás candidatos o licitadores de la información intercambiada en el marco de la participación en la preparación del procedimiento de contratación o como resultado de ella, y el establecimiento de plazos adecuados para la presentación de ofertas.
Las medidas adoptadas se consignarán en los informes específicos previstos en el artículo 336.”
De este artículo, podemos extraer varias conclusiones:
1º.- Son dos los requisitos que provocan la incompatibilidad del licitador en la participación de una licitación[i]:
- El haber participado previamente en la elaboración de las especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios del contrato o hubieran asesorado al órgano de contratación durante la preparación del procedimiento de contratación.
- Que esta participación pueda provocar restricciones a la libre concurrencia o suponer un trato privilegiado con respecto al resto de las empresas licitadoras.
2º.- Que la posible participación no excluye directamente al licitador, sino que hay que tramitar un expediente contradictorio para que la empresa afectada, alegue lo que a su derecho convenga.
3º.- Comunicar al resto de licitadores de la información intercambiada con dicho empresario.
Ahora bien, a qué contrato nos estamos refiriendo con la participación previa en la elaboración de las especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios del contrato?. En el caso al que nos estamos refiriendo en esta reflexión, ¿una empresa que haya realizado un proyecto de ejecución de obras, podrá ser adjudicataria de otro contrato que consista en la dirección de la misma?
Aunque es frecuente, que se contraten en un único contrato de servicios la redacción de proyecto y la dirección de la obra, nada impide en separar los mismos, por razones de oportunidad o interés.
En este caso, podría estar claro que la empresa que ha redactado el proyecto de las obras correspondientes, no ha participado en la elaboración de las especificaciones técnicas del nuevo contrato de dirección de obras, ni ha asesorado al órgano de contratación durante la preparación del concreto procedimiento de contratación. Sin embargo, ¿en qué medida no ha participado en los documentos preparatorios al contrato?.
Está también claro, que si por documentos preparatorios se entiende la Memoria Justificativa de la necesidad del contrato, de forma directa tampoco ha participado el redactor del proyecto, lo que nos lleva a preguntarnos que hasta cuanta es la intervención de la empresa que provoca la incompatibilidad en la licitación?.
Tal como se señala por la doctrina[ii], los términos de la Directiva 2014/24/UE, son ciertamente amplios, más incluso que los recogidos en el art. 70.1 LCSP pues no solamente engloba «empresas que hubieran participado previamente en la elaboración de las especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios del contrato o hubieran asesorado al órgano de contratación durante la preparación del procedimiento de contratación» sino, que incluye a aquellas empresas que hubieran participado —y es aquí donde está la clave— «de algún otro modo» en la preparación del procedimiento de licitación.
Sea como fuere, no es lo que el art. 70.1. LCSP señala, por lo que “es necesario acreditar que dicha participación ha provocado restricciones a la libre concurrencia u otorgado trato de favor[iii] por lo que no se establece una exclusión automática de aquellos licitadores que hubieran participado en la elaboración de las especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios del contrato, o que hubieran asesorado al órgano de contratación durante la preparación del procedimiento, sino que supeditan dicha exclusión a la circunstancia de que tal participación pueda provocar restricciones a la libre concurrencia o suponer un trato privilegiado respecto de las restantes empresas licitadoras[iv]
No obstante, tal como han clarificado distintas resoluciones de tribunales administrativos especiales, esta participación debe entenderse tanto de forma directa como indirecta. Así, y como señala la resolución del TACRC núm. 105/2013, de 14 de marzo (LA LEY 64307/2013), «la incompatibilidad no deriva solamente de la participación directa en la redacción de los pliegos que deben regir la licitación, sino que debe entenderse incurso en la condición especial de incompatibilidad a todo aquél que participe de forma directa o indirecta en la determinación del contenido de los citados documentos”
Así pues, concluido que la exclusión de la licitación no es automática y que la participación de la empresa puede ser directa o indirecta, procede realizar el procedimiento contradictorio entre el poder adjudicador y la empresa afectada en principio de incompatibilidad, la redactora del proyecto, para que en el plazo de diez días hábiles[v], se le dé audiencia para que justifique que su participación en la fase preparatoria no tenga el efecto de falsear la competencia o dispensarle un trato privilegiado con respecto al resto de las empresas licitadoras.[vi]
Una vez realizado dicha tramitación, el órgano de contratación resolverá lo que corresponda, entendiéndolo desde mi punto de vista, de un acto de trámite que incide directamente en el fondo del proceso y por tanto, susceptible de recurso.
No obstante, debemos incidir en el caso que estamos tratando. Qué posible incompatibilidad existe entre una empresa que se presenta a la licitación de un contrato de servicios de dirección de una obra, si es ella quien ha redactado el proyecto de ejecución de la misma.
Puede estar claro que esta empresa sí ha participado de un modo indirecto en alguno de los documentos preparatorios al contrato de dirección y por tanto, puede verse favorecida a la hora de presentar su oferta, lo que nos lleva a plantearnos si entonces, todos los licitadores disponen de la misma información y de la misma oportunidad.
Por su parte, en nuestro ordenamiento jurídico ha sido reiteradamente admitido por la jurisprudencia que los arquitectos que han diseñado un proyecto pueden participar en la licitación de la dirección de la obra, siendo una práctica habitual, sin que ello implique, en ningún caso, contravenir la prohibición del artículo 52.3 del TRLCAP[vii] (hoy 70.1 LCSP)… Así, el conocimiento obtenido por redactar un proyecto no tiene por qué otorgar necesariamente una ventaja a la hora de formular una oferta para la dirección de esas obras, ya que las actividades intelectuales de crear y revisar lo creado, con espíritu crítico, son distintas e independientes y, es más, parece más fácil la intervención de un tercero en la revisión del proyecto que la del propio autor.[viii]
Pues bien, si el conocimiento del proyecto previo es el que le presupone un trato de ventaja contra los otros posibles licitadores, la solución se tiene dando el órgano de contratación, publicidad a dicho proyecto, de forma que cualquier interesado pueda estudiarlo tras otorgar un plazo proporcional a su estudio, por un tercero ajeno, salvando de esta forma la “ventaja” existente[ix]. Esta es en principio, una posibilidad que se tiene para poder informar a otros licitadores, ya que desconociendo qué empresas van a participar en la licitación, sería imposible, previamente, informar de otra manera.
Esta sería la comunicación previa que se daría a los demás candidatos. No obstante, desde mi punto de vista y con el fin de cumplir con el principio de transparencia de la contratación, el trámite de audiencia realizado y la resolución adoptada por el órgano de contratación, deberá comunicarse igualmente al resto de licitadores intervinientes en la licitación.
Por último, desde mi punto de vista, la resolución que se otorgue por el órgano de contratación sobre la compatibilidad de la empresa, podrá ser asistida por la Mesa de Contratación, ya que conforme a las funciones señaladas en el art. 326.2.a) de la LCSP, se encuentra “La calificación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos a que se refieren los artículos 140 y 141, y, en su caso, acordar la exclusión de los candidatos o licitadores que no acrediten dicho cumplimiento, previo trámite de subsanación”. Ya que el artículo 140 LCSP indica la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos del licitador y teniendo en cuenta que el apartado 4 de este artículo señala entre esta documentación, la presentación de “las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados anteriores” y que el artículo 70 LCSP se encuentra en la Subsección 1ª de las Normas Generales y Normas especiales sobre capacidad, entiendo competente a la Mesa de Contratación para realizar la tramitación señalada previa a la adopción de la resolución del órgano de contratación.
[i] Entre otras Resolución Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) núm. 1268/2021, de 23 de septiembre (LA LEY 237611/2021) ó Resolución número 730/2021, de 17 de junio.
[ii] LA LEY 4613/2014 y (LA LEY 17734/2017
[iii] Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón en Informe 9/2010 de 15 de septiembre de 2010
[iv] TACRC en su resolución núm. 12/2020, de 9 de enero
[v] Hemos utilizado el art. 73.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
[vi] No cabe impedir el acceso a la licitación a quien no ha quedado demostrado que cuenta con ventaja sobre sus competidores (Principio de Interpretación Restrictiva de las normas prohibitivas)
[vii] informe el número 9/2010, de 15 de septiembre de 2010, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, relativo al asunto: “Consideraciones sobre la posibilidad de que la empresa redactora de un proyecto pueda presentar ofertas en el procedimiento de contratación de la dirección de las obras. Redacción recogida de la (Resolución 607/2013 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.
[viii] Blog de espublico. http://www.administracionpublica.com/el-licitador-privilegiado
[ix] Según la RTACRC 287/2022 el autor de documentos de licitación puede presentarse a esta y resultar adjudicatario, ya que los documentos fueron objeto de publicidad… y no se observa trato discriminatorio o conflicto de intereses.
La parte contratante 
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