LA CONTRATACIÓN EN FASES COMO MECANISMO PARA REFORZAR LA CALIDAD, por Claudia Cartaya.

Estoy encantada de publicar este post de Claudia Cartaya, socia junior y abogada en derecho administrativo en Melián Abogados Es una grandísima experta en Contratación Pública y nos trae un tema muy relevante, que en muchas ocasiones no se tramita de forma correcta.

La regulación contenida en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), no solo busca garantizar la libertad de acceso a las licitaciones (de forma que cualquier operador económico en quien concurran las condiciones de capacidad y solvencia necesarias, y no se halle incurso en prohibición para contratar, pueda participar en la licitación pública que le interese), sino también asegurar que las ofertas que finalmente resultan seleccionadas, tras la tramitación de los procedimientos de adjudicación correspondientes, son aquellas que presentan la mejor relación calidad- precio.

Una de las herramientas previstas en la norma para alcanzar el segundo de los objetivos mencionados es la contratación en fases. En concreto, el artículo 146.3 de la LCSP establece lo siguiente: “en el caso de que el procedimiento de adjudicación se articule en varias fases, se indicará igualmente en cuales de ellas se irán aplicando los distintos criterios, estableciendo un umbral mínimo del 50 por ciento de la puntuación en el conjunto de los criterios cualitativos para continuar en el proceso selectivo”.

El uso de este mecanismo permite evitar, en la medida de lo posible, que se adjudique el contrato a una empresa que presente una proposición con un precio bajo, pero de dudosa calidad. Se pretende, en definitiva, asegurar que los aspectos técnicos, funcionales y relativos a la calidad, asumen un papel realmente relevante en la evaluación. A lo largo de este artículo, exploraremos cómo funciona la contratación en fases, sus ventajas para mejorar la calidad de los contratos públicos y los retos que plantea su aplicación en la práctica.

Como se desprende claramente del precepto transcrito, el único requisito previsto en la norma para el uso de esta herramienta es que el umbral exigido para continuar en el proceso sea de, como mínimo, el 50% de la puntuación otorgada al conjunto de los criterios cualitativos, y eso integra tanto los sometidos a juicio de valor como los evaluables de forma objetiva. 

Atendiendo a lo previsto en el artículo, entiendo que hay dos opciones: 

1ª.- Que la primera fase integre la valoración del total de los criterios de adjudicación cualitativos, de forma que, hasta que no se valoren los criterios objetivos, se desconoce si procede eliminar a la empresa. 

Veámoslo con un ejemplo (50% de los criterios relativos a la calidad):

DISTRIBUCIÓN GLOBAL
CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN	PUNTUACIÓN MÁXIMA	UMBRAL MÍNIMO
CRITERIOS CUALITATIVOS:
Sujetos a juicio de valor	40	35
Evaluables de forma objetiva mediante fórmulas	30
CRITERIOS CUANTITATIVOS:
Precio	30
Total	100

Hay quien no está de acuerdo con esta opción. Los detractores señalan que, cuando se procede a la exclusión de la empresa, ya se conoce el precio, puesto que la oferta económica se encuentra incluida en el mismo archivo que la oferta relativa a los criterios cualitativos evaluables de forma objetiva, y que eso puede dar lugar a cierta contaminación en la valoración. 

Sin embargo, desde mi punto de vista, eso no supone ningún problema por lo siguiente: 

– Cuando se procede a la apertura del archivo que contiene la parte de la oferta evaluable de forma objetiva, los criterios sometidos a juicio de valor ya se han valorado, y el correspondiente informe debe haber sido publicado en la plataforma, con lo que no habría posibilidad alguna de que el hecho de conocer el precio vicie o contamine la evaluación.

– Los criterios objetivos no permiten variaciones de puntuación en función de si el precio es más o menos atractivo. 

2ª.- Que se prevean tres fases (50% de los criterios relativos a la calidad):

DISTRIBUCIÓN GLOBAL
CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN	PUNTUACIÓN MÁXIMA	UMBRAL MÍNIMO
CRITERIOS CUALITATIVOS:
Sujetos a juicio de valor	40	20
Evaluables de forma objetiva mediante fórmulas	30	15
CRITERIOS CUANTITATIVOS:
Precio	30
Total	100

En este caso, se podría excluir a los licitadores que no alcancen el umbral de los criterios sometidos a juicio de valor antes de la apertura del archivo que contenga la parte de la oferta evaluable de forma objetiva. 

Esta opción plantea los siguientes inconvenientes: 

– El peso real de los criterios de adjudicación es determinante, con independencia de la puntuación que se le otorgue formalmente. 

Recordemos que el artículo 146.2 a) de la LCSP establece claramente que, en los procedimientos de adjudicación abierto o restringido, si los criterios sometidos a juicio de valor tienen una ponderación mayor que los evaluables automáticamente, su evaluación debe recaer en un comité de expertos, con los requisitos formales que establece el propio precepto.

En este caso, y como se ha expuesto, aunque los criterios sometidos a juicio de valor se convierten en un filtro eliminatorio, formalmente su ponderación no es superior a la de los evaluables automáticamente, por lo que, atendiendo al tenor literal de la norma, en principio, no procedería constituir comité de expertos, aunque es una cuestión interpretativa delicada, y aumenta el riesgo de impugnación. 

– No se podría compensar lo obtenido en unos criterios con lo obtenido en los otros, es decir, una empresa podría tener 40 puntos en los criterios evaluables mediante juicio de valor, y, aun así, ser excluido si no alcanza 15 en los evaluables de forma objetiva, lo que exige especial atención en el diseño de los criterios. 

En definitiva, la posibilidad de articular el procedimiento de adjudicación en fases constituye una herramienta útil para garantizar un nivel mínimo de calidad en las ofertas antes de proceder a valorar el precio. Ello no obstante, su diseño requiere de una especial cautela. 

El precepto es claro al exigir que el umbral mínimo del 50% se refiera al conjunto de los criterios cualitativos, lo que abarca tanto los criterios evaluables mediante juicio de valor como aquellos que pueden ser valorados de forma objetiva pero que, por su naturaleza, están relacionados con la calidad de la oferta. Sin embargo, es frecuente en la práctica encontrar procedimientos en los que se fija el umbral únicamente respecto a los criterios sometidos a juicio de valor, lo cual no solo contraviene lo expresamente previsto en la norma, sino que puede introducir distorsiones en el equilibrio del sistema de evaluación por los motivos ya expuestos anteriormente.