(IN)JUSTIFICACIÓN DE CADA ENCARGO A MEDIOS PROPIOS, por Alberto Robles.

Hoy se sube de nuevo al andamio de La Parte Contratante mi amigo Alberto Robles, ingeniero de obras públicas y maestro en el arte de lidiar con la contratación pública.

Recientemente fue noticia en varios medios informativos que el Ministerio de Transportes hacía un encargo directo a la empresa pública INECO por valor de 11 millones de euros para la redacción y diseño del puente de la SE-40. Para las personas más noveles, hay que indicar que un encargo a un medio propio (una empresa pública que esté así constituida) supone esquivar una licitación pública a la que acudirían empresas en pública concurrencia: https://www.diariodesevilla.es/sevilla/ineco-encarga-once-millones-redaccion_0_2002263875.html

De nuevo ha sido motivo de conflicto, y las patronales de las empresas y consultoras de Ingeniería de Andalucía (200 empresas y más de 13.500 trabajadoras y trabajadores) recurrieron ante el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales (TACRC) ese encargo https://www.ceacop.com/las-patronales-de-la-ingenieria-impugnan-el-encargo-a-la-publica-ineco-del-proyecto-del-puente-de-la-se-40-de-sevilla/ por considerar que en dicho encargo concurrían estas circunstancias contra legem:

1. Sin justificación. La ausencia de justificación de que el encargo, supuestamente, representa una opción más eficiente, sostenible y eficaz que la contratación pública. 
2. No hay razones de urgencia ni seguridad. La falta de concurrencia de las razones de seguridad o de urgencia que, eventualmente, pudieran aconsejar emplear la técnica excepcional del encargo en lugar de la licitación. Debemos recordar que la orden de estudio para resolver el paso sur de la ronda SE-40 data de julio de 1995. 
3. Subcontratación por encima del límite legal. La infracción del límite legal del 50% de la subcontratación previsto en el artículo 32.7.b) de la LCSP, por pretender subcontratar gran parte de los servicios en un porcentaje del 60,87%, sin la debida motivación de las supuestas excepciones que permitirían subcontratar por encima del tope. 
4. Sin metodología BIM. La falta de inclusión de la metodología BIM en la redacción y supervisión de los proyectos, pese a su carácter obligatorio según el Plan BIM España. 

El gremio denuncia que “el creciente y grave problema de los encargos a los Medios Propios viene de largo y, de hecho, tanto el Tribunal de Cuentas como la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) han sido muy críticos sobre la forma en que se viene aplicando los encargos como vía de escape de las normas que rigen la adjudicación de los contratos públicos y el enorme perjuicio que conlleva para la competencia efectiva en el mercado. Las patronales denuncian que se les están quitando trabajos que les corresponden y que su mercado se reduce sustancialmente”.

“En este caso, además, la actividad esencial y crítica del proyecto que se encarga a INECO -el cálculo y el diseño del puente singular- ha sido a su vez subcontratado por esta compañía pública en su totalidad, lo que vuelve a demostrar la ineficiencia del encargo y abunda en la necesidad de una motivación reforzada del subcontrato, pues no se trata de una prestación accesoria o complementaria, sino de la prestación esencial y más importante del encargo, como es el puente. Además, INECO también ha subcontratado la supervisión dinámica, lo que provoca una merma en la independencia del auditor externo que fiscalice la redacción de los proyectos. Queda patente, pues, que el sector privado de la ingeniería puede atender mucho mejor a las necesidades del Ministerio”.

Los argumentos de las empresas de consultoría son todos de una lógica aplastante. Y, a pesar de que elencargo a medios propios está contemplado en la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), toda actuación administrativa está sujeta a principios básicos rectores. Una de ellas es la justificación de dichas actuaciones.

Y la respuesta del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales (resolución 1441/2024) ha sido contundente rechazando los principales argumentos (no justificación ni motivación, no urgencia, subcontratación por encima del 50%), tan solo ha dado la razón a la patronal en una cuestión menor, que no paralizará el encargo, la aplicación de metodología BIM (por cierto, si hubiera sido una licitación, la no previsión de metodología BIM y tener que aplicarla, hubiera supuesto, por sus inherentes características, una modificación muy sustancial y no hubiera podido seguir dicha licitación).

Se ha basado el TACRC en la, ya conocida, resolución 696/2022 (la alusión a la resolución 590/2022 que hace el TACRC, debe ser un error, puesto que no existe en esos términos a fecha de hoy), cita sic.:

<<En este sentido, resulta relevante la Resolución 696/2022, de 16 de junio (Pleno del Tribunal), que concluía que:

“(…) el encargo no es un régimen excepcional, sino una alternativa a la contratación pública y que, conforme a la legislación vigente, acreditada la condición de medio propio de la entidad a quien se realiza el encargo en el momento de su creación o con posterioridad, dicha declaración evita que se exija una motivación ad hoc para cada encargo de los extremos que establece el artículo 86 de la LRJSP”.

Asimismo, en la Resolución 590/2022, de 16 de junio de 2022, este Tribunal, después de exponer que los encargos a medio propio constituyen una alternativa a la contratación pública, señaló que la concurrencia de las circunstancias que se señalan en el artículo 86 de la LRJSP, sólo se exigen en el momento de la declaración de que una entidad es medio propio, al tiempo de su creación o con posterioridad a esta, sin necesidad de acreditar su concurrencia en cada encargo.

Por otra parte, en aquella resolución ya indicábamos que la existencia de empresas del sector privado capaces de ejecutar las actuaciones objeto de encargo no impide que se acuda a la figura del encargo a un medio propio, puesto que “(…) el encargo se configura como una manifestación de la potestad auto de organización y como una alternativa a la contratación pública, tanto por nuestro ordenamiento jurídico como por el artículo 12 de la Directiva 2014/24/UE. Sobre la justificación al realizar el encargo de que concurre urgencia/emergencia o que es una opción más eficiente que la contratación pública, resultando sostenible y eficaz aplicando criterios de rentabilidad económica, reiteramos aquí las consideraciones realizadas en el Fundamento de Derecho anterior, que nos conducían a señalar que este Tribunal considera que el encargo no es un régimen excepcional, sino una alternativa a la contratación pública y que, conforme a la legislación vigente, acreditada la condición de medio propio de la entidad a quien se realiza el encargo en el momento de su creación o con posterioridad, que, además, exige la comprobación, en ese momento, que se trata de una opción más eficiente que la contratación pública y resulta sostenible y eficaz (artículo 86.2 a) LRJSP), dicha declaración evita que se exija una motivación ad hoc para cada encargo de los extremos que establece el artículo 86 de la LRJSP.” >>

Conviene recordar que anteriormente había otras posturas que sí propugnaban y defendían la obligación de justificación de la urgencia y la eficiencia (debería ser más barato el encargo a medio propio que el «precio de mercado»). En un déjà vu de lo que acontecido con los cambios de criterio en relación a los contratos menores, o con los umbrales de saciedad (en este caso por sentencia judicial)… podríamos recordar ambas posturas:

Enlaces a las resoluciones:

• (1) Resolución 41/2019 del TARC Andalucía
• (2) Resolución 696/2022 del TACRC
• (3) Resolución 61/2019 del TARCCyL
• (4) Resolución 120/2019 del TACRC:
• (5) Resolución 1441/2024 del TACRC

De momento, no sabemos si será elevada la cuestión a la jurisdicción contenciosa, sería muy interesante. Las resoluciones de los TARC tienen carácter ejecutivo para los órganos de contratación objeto del recurso, ypueden servir la base de criterios de interpretación que adopten el resto de órganos de contratación,sus resoluciones no tienen fuerza de jurisprudencia, ya que no son emitidas por tribunales judiciales. El TACRC depende depende orgánicamente del Ministerio de Hacienda y Función Pública del Gobierno de España y actúa con plena independencia funcional en el ejercicio de sus competencias para garantizar la imparcialidad y la objetividad en la resolución de los recursos y cuestiones que se le plantean. Las convocatorias de sus miembros las realiza el Ministerio de Hacienda y Función Pública, y los nombramientos son por Consejo de Ministros a propuesta de dicho Ministerio de Hacienda y el de Justicia). Por otro lado Tragsa, por ejemplo, pertenece a la SEPI (Sociedad Estatal de Participaciones Industriales) que a su vez también depende del Ministerio de Hacienda y Función Pública. INECO depende del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, etc.

Pero todo lo anterior (las resoluciones contradictorias y la actuación del Pleno del TACRC para dar lugar al cambio de criterio) nos lleva a plantearnos preguntas que porfían con la razón, la primera sería que si el encargo se configura como una manifestación de la potestad de autoorganización y como una alternativa a la contratación pública, y, además, si existía ya esa eficiencia cuando se creó el medio propio, y no es necesario justificarla en cada encargo particular, ¿por qué no se eliminan las licitaciones públicas?, ¿por qué si es mas eficiente siempre el medio propio, no se utiliza esta técnica de prestación de servicios?, ¿se están dilapidando recursos públicos cada vez que se realiza una licitación cuando se podría haber realizado un encargo a medio propio puesto que es más eficiente?, ¿hay que exigir responsabilidades a los cargos públicos por no prestar todos los servicios con encargos a medios propios?.

Y a ese supuesto de la eficiencia (economía) en la propia ejecución/prestación, hay que añadir otro factor no menos sustancial, y si cabe, fundamental: el ahorro que se produciría en términos de recursos materiales y personal cualificado que ya no es necesario dedicar a efectuar detalladas, laboriosas y justificadas licitaciones públicas. Tampoco, p.ej., en determinados casos, no es necesario licitar previamente redacción de proyectos cuando se hacen los encargos a medios propios para ejecutar obras porque no es necesario tenerlo. Todo son ventajas de eficiencia (economía) y ahorro de medios.

Finalmente, los del TEAM «sí a la justificación», nos preguntamos si la eficiencia (lo más barato) sólo se exigen en el momento de la declaración de que una entidad es medio propio, al tiempo de su creación o con posterioridad a esta, sin necesidad de acreditar su concurrencia en cada encargo, entonces cuál es ese momento. Resulta que, en una reducción a lo absurdo, INECO fue creada durante la autocracia española del siglo XX, en 1958 (emoji guiño ;))… Porque, otro melón a partir, ya para otro día, será el de que el precio de mercado no existe en términos absolutos (la LCSP abusa de considerarlo tal), vivimos en economías de libre mercado, y lo que existen son precios para un producto en un momento (tiempo) y espacio (lugar) concreto…pretender justificar el precio de mercado con carácter absoluto y generalista, bien sea en el expediente de una licitación (cuando se presentarán las ofertas 8 meses más tarde*), bien sea a través de «tarifas» oficiales, supone ignorar la realidad del libre mercado vigente, o, tal vez, añorar otros sistemas políticos.

* Espero jubilarme y ver cómo plugins basados en agentes IA de rastreo de precios (PLACSP…), actualicen los precios de las licitaciones en el momento de inicio de presentación de ofertas.

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