Es un placer contar en el blog con la gran profesional como Enma Verdú Snart. Es abogada especializada en derecho público en Cuatrecasas y tiene un profundo conocimiento de la contratación pública.
El Tribunal Supremo ha declarado recientemente, en su sentencia de 23 de julio de 2024, que para que un licitador pueda denunciar la existencia de prácticas colusorias en la oferta presentada por la Unión Temporal de Empresas (UTE) que ha resultado adjudicataria del contrato, no resulta necesario que se hayan impugnado los pliegos reguladores de la licitación que recogían la posibilidad de concurrir en UTE. Veamos cuáles fueron los hechos que llevaron a dicho pronunciamiento.
Antecedentes del caso
- Expediente de contratación.
La Consejería de Educación de la Generalitat Valenciana convocó licitación para la adjudicación del contrato de “Servicio de transporte escolar de centros docentes públicos de la Comunidad Valenciana” publicándose esta en el Diario Oficial de la Comunidad Valenciana (DOCV) de 12 de mayo de 2016. El valor estimado del contrato era de 337.480.355,16 euros y tenía un periodo de ejecución de tres años, prorrogable por otros tres años adicionales.
Tras la tramitación correspondiente, dicha Administración dictó acuerdo de adjudicación el 22 de marzo de 2017; en dicha resolución se decidió adjudicar los seis lotes a una UTE formada por un total de 74 empresarios.
- Recurso especial.
Otro licitador consideró que el acuerdo de adjudicación no era conforme a Derecho, por lo que interpuso el recurso especial previsto en materia de contratación pública contra este, denunciando, entre otros motivos, que dicha UTE había incurrido en prácticas colusorias en su oferta puesto que, en esencia, una UTE formada por 74 empresarios atentaba contra la libre competencia.
El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) acordó desestimar el recurso en su resolución de 8 de junio de 2017. Con relación al concreto motivo relativo a la existencia de prácticas colusorias- señalaba el TACRC en esta resolución de 2017 que dicho órgano carecía de competencia para su análisis, debiéndose limitar a determinar si el acuerdo de adjudicación del contrato se ajustaba o no a la normativa sobre contratación pública.
- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.
Nuevamente disconforme, el licitador impugnó la decisión del TACRC ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (TSJCV), siendo sus pretensiones desestimadas por sentencia de dicho Tribunal de fecha 26 de enero de 2021. Dicha conclusión desestimatoria del TSJCV se fundamentó en que, a juicio de dicho Tribunal, el licitador debería haber impugnado los pliegos reguladores de la licitación que preveían la posibilidad de permitir concurrir a la licitación en una UTE.
- Sentencia del Tribunal Supremo.
Dicha sentencia fue recurrida en casación ante el Tribunal Supremo, cuya Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo dictó sentencia el pasado 23 de julio de 2024 en cuya virtud, tras estimar el recurso de casación interpuesto por el licitador recurrente, declaró que la ausencia de impugnación de unos pliegos en los que se permite la concurrencia en UTE no impide que tanto el órgano de contratación como, posteriormente, los órganos jurisdiccionales -en este caso, el TSJCV-, puedan apreciar la existencia de una infracción del derecho de la competencia con fundamento en las características particulares de la composición y ofertas de una concreta UTE.
- Próximos pasos.
A consecuencia de la estimación del recurso de casación, ordena la retroacción de las actuaciones al TSJCV a fin de que dicho órgano judicial analice y resuelva el fondo del asunto en el sentido de determinar si la oferta de la UTE formada por un total de 74 empresarios que resultó adjudicataria de los seis lotes del contrato incurría en una infracción del derecho de la competencia, o no.
- Conclusión.
Conforme ha sido apuntado, la duración del contrato era de un máximo de seis años, por lo que, basándonos en la fecha del acuerdo de adjudicación -22 de marzo de 2017- es altamente probable que dicho plazo ya haya transcurrido en su totalidad en la fecha en que ha sido dictada la sentencia por el Tribunal Supremo y, con mayor razón, para cuando sea dictada por el TSJCV su sentencia concluyendo si la oferta que resultó adjudicataria lesionaba la libre competencia o no. En consecuencia, ante un pronunciamiento estimatorio, el licitador que estaba denunciando prácticas colusorias desde el mismo acuerdo de adjudicación en el año 2017 deba conformarse -en el mejor de los casos- con una indemnización sustitutoria.
Situación actual
Ahora bien, podemos afirmar que la suerte de peregrinación que sufrió dicho licitador denunciando la existencia de prácticas colusorias ha sido ampliamente modificada a consecuencia de la entrada en vigor de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) y, sobre todo, tras la modificación de su artículo 150 por la Ley 31/2022, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2023 -en vigor desde el 1 de enero de 2023-. Dicho artículo contiene un procedimiento sumario a seguir en casos de detección de prácticas colusorias y que se llevará a cabo -en los contratos sujetos a regulación armonizada[1]– antes incluso de ser dictado el acuerdo de adjudicación del contrato de que se trate -garantizando así, el derecho del mejor licitador respetuoso con la competencia, a resultar adjudicatario del contrato en cuestión-.
La Ley 31/2022 también modificó el contenido del párrafo segundo del artículo 69 de la LCSP que regula las UTEs en el sentido de imponer a la mesa de contratación y al órgano de contratación que cuando aprecien posibles indicios de prácticas anticompetitivas en empresas que concurran a la licitación en UTE -como fue, precisamente, el supuesto de la sentencia analizada-, se aplicará necesariamente el procedimiento establecido en el artículo 150.
¿En qué consiste dicho procedimiento del artículo 150 de la LCSP?
Esencialmente, tras la apreciación de indicios fundados de prácticas colusorias, el órgano de contratación deberá solicitar informe a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) a fin de que, tras el análisis del expediente, emita su opinión sobre la existencia o no de dichos indicios. Dicho informe deberá ser emitido en el plazo de 20 días hábiles, implicará la suspensión de la licitación y no podrá ser comunicado ni a los licitadores ni ser objeto de publicación.
Dicho informe de la autoridad responsable en materia de competencia es vinculante y, por lo tanto, si concluye la no existencia de prácticas colusorias, el órgano de contratación acordará proseguir el expediente con todos los licitadores, decisión que tampoco será notificada ni publicada. Si, por el contrario, dicho informe concluye que sí que existen indicios fundados de conducta colusoria, el órgano de contratación acordará la suspensión del expediente y dará curso a un trámite contradictorio en el cual los licitadores afectados podrán formular las alegaciones que consideren convenientes en el plazo de diez dias hábiles.
Tras este trámite, -y posibles aclaraciones, si procede-, en línea con lo informado por la autoridad en materia de competencia, el órgano de contratación tendrá que decidir si considera que existen indicios fundados de prácticas restrictivas de la competencia o no. Si concluye la efectiva existencia de prácticas colusorias, acordará excluir del procedimiento a los licitadores responsables, notificándolo a todos los licitadores y continuando el procedimiento respecto del resto; decisión que podrá ser objeto de recurso especial en materia de contratación. Si, por el contrario, llegase a la conclusión de inexistencia de prácticas colusorias, acordará continuar la tramitación del procedimiento sin excluir a ningún licitador por este motivo.
Dicha decisión se limitará a la existencia de indicios de prácticas anticompetitivas o no, sin prejuzgar un eventual expediente sancionador por estos mismos hechos por parte de la autoridad competente en materia de competencia.
Pero ¿qué sucede si el informe solicitado no se recibe en el plazo legalmente previsto de 20 días hábiles? La modificación del artículo 150 de la LCSP traslada la responsabilidad al órgano de contratación al establecer claramente que este deberá elegir entre: (i) continuar con el procedimiento con todos los licitadores o (ii) iniciar el procedimiento contradictorio señalado anteriormente con los licitadores supuestamente incursos en colusión.
Si el informe de la autoridad en materia de competencia llegase una vez transcurrido dicho plazo de 20 días hábiles, el órgano de contratación se encontrará -en principio- vinculado a su parecer, salvo que ya se haya adoptado el acuerdo de adjudicación del contrato.
En el resto de los contratos no sujetos a regulación armonizada habrá de tenerse presente que el artículo 132.3 de la LCSP exige a los órganos de contratación que en todo momento velen por la salvaguarda de la libre competencia. Para ello, se impone la obligación en dicho precepto de que tanto (i) los órganos de contratación como (ii) la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado o, en su caso, los órganos consultivos o equivalentes en materia de contratación pública de las Comunidades Autónomas, (iii) y los órganos competentes para resolver el recurso especial en materia de contratación pública -en el caso de la sentencia analizada, el TACRC-, notifiquen a las autoridades de competencia, cualesquiera hechos de los que tengan conocimiento en el ejercicio de sus funciones que puedan constituir infracción a la legislación de defensa de la competencia.
Esperemos que esta nueva regulación -añadida a las nuevas guías existentes en materia de detección de este tipo de conductas[2]– ayuden a erradicar o minimizar lo máximo posible este tipo de prácticas que, según distintas fuentes consultadas, puede suponer un incremento de los costes de los contratos de en hasta un 20%.
[1] Los umbrales se encuentran actualmente en las siguientes cuantías: (i) contratos de obras, de concesión de obras y de concesión de servicios de valor estimado igual o superior a 5.538.000 euros y (ii) los contratos de suministro o de servicios de valor estimado igual o superior a 143.000 euros -cuando se trate de contratos adjudicados por la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social- o a 221.000 euros cuando se trate de entidades del sector público distintas de las anteriores.
[2] Sirvan de ejemplo la Guía para la detección de la colusión en la contratación pública de la Autoritat Catalana de la Competència (ACCO), el Test para la detección de indicios de colusión del Gobierno de Aragón e, incluso, la Guía a los Órganos de Contratación Pública para la remisión de indicios de conductas contrarias a la competencia de la CNMC.
La parte contratante 
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